美国公开权制度与人格权的商业化利用

美国法上的公开权概念是人格权商业化利用的重要体现，所谓人格权商业化利用，是指在市场经济社会，人格权的某些权能可以依法授权他人使用，以及在其遭受侵害以后可以通过财产损害赔偿的方式获得救济。在大陆法系国家，人格权商业化利用主要是在人格权法律制度内部、通过变通运用人格权相关法律规则予以实现，而在美国法中，人格权商业化利用主要是通过独立的公开权予以规范的。美国公开权制度具有自身的特点，我国人格权立法能否予以借鉴，需要作进一步探讨。

一、美国法上的公开权概念

公开权（publicity rights），又称为形象权，指公民对自己的姓名、肖像、角色、声音、姿态以及图像、卡通人物形象等因素所享有的进行商业利用和保护的权利。此种权利常常被界定为具有财产权性质的权利 ，作为美国法中的一个特有概念，公开权是人格权商业化利用的一种表现。对于公开权究竟属于知识产权还是人格权，目前仍有争议。但是，无可否认的是，其与人格利益有密切的联系。

公开权是从隐私权（Right of Privacy）中发展起来的。1954年尼默（Nimmer）发表了一篇《论公开权》的论文，最先使用了公开权的概念。他认为，“公开权是每个人对其创造和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利”。 根据这一定义，不仅不能通过商业广告或广告目的使用他人的姓名或肖像，而且也不能通过电视节目使用他人的姓名或肖像。1977年，美国最高法院在Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.案 中正式承认了公开权概念。但事实上，在Nimmer提出公开权之前，法院已经认可了公开权的概念。在1953年的美国黑伦实业公司诉托普斯口香糖有限公司一案中，法院首先承认了公开权的概念。 在该案中，托普斯口香糖有限公司未经原告黑伦实业公司的同意而使用其姓名和照片，黑伦实业公司作为一个棒球运动员具有一定的知名度，而被告侵害了原告的利益。法院认为，公开权是否是财产权并不重要，关键是被告侵害了原告金钱上的价值，从而侵害了原告的公开权。在该案中，第二巡回法院将公开权定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用”的权利。1960 年，美国著名侵权法专家Prossor教授将侵害隐私权的方式分为以下四种：侵扰他人隐私或安宁、揭露他人的私生活或是他人因此难堪、公开或者诋毁他人以及未经允许利用他人姓名等获取商业利益 。第四种侵害隐私权的行为即属于侵害公开权的范畴。据此，个人对其姓名、肖像等就享有了一种类似于财产的利益（quasi-property interest） 。现在在美国，通常认为，“公开权是限制他人未经许可使用自己姓名、肖像及其他方面个人特性（identity）的隐私权的一个分支权利。” 美国法律学会于1995年出版的《不正当竞争重述》第3版规定：“侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权”，第46条规定：“为了交易的目的未经允许而使用他人姓名、肖像和其他具有人格特征的利益，侵占他人在经济上的价值，”将构成不正当竞争。现在虽然美国有一些州法院并没有承认公开权，但这一概念实际上已经基本被美国法院普遍接受。

在美国法理论上，公开权具有如下法律特征：

第一，公开权是具有财产价值的权利。关于公开权的性质，有学者认为，公开权本身属于财产权，而不属于人身权。作为财产权，它与物权和知识产权一样，可以转让继承。 美国学者麦卡锡（McCarthy）对公开权所下的定义为：“公开权简单地说就是这样：每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。未经许可使用他人人格标识将侵害他人的公开权，并且损害他人这一固有权利包含的商业价值，而且这种擅自使用不能根据言论自由原则豁免其责任。” 也有学者认为，其性质为一种知识产权，因为它是无形和非物质性的权利，应通过反不正当竞争法予以保护。

第二，公开权的主体具有特殊性。关于公开权的主体，存在三种观点。一种观点认为，公开权的主体是一般主体，并非特殊主体。也就是说，所有的人对自己的姓名、肖像、生活经历等都享有开发利用、并禁止他人以营利为目的非法利用的权利。正如波斯纳所指出的，有关隐私的法律中不太有问题的一个方面是“公开权”，它给一个人这样一种权利，即没有得到他本人的同意，不能在任何广告中使用他人的姓名和肖像。所有的人都应当受到公开权的保护。 第二种观点认为，仅名人才具有公开权，非名人只能主张隐私权。或者说非名人享有传统的人格权。 例如，在某个案例中，纽约州法院认为，原告对公开权的侵害并不构成诉因，因为原告无法证明其具有公众形象，具有公开的人格利益（public personality），而只有公众人物才具有此种利益。原告要主张其照片、姓名等造成侵害，只能根据隐私权主张权利。 第三种观点认为，如果原告要主张其公开权受到侵害，必须要证明其曾经利用了自身的人格标识。例如，在某个案例中，原告主张其公开权，必须要证明其曾经对其姓名或肖像有过利用和开发行为。 但是，在实践中，名人的姓名、肖像、声音等通常更易于被利用，其知名度越高，在社会中影响越大，公开权所具有的价值也就越大。所以，在美国，公开权通常被认为是名人的权利，是不无道理的。

第三，公开权的客体具有特殊性，其主要是指姓名、照片、肖像和声音等人格利益。美国著名法官弗兰克在1953年的一个案例中，将公开权视为一个人控制其姓名或者肖像商业使用的权利。 所以，公开权的保护范围主要是指姓名、肖像等利益。但如果非属于权利人的人格利益，不受保护。例如，在Midler v. Ford Motor Co.一案中，被告福特汽车公司在其电视商业广告中使用了与原告Midler声音相似的歌曲。法院指出，肖像一词应当指本人的形象，而不包括模仿。被告福特汽车公司使用的是另外一个人的声音，而不是原告Midler的声音，因此，不构成对权利人公开权 ，需要指出的是，美国各个州对该权利的范围的规定是不一样的。例如，纽约州规定保护姓名、照片、肖像和声音；肯塔基州保护声音和肖像；加州规定保护姓名、声音、签名、照片和肖像；而印第安纳州则保护姓名、声音、签名、图画、形象、照片以及姿态动作等人身的财产利益 。

第四，公开权具有一定的可移转性。由于公开权主要具有财产属性，因此也有转让的可能性。如果承认公开权的财产属性，则在逻辑上必然会得出这样的结论，即公开权是可让与和可继承的权利。 公开权的特征表现为它突破了传统的人格权与主体不可分离与转让原则。关于公开权的移转问题，大多数学者认为，公开权可以移转。在这一点上，它和隐私权是不同的，隐私权具有专属性，不能移转，公开权作为一种具有财产性的权利是可以移转的。在1978年的一个案例中，法官认为，公开权和隐私权的不同之处就在于，公开权可以移转，也可以继承。 在另外一个案件中，法官认为，某人将其公开权让与给他人，而拥有22%的股份，是合法的。

第五，公开权是有期限的权利。主体生前就其姓名、肖像、声音等人格标识享有公开权，死者生前享有的公开权死后也应当受到保护，但通说认为，公开权的保护存有期限。对公开权的保护期限，一般规定为自然人去世后的一定年限内，在加州是50—70年，在印第安纳州是100年，而田纳西州甚至规定公开权永远受到保护。

公开权可否继承，对此存在着两种观点：一种观点认为，公开权与隐私权一样是不能继承的。名人一旦死亡，则其肖像等将成为公共财产。其主要理由是，如果公开权可以继承，对于社会公共利益不利，且公开权如果可以继承，其存续期间很难确定。 另一种观点认为，公开权可以实行有条件的继承，其条件是必须要死者生前就已利用过公开权。还有一种观点认为，一个人的姓名、肖像等财产权利不应当在死后成为公共财产，而应当由死者的继承人予以继承。不管死者生前是否已实际利用，公开权都可以继承。如果某人临死前来不及利用公开权，其公开权就不能继承，这对其继承人来说也是不公平的。在美国，除了犹他州外，几乎所有的州都认为公开权在继承时并不需要有生前的实际利用行为的限制 。美国有13个州明确规定公开权是可以继承的，但也有一些州不允许继承公开权。如纽约州认为，公开权在死后不能得到保护。

二、公开权保护的权利范围

公开权的保护范围主要包括姓名、照片、肖像和声音等人格利益。公开权产生初期，其保护范围是非常狭窄的，仅指“赋予发布（原告的）图像的独占特权的权利。”以后，普洛塞教授在其论著中则将这一范围作了扩展，使其包括原告的“姓名或肖像”。 美国著名法官弗兰克在1953年的一个案例中，将公开权视为一个人控制其姓名或者肖像商业使用的权利。 一般来说，公开权并不保护有形的商品，而仅保护个人的人格利益用于商业化使用的价值。 具体包括：

一是肖像。未经允许使用他人的肖像都构成侵害公开权。但是，原告要主张肖像利益，必须要说明是自己的肖像受到侵害，且其肖像具有一定的财产价值。早在1907年的爱迪生一案中，被告使用了著名发明家爱迪生的姓名和肖像用于商业广告，法院认为，原告并没有遭受精神痛苦，但是被告侵害了原告独占的财产权 。由此可见，在该案中，法院实际上已经承认了个人姓名、肖像中具有一定的财产价值，应当受到法律保护。在公开权概念产生以后，一系列案例都通过公开权对姓名、肖像中的经济价值进行保护。例如，在1984年的“奥纳西斯”案中，被告在杂志上刊登的广告画中使用了一个酷似肯尼迪夫人的模特的肖像，法院认为被告的行为侵害了原告的隐私权，被告为商业性目的而使用的肖像与原告的肖像接近或者相似，构成对原告隐私权的侵害 。

二是姓名。姓名既包括自己的名称，也包括自己的别名。凡是未经允许使用他人的姓名，将构成侵害公开权。例如，在“MCFARLAND”一案中，原告先前曾是一个童星，他在一个电视剧中扮演了一个名为“SPANKY”的角色。但在一个名为“我们这一伙”的电视剧中，被告将演员名字与和角色名字结合，用“SPANKYMCFARLAND’S”作为餐馆名称。地区法院驳回了该请求，认为原告在1936年与一个影像公司签订合同，已将其权利转让。原告去世以后，其代理人仍继续提起诉讼至美国第三巡回法院要求再审该案件。该法院认为，公开权在原告去世以后仍然存在。有关该记录的证据表明SPANKYMCFARLAND的姓名已经成为MCFARLAND的固有特征。它能够被认为角色的名字与其姓名结合在一起使用，在公众中，很难将两者分开。因此应该受到保护。

三是模仿声音。某人的声音如果与其个人特征密切联系在一起，成为一种重要的人格标志，也能够作为公开权的客体。当他人以商业营利为目的而擅自使用时，并使得人们可以辨认出原告的声音时，则原告可以主张对该声音的权利。例如，在“米德乐”案中，原告是一位著名的女歌唱家，被告福特公司在其产品广告中使用了原告的一首音乐作为背景音乐，被告虽然从版权人处获得了使用授权，但其使用原告声音的行为并没有得到原告的同意，而是雇佣了另一名歌手模仿原告的声音。法院认为，被告的行为构成侵权 。

四是可辨认为特定人的外在形象。即如果行为人擅自模拟他人的外形、声音、表演风格、特殊举止等，如果该行为能够使人立即联想到特定的人，则可认为是可辨认为特定人的利益。 例如，在1992年的怀特诉三星的案件中，争议涉及到一个机器人，穿着与怀特相似的衣服，站在一个游戏机版的幸运人旁边。底下的字幕显示：“最长的游戏表演，2012A. D.”，怀特认为侵害了其权利，地区法院驳回其请求，认为并没有使用其姓名和肖像。美国第九上诉法院认为有关普通法的权利不像地区法院认为的那样狭窄，被告如果利用了原告的可辨认的人格利益，就侵害了原告公开权。 当然，就上述利益而言，美国各个州对该权利的范围的规定是不一样的。例如，纽约州规定保护姓名、照片、肖像和声音；肯塔基州保护声音和肖像；加州规定保护姓名、声音、签名、照片和肖像；而印第安纳州则保护姓名、声音、签名、图画、形象、照片以及姿态动作等人身的财产利益 。

美国法上的公开权制度实际上是将人格权中的财产价值分离出来，形成一种独立的权利，公开权是具有财产价值的权利，但公开权保护中是否应当强调商业性的利用？有一种观点认为，上述权利必须经过商业化的利用才能受到公开权的保护，因为公开权是一种财产权，因此侵害公开权的方式主要表现为从事商业利用活动，此种商业利用活动主要是指商业广告或促销行为 。而新闻传播和娱乐通常不被认为是商业活动。 在美国，一般认为，商业利用主要包括商业广告和促销。P. L. Kunath认为，在纪实性的影片中利用某人的形象，不能认为是商业利用 。美国《反不正当竞争法重述（第3版）》规定了利用原告的姓名、肖像作商业目的使用的，构成侵权，商业利用不一定就是营利活动，而是指商业广告和产品促销的活动 。但另一种观点认为，上述权利即使没有经过商业化利用，也应当受到公开权保护。例如，《纽约民法典》第51条规定：“任何人的姓名、肖像或照片在本州内不得被随意使用，如果被告故意使用，法官可判惩罚性的损害赔偿。”一旦侵权成立，原告就有权要求法院下达禁令。

公开权是美国法上独特的概念，正如美国学者克沃尔（Kwall）所指出的，美国是公开权的主要支持者，美国始终坚持保护名人，使其不受未经授权而利用其人格的侵害。 他认为民主的影响、美国梦、消费主义和资本主义都有助于解释美国为何如此重视保护名人的权利。 然而，公开权制度是否应在法律上加以承认，迄今为止一直存在争议。主张赞成保护的理由主要有：一是劳动保护说。以尼默为代表的学者认为，名人的各种人格利益也是其劳动成果的体现，因此应当受到保护。如果利用名人作广告，将会吸引大众。但名人的姓名、肖像等是其投入相当的时间、努力、技术甚至相当的金钱之后才获得的，根据美国法理上的基本原则，“每个人都有权享受其劳动成果，除非有相反的公共政策考虑，否则对此种权利应予保护。” 二是防止不当得利说。此种观点认为，利用名人的商业、姓名等获取商业利益，应当支付相应的报酬，否则构成不当得利。 三是激发潜能说。根据该说，名人为了自己更有名，会付出加倍的努力，这样就会尽可能地激发其潜能，从而实际上促进个人的创造力，并最终刺激经济的发展。就像财产权概念能够有助于资源得到有效利用，对公开权的保护也有助于提高效率。

但也有不少法官和学者反对公开权的概念，认为“公开权适用范围的扩张，将使得一些事物、话语和行为被垄断化，并在公众的支配中消失” 美国学者迈德尔（Madow）强烈反对公开权制度，他认为，名人付出劳动，某人是否出名，是一个复杂的社会现象，并不是名人劳动的结果，保护公开权也无助于刺激经济的发展，甚至有可能威胁言论自由。 尽管存在争议，但美国的判例普遍接受了公开权的概念。

三、公开权的性质探讨

公开权理论萌生、发达于美国。该理论对世界各国法制影响较大。但是，在美国法中，关于公开权的性质，在理论上争论较大，主要有隐私权、知识产权和财产权三种学说，下面分别予以评述：

（一）隐私权说

在美国，许多学者认为，公开权是从隐私权中衍生出一种新型权利，其是对隐私公开从而商业化使用的权利。 有人认为，公开权不过是确认了每个人个人人格中固有的特征，一些法院不愿意承认姓名、肖像等人格利益具有财产因素，因而创造了公开权概念予以保护，实际上，所谓公开权可以包括在隐私之中，不管是侵害财产还是造成精神损害，都可以认为是对隐私的侵害 。

应当看到，在美国法中，公开权与隐私权是一对孪生兄弟，公开权“既附属于隐私权，又独立于隐私权”。美国判例认为，名人们默示放弃了其个人隐私权，其自愿面对公众。这样，名人就会缺乏针对利用其人格特征的不法广告的保护手段，所以，美国判例法构建了公开权，以制裁将人格权非法商业化利用的侵权行为。虽然美国也有学者甚至还坚持公开权仍然是隐私权的范畴。但通说认为，隐私权及对他人的姓名和肖像的保护权利都是精神权利，该权利只能由本人享有，他们的继承人不能继承该权利。而公开权更像是一种经济权利，因此理论上，公开权是可被继承的。在这一点上，它和隐私权是不同的。在美国法上，他们存在许多相同点：一方面，从权利主体来看，对公开权所保护的主体范围，在美国虽存在争议，但现在，多数学者主张公开权的主体是所有自然人，从而公开权主体范围与隐私权的主体范围是一致的。另一方面，从权利客体或对象来看，二者都以自然人个人的隐私材料作为对象或客体。

但通说认为，公开权是名人将自己的姓名、肖像等个人特征从事商业开发和利用所形成的权利，是一种与隐私权既相联系，又相互区别的权利。侵害此种权利，主要适用财产损害赔偿。这种权利未经权利人许可而被他人商业利用，则构成对公开权的侵害。相反，按照一些学者的看法，隐私权是自然人对隐私的保有，而公开权则是对隐私的公开，故二者呈现反比例关系：自然人保守自己的隐私越多，则他从公开权中的获利就越少；相反，如果他公开自己的隐私越多，则其所保有的属于自己的隐私就越少。

大陆法一些国家的判例和学说也采纳了公开权的概念 。但从大陆法系的隐私权的概念出发，与美国的公开权概念相比较，二者的联系虽然密切，但也有很多区别：

第一，两者在权利性质上是不同的。隐私权旨在保护权利人的精神利益，公开权旨在保护权利人的财产利益。隐私权体现一种精神利益，而公开权强调财产利益。隐私权本质上仍属于传统的人格权，具有非财产性；而公开权则是人格权商业化利用的结果，其性质更多地表现为财产权。

第二，两者在权能和行使方面不同。隐私权在权利存在形态上具有消极性或防御性，这就是说，权利人行使隐私权主要是为了维护自己的私人生活空间不受他人侵扰，而公开权的目的就是通过放弃隐私权以获取相应的财产利益，因此，公开性是一种积极性的权利。与此相对，在权利的行使形态上，隐私权无需主体作出某种积极地作为，而公开权的行使则有赖于主体作出某种积极地行为。例如，权利人与使用人订立许可使用协议，获得报酬等。

第三，两者保护的客体不同。公开权主要保护其公共形象的商业利益，保护他们的姓名、肖像及生活故事等不被他人以一定的方式进行商业利用；而隐私权所保护的主要是个人感情，使个人姓名、肖像不被他人非法公开和利用。

第四，两者的专属性不同。隐私权是专属权，公开权的专属性较弱。在可转让性上，隐私权囿于人格权的专属性而不得转让、继承，而公开权的财产权属性则决定了其可以转让、继承，而这也是承认公开权的主要意义。

第五，两者的侵害后果和救济方式不同。侵害隐私权，会导致权利主体精神的痛苦，因此一般要承担精神损害赔偿责任；而公开权的财产权属性决定了对其的侵害是对“钱包”的侵害，而非对人格的侵害，因此只需承担财产损失赔偿责任，而不必承担精神损害赔偿责任。

（二）知识产权说

在美国，有学者主张，将姓名权、肖像权及美国法中的公开权发展为一种“具有人格特征的新型的知识产权”（a new intellectual property right in persona）。 公开权在性质上属于知识产权，因为它是无形和非物质性的权利，特别是像声音、虚构角色等，与作者的智力创作活动是联系在一起的。公开权也是无形的财产权，因此，可以将公开权纳入知识产权领域 。在英国，公开权问题是通过普通法传统的假冒之诉（passing-off）解决的 。

公开权与知识产权关系密切。因为公开权中涉及表演、模仿、漫画、形体动作等都可能涉及到与知识产权保护的重叠问题。但严格地说，公开权与知识产权还是存在区别的。因为，一方面，知识产权保护的客体是智力成果和工商业标识，而公开权保护的并不是独创性的劳动，而是先天具备的人格特质，如个人的肖像等，后天的行为只是增加了其经济价值的含量。在这方面，显然与知识产权保护的客体不同。另一方面，知识产权可以继承、转让，在权利人死亡若干年后将进入公共领域，而公开权是否能够继承一直存在争议。还要看到，知识产权具有地域性，按照一国法律授予的知识产权，只能在该国受到保护，而姓名、肖像等权利是权利人固有的，此类人格利益在商业化利用过程中，并不因为地域的限制而失去保护。

此外，公开权也是不正当竞争法所不能涵盖的，因为对人格标志的经济价值的侵害，可能只是对特定自然人人格权的侵害，而不是发生在市场竞争者之间，也不涉及市场竞争秩序的问题。

（三）财产权说

美国法中，通说认为，公开权本身属于财产权，而不属于人身权。作为财产权，它与物权和知识产权一样，可以转让继承。 认为公开权是财产权的观点在美国较为流行，一些学者认为，公开权是一种独立的财产权，以保护自然人的姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并允许继承和转让。 美国1995年《不公平竞争法重述（第三次）》第46条规定（对他人人格标识的商业价值的不当占有：公开权）规定：“未经允许以商业目的使用他人的姓名、肖像或其他人格标识而不当占有他人人格标识的商业价值的人，负有本法第48条、第49条规定的返还不当占有的责任”。正是因为公开权是一种财产权，因此侵害公开权的方式主要表现为从事商业利用活动，此种商业利用活动主要是指商业广告或促销行为 。

应当承认，美国法中的公开权具有浓厚的财产属性。公开权主要保护个人人格利益中的经济价值，而非人格利益中的精神性利益。传统的人格权只能够由本人享有，但公开权与这些权利不同，其更为注重的是人格利益中经济价值的利用和保护，因此公开权主要是一种财产权。财产权一般具有可让与性，因此，如果承认公开权的财产属性，则在逻辑上必然推出公开权是可让与和可继承的权利。

需要指出的是，财产权说在非英美法系国家也产生了巨大影响。例如，在日本，对于公开权，尽管侵害该权利与侵害肖像权或姓名权的影响相类似，但是该权利仍被认为是一种独立的财产权利而不是精神权利。公开权是一种利用和控制与某人吸引公众注意力的能力相关的经济价值的一种排他性权利。诸如著名的歌星、男演员、女演员和职业运动员等名人的姓名或肖像一旦被用于产品和广告中，就有通过他们的声望、名声和良好的形象促进销售或商业行为的功能。一般来讲，这些名人希望自己的姓名或肖像被公众知晓，因此，尽管非法利用他们的姓名或肖像有可能未给他们带来精神痛苦，但这种滥用行为却可能给他们带来经济损失。 因此，需要通过公开权制度对名人财产利益的损失给予补救。

总之，公开权是美国法中特有的概念，就其性质而言，它是指个人授权他人对其姓名、肖像等进行商业化利用，并禁止他人未经许可使用其姓名、肖像的权利。在美国法中，公开权本质上将人格利益中的财产价值界定为一种独立的财产权。正如有学者所指出的，“在一个格外注重商业化利用、产品认可与名人崇拜的社会中，公开权非常重要”。 但在大陆法语境下，其本质上属于对人格权益中经济价值的一种商业化利用。

四、侵害公开权的救济

在侵害公开权的情况下，主要采取以下方式对受害人进行救济：

第一，颁发禁令。所谓禁令，是指由法院发布的，责令行为人停止继续将他人形象用于商业活动的行为。《反不正当竞争法重述》第48条规定，如果行为人将他人的形象进行商业化利用，如果该行为符合本重述第46条的规定，则权利人有权请求法院颁行禁令，以避免对个人形象特征的持续侵害。受害人在其权利遭受侵害之后，除有权要求赔偿实际损失以外，还可以要求发布禁令。 在1984年的“奥纳西斯”案中，法院针对被告的行为颁发了禁令 。在特殊情形下，受害人也可以请求法院颁发永久性禁令，它是指当原告证明被告有可能在将来再度侵犯自己权利的时候，法院才责令被告永远不得侵犯原告的相关权利。但此种方式比较严厉，法院很少采用 。

第二，损害赔偿。公开权主要采取损害赔偿的救济方法。在侵害公开权的损害赔偿的计算上，美国法院一般按照权利人的转让费来计算。 因为在许多情况下，原告证明其所遭受的损失或者证明被告的获利可能面临一定的困难，因此，通过原告许可费损失计算财产损失 。转让费通常由市场价格确定。假如某个名人已经将其公开权转让，就可以根据转让费来计算损失。如果没有转让，则应当通过与其同等的名人的转让费来计算。当然除了要考虑转让费以外，还要考虑对原告的名誉及未来公开价值的损失。例如某人以他人名义演出，模仿他人的声音，法院认为这种行为损害了它的名誉及其未来的价值，应当予以赔偿。美国一些州还规定了最低的赔偿额，如加州规定不得少于750美元。在计算实际损失的时候，通常不考虑惩罚性赔偿。

美国《反不正当竞争法重述》第49条对侵害公开权的损害赔偿作出了规定，该条实际上是将侵害行为分为商业化利用与非商业化利用，该条规定的实际上商业化利用的损害赔偿，根据该条规定，在擅自进行商业化利用的情况下，应当对因该行为给他人造成的财产损失进行赔偿，或者应当根据行为人自己的不当利用他人形象特征而获取的经济利益负赔偿责任 。但在确定损害赔偿的范围时，法官需要综合考虑行为人利用其形象的确定性程度、受害人因此受到的损害以及行为人的获利情况、行为人侵权行为的特点、行为人行为的动机以及行为人是否明知或者应当知道其行为的违法性等因素确定具体的损害赔偿数额，如果原告不能证明具体的财产损害，法院除了可以作出上述救济方式外，还可判决被告承担名义上的损害赔偿（nominal） 。

在美国法中，在侵害公开权的情况下，能否适用精神损害赔偿，对此存在争议。在有的判决中，法官也支持了原告的精神损害赔偿请求，例如，在Tom waits案中，被告未经原告许可而在广告中模仿原告的声音，美国第九巡回法院认为被告的行为给原告造成了一定的精神损害，因此判决被告赔偿20万美元。在该案中，法院声称：“虽然来自于对公开权侵犯的损害或许大部分，乃至全部是经济的或物资性的损害，但笔者认为盗用名人的人格标识导致其感到耻辱、尴尬和精神痛苦也是可能的。” 但主流的观点认为，公开权主要是财产权，这种单纯的商业利用一般不会造成被告的精神损害，通常不适用精神损害赔偿，精神损害赔偿则通常由隐私权救济制度来解决。 例如，在罗伯森案中，被告未经原告同意，将其照片用于其面粉厂的广告中，并使原告的名声受损，精神遭受痛苦，法院并没有支持原告精神损害赔偿的请求。

公开权的权利人生前就其姓名、肖像、声音等人格标识享有公开权，在其死后，其权利也应当受到保护，但通说认为，死者生前享有的公开权在其死后只能在一定期限内受到保护。对公开权的保护期限，一般规定为自然人去世后的一定年限内，在加州是50-70年，在印第安纳州是100年，但也有个别州认为，公开权应当永远受到保护，并无期限限制，例如，田纳西州规定公开权永远受到保护。

五、公开权与我国权利体系

公开权揭示了人格权在市场经济条件下商业化利用的事实，将该权利与传统的隐私权等人格权加以区别，确有其合理性。从美国法来看，该制度设立的初衷是为了克服隐私权的局限，因为隐私权最初是一种独处权，即便之后其内容有一些扩张，例如发展出自决权等内涵，但仍然突出的是保护个人的人格尊严和自由，而无法适应互联网、数字化以及广告传媒业等产业的发展，难以对人格权中的财产价值进行全面完整的利用，因此，有必要创设公开权制度，以克服隐私权制度对人格利益中经济价值保护的不足 。但在该制度产生后，也对大陆法系的一些国家产生了影响，有的国家也借鉴了这一定义，例如，西班牙就采纳了这一概念， 由于美国公开权制度是美国法律体系中的一个特有的产物，完全照搬到中国来必然造成“水土不服”的问题，主要理由在于：

第一，美国法中公开权概念的产生，是与其缺乏人格权的抽象概念相联系的，特别是其没有列举具体人格权类型，只有较为宽泛的隐私权的概念，关于姓名、肖像等权利往往包括在隐私权内予以保护。而事实上，这些权利与隐私权存在区别，它可以进行商业化的利用，这就有必要从隐私权脱离，于是，在隐私权的基础上则形成了其特有的公开权制度 。而在大陆法系国家，这些人格标识性的权利已经成为独立的人格权，尤其是在我国的法律制度中，姓名、肖像已经被立法确认为独立的具体人格权，因此，就没有必要在此基础上独立的抽象出一个独立的、宽泛的公开权的概念。或许双重权利模式是符合美国的权利救济体系和逻辑方式，但是，在中国的法律逻辑体系下，这一观点将存在着矛盾，不能将隐私权的利用方式认为是一种新的独立的权利形式，它只能包含在隐私权的权能之中，未经他人的同意对隐私权进行商业化利用，而只能视为对隐私权的侵犯，而非侵犯了一种新的权利。

第二，如果引入公开权的概念，可能对我国既有的人格权体系造成不必要的冲击。在美国法中，关于公开权是否能否自由移转、继承存在争论，但通说认为公开权应为一种财产权，因此可以转让、继承，其专属性较弱 ，这和人格权理论存在着明显的冲突和矛盾。如果认为公开权是一种人格权，则必然可能造成人格权与财产权的划分界限模糊和混乱。与其如此，还不如承认某些特殊的人格权具有经济价值，其本质上虽然为人格权，但其使用权能上包含商业化利用的权能，如果他人侵害此种权能，则权利人可以请求财产损害赔偿。公开权可以包含在人格权中，因此，人格权即使包含了可利用的权能，整个权利一般不能转让。此外，依照许多学者的观点，公开权可以由死者的后代通过继承享有其经济利益，这也与人格权的专属性不符。因为人格权是不可能为人格已消灭的死者所享有，或者被其后代所继承的。

第三，公开权未能彰显人格尊严和人格平等的价值。一方面，人格权本质上是人格尊严和价值的体现，随着广告传媒等产业的发展，人格权中经济价值日益凸显，但如果将可商业化利用的人格权作为一项独立的财产权，突出其经济价值属性则可能会降低其人格属性，可能不利于彰显其人格尊严不受侵害的价值。另一方面，美国有些判例认为，公开权只能由名人等特殊的主体所享有，按照许多美国学者的解释，公开权是对名人的姓名、肖像等个人特征的商业开发，这样实际上将人的姓名、肖像分为了名人的姓名、肖像和非名人的姓名、肖像 。美国法是从救济方便的原则出发来构建公开权制度的，但如果将权利分为名人和非名人的权利，有可能与人格权的普遍性和平等性相违背。

第四，如前所述，对公开权的保护，更近似于对财产权的保护，因此，在公开权受到侵害的情况下，主要适用财产损害赔偿，或者通过不当得利制度解决利益返还的问题，受害人通常不能请求精神损害赔偿，这就不能对受害人提供充分的救济。因为公开权的财产权属性决定了对其的侵害是对权利人经济利益的侵害，而非对人格的侵害，因此侵权人主要承担财产损失赔偿责任，而不必承担精神损害赔偿责任。但应当看到，侵害公开权可能同时侵害人格利益，在公开权遭受侵害的情况下，受害人也会遭受精神损害，所以，引入公开权制度也与人格权保护制度不相协调，不能对受害人提供充分的救济。

此外，如果引入公开权的概念，则公民所享有的姓名权、肖像权等具体人格权与公开权这种新型权利的关系难以理顺，就可能产生就同一人格利益而形成多重权利的格局。在公民的姓名、肖像受到侵害后，可能既发生公开权侵害的问题，又发生人格权侵害的问题，使侵权行为的侵害客体发生混乱，可能人为地造成不必要的责任竞合，从而不利于公民权利的保护和法官准确适用法律。

总之，公开权是美国法上特有的概念，它是市场经济发展和人格权可商业化利用的结果。美国的公开权制度就是将权利人的隐私、肖像等权利中的财产价值凝聚为一种独立的财产权，美国法注重保护公开权中的市场价值，尤其是考虑到名人人格利益的特殊商业利用价值，要对各种可商业化利用的人格权进行分门别类的保护。 美国法上的公开权是在人格权之外产生发展的，并不具有大陆法系人格权统一保护模式的可能性，而是采用了单独保护的方式，这就对人格权商业化利用的情况下，权利是否可以转让、是否可以采取精神损害赔偿救济等认识上的差别。但由于我国已经采纳人格权的概念，通过承认人格权概念中的财产利益部分就可以有效解决人格权商业化利用的相关问题，因此，不宜在人格权概念之外再发展出公开权的概念，以免造成概念上的叠床架屋，也避免在法系混合继受上出现混乱。笔者认为，在市场经济条件下，应当承认某些人格权具有一定经济价值，可以作为商业利用的对象，但这只是某些人格权的内容或权能上的扩充，并没有改变人格权的本质属性。在保护模式上，我们应当采纳德国的统一权利模式，承认人格权中包含财产利益和精神利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并作为交易的对象，侵害了这一财产利益应当承担损害赔偿责任，而没有必要创设出诸如公开权、商业化利用权之类的新型的独立权利。 KWGZlMUa5Ig40f6zYh/UTTp+hXGl4iygY1ChSpgxXNiwihSwCZJ+wgNAjFRpAKDy