《尚书正义》说,吕侯为穆王时司寇,奉命作刑书,称《吕刑》。杨树达《积微居金文说》(卷四)认为,《毛伯班簋》为穆王时器,铭文中的吕伯即《吕刑》中的吕侯。《礼记》称《吕刑》为《甫刑》。有人认为其子孙在宣王时封于“甫”,为“甫侯”,后人以其子孙封邑号名之。另有一些学者对此篇提出怀疑,认为非实录,当为东周之作。可是许多研究西周史的人多据此文论述西周的刑法制度,又多用来参证金文。据此,我们把它视为反映西周时期刑法情况的著作。
刑法,一些历史记载追溯至夏禹时期,甚至更早。《国语·鲁语上》说唐尧时已作刑:“尧能单均刑法以仪民。”韦注:单,尽也。均,平也。仪,善也。大意是,尧能公平用刑,使民归于善。商代有刑罚,已为甲骨文证明。周公等一再强调要按照商的刑罚办事,从《康诰》“殷罚有伦”以及“殷彝”等记载看,商似乎已有成文法。《左昭》六年载:“周有乱政而作九刑。”《左文》十八年云:周公“作誓命曰:毁则为贼,掩贼为藏,窃贼为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦。在九刑不忘”。说明周初已有成文法。周公对用刑的原则曾作过初步论述,《吕刑》则对刑罚的起源以及刑罚原则作了进一步的阐发。
关于刑法的起源,《吕刑》认为刑法起源于治乱。不过在制定刑罚时,又有两条不同的道路。一是蚩尤的乱刑,二是与蚩尤相对的,由伯夷等所作的德刑。《吕刑》说:蚩尤作乱引起天下不安,风气变坏,“罔不寇贼,鸱义奸宄,夺攘矫虔”。鸱,冒没轻 。义,读如俄,倾邪反侧。奸宄,于内为奸,于外为宄。夺,强取。矫虔,诈称为矫,强取为虔。大意为:到处都有盗贼,内外交乱,胡作非为,强取豪夺。蚩尤为有苗之首领。因蚩尤坏,苗民也不听政令,形成恶性循环。于是蚩尤“惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜。爰始淫为劓刵椓黥。越兹丽刑,并制,罔差有辞”。淫,过也。劓,割鼻。刵,割耳。椓,宫刑。黥,墨黥。丽,罪网也,罚也。刑,杀。大意为,蚩尤为了控制局面,制定了五种残暴的刑法,乱杀无辜,其刑是劓、刵、椓、黥,还有罚金。蚩尤又不听取受刑者的申诉。结果整个社会生活反而更乱了,平民互相欺诈,紊乱无序,盟而无信。上帝怜悯万民的无辜,下令惩罚了苗民。“乃命重黎绝地天通。”禁止苗民通天、祭天,从而也就取消了他们的生存权利。上帝彰以政令和德教,命令“三后”即伯夷、禹、稷“恤功于民”。上帝又命伯夷降典,“折民惟刑”。降,下。典,礼。大意为,先下达礼,而后以礼调节刑。就是说,先施以礼然后用刑,以礼调节刑。上帝命“禹平水土,主名山川”,又命“稷降播种,农殖嘉谷”。三者并施,以德教为先。“士制(止)百姓于刑之中,以教祗德。”于是天下太平。与蚩尤作刑相比,这次制刑的特点是以德为先,德贯彻于刑之中,先德而后刑。
依据先德而后刑,以德导刑的总精神,用刑要以“中”为标准,“乃明于刑之中”,“观于五刑之中”。这里的“中”,即“中道”之意,或合理合宜。具体有如下几点:
第一,“两造具备”,“五辞简孚”。造,至也。审案和处理诉讼要使双方都到场,不能只听一面之辞。“五辞”即《周礼·小司寇》所谓的五听:辞听,色听,气听,耳听,目听。“五听”之后要核对事实,即“简孚”。简,简核。孚,验证。在核对时,要“简孚”有众,“惟貌有稽,无简不听,具严天威”。简孚有众即验于众人,亦即《周礼·小司寇》所谓三讯:一曰讯群臣,二曰讯群吏,三曰讯万民。惟貌之“貌”,依孙星衍说,当为 。 ,细微。“惟 有稽”,意思是说,细微的地方也要审核。“无简不听,具严天威。”大意是,不能核实的不能论罪,以持天之威严。两造具备是审判必须遵循的一个基本原则,没有这一原则,审判的公正性就失去了前提。
第二,“上下比罪。”上下即大小。比,已行故事曰比,即相比。“上下比罪”,即根据罪的大小分别量刑。《吕刑》规定“刑”分三种:五刑、五罚和五过。五刑指五种肉刑。五罚,指有疑而不能定五刑,相应实行罚金。《吕刑》云:“墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百。五刑之属三千。”“五过”比罚更轻,指有过失。不足刑而罚,不足罚而免为五过。判决要防止五弊,即“唯官”“唯反”“唯内”“唯货”“唯来”。“唯官”即挟威势,看权行事。“唯反”即报私怨。“唯内”即内中调治,犹如走后门。“唯货”即接受货贿。“唯来”,“来”,马本为“求”,读如“赇”,以财物枉法。另一说求即请求,托人情。
第三,“轻重诸罚有权。”权,权变,灵活性。权变要考虑罪大小、情节、态度以及整个社会情况。罪虽大,情节轻,应适当从轻;罪不大,但情节重,则应考虑从重,即所谓“上刑适轻下服,下刑适重上服”。用刑还要考虑整个社会治乱情况,即所谓“刑罚世轻世重”。《荀子·正论》作了如下解释:“刑称罪则治,不称罪则乱。故治则刑重,乱则刑轻。犯治之罪固重,犯乱之罪固轻也。”“世轻世重”又叫做“惟齐非齐”。江声云:“上刑适轻,下刑适重,非齐也。轻重有权,随世制官,齐非齐也。”
第四,“非佞折狱,惟良折狱,罔非在中。”大意是,主持断案不能靠口辩,而应从“良”,即从善、从公正,这样才能做到适中。对于善辩者,要仔细分析前后矛盾。“察辞于差,非从惟从。”差,参差不一,前后矛盾。大意为,听狱时要注意言辞前后的矛盾,虽然口头不承认,情节属实,亦应定罪。所谓从良,也就是“哀敬折狱,明启刑书,胥占,咸庶中正”。敬当作“矜”解,怜也。胥,相也。占,隐度。咸,皆也。庶,幸也。大意为,以哀怜之心折狱,按刑书对照断案,这样一般可以达到“中正”无误。
第五,“其刑上备,有并两刑。”意思是两罪以上,从重治罪,轻罪不另加刑。
《吕刑》反复强调,刑是德的补充,施刑是为了德,“朕敬于刑,有德惟刑”。大小官吏用刑都要坚持“中正”,否则上天就会降罪。特别是罚金,目的是为了惩罚,绝不是让官吏们肥私。如果从中贪污,一定要如同罪人一样受罚,即文中所谓:“狱货非宝,惟府辜功,报以庶尤。”
如果都能按照上述原则行事断案,这种刑即可称之“祥刑”了。把“刑”说成是德的派生物,刑也就成为造福的手段。由于受刑者是德的对立物,受刑者在思想理论和道德上也置于被审判的地位。