下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
罪刑法定的古罗马文字表述翻译过来是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一理论延续至今，在全球范围内，各国对罪刑法定的共识基本没有超出这一范畴。我国刑法的例外之处表现在其前半段的规定，《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”法条的前半部分对罪与刑做了肯定性的规定，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件，有哪些刑种和刑罚幅度及其适用，各个罪的具体量刑幅度等。上述有关罪与刑的内容，都由刑法事先加以明文规定。
早在1215年英国《大宪章》中就有关于罪刑法定思想法律化的规定。经过漫长的黑暗的中世纪，人类历史来到启蒙时代，理性渐渐被唤醒，针对封建刑法的等级、恣意、擅断、残酷而设置的罪刑法定原则相继被各国所确定。同时，这一原则又是对国家权力的一种限制，面对国家的强大与被告人的弱小而避免妨碍公民个人权利的正当行使，要求对于法律没有明文规定的行为不能入罪、不能惩罚。同时，在“法无明文禁止即可为”的基础上，即便法律有明文规定，也不一定对嫌疑人定罪处刑，这里实际上暗含着罪刑法定原则可以出罪与出刑，因为时代变迁，在法律来不及修订时也可依法不处罚犯罪人。而我国《刑法》对罪刑法定原则的规定与此有些出入，前半段直接否定了出罪与出刑，即只要符合犯罪的成立要件，就必须追究行为人的刑事责任，这与罪刑法定的原意不符，建议以后修改法条时将其删除。
当下刑事和解与罪刑法定同时存在，如某县发生的一起案例：2014年4月5日中午，犯罪嫌疑人谢某、谢某某因工程承包问题与王某、谢军某发生争执，当日15时许，双方电话联系后相约在北京市密云县穆家峪镇九松山副坝见面，见面后见此处人多又提议换个人少的地方，后王某开车在前，谢某某开车在后来到环湖上，双方下车后犯罪嫌疑人谢某、谢某某二人手持砍刀分别与谢军某、王某打架，致使双方人员均不同程度受伤。经北京市密云县公安局司法鉴定中心鉴定，谢军某身体损伤程度属于轻伤一级，为谢某所伤；王某身体损伤程度不构成轻伤，为谢某某所致；谢某、谢某某身体所受损伤程度均属于轻微伤。对本案可能的处理结果：一是根据罪刑法定原则，谢某的行为构成故意伤害罪，对被告人应当定罪量刑；二是当事人双方刑事和解，检察机关经过审查后确认和解协议有效，根据《刑事诉讼法》第277条、第278条、第279条的规定，人民检察院做出不起诉决定；三是虽然人民检察院起诉到法院，但人民法院可以依法对被告人从宽处罚，即定罪不判刑。一个案件，可能有三种处理结果，那么，罪刑法定与刑事和解之间是否存在无法调和的矛盾
？如何看待两者的关系？
学界已对这一问题进行了极富建设性的探讨，但笔者认为，对此还需要进一步深入研究。
上面论证了刑事司法的三种模式，应当将刑事和解与罪刑法定归于不同的法律框架内进行理解，因为不同的时代、不同的价值取向产生不同的制度，而制度与制度之间必须配套使用，才能相互取长补短。如果以罪刑法定衡量刑事和解或以刑事和解说明罪刑法定，必然产生逻辑上的矛盾。刑事和解与罪刑法定的共同点在于法定性、人权保障性与人道性等，这些共性让它们在多元与法治、人性与人道之路上共同前行。但是，刑事和解的达成与罪刑法定的实现，所适用的程序有不同也有交叉，其前提是犯罪嫌疑人是否认罪，其次是制度的建立。与刑事和解相匹配的是恢复性司法程序，当下还得借助国家司法与协商性司法；与罪刑法定相对应的是国家司法程序，罪刑法定的实现不需要协商性司法与恢复性司法，如果说后两者的框架内也有罪刑法定的话，那一定是对传统罪刑法定的发展。但从表面看，刑事和解与罪刑法定不在同一层面上，实现罪刑法定要通过国家刑事司法，实现刑事和解主要通过恢复性司法，两者的关系只有通过它们所属的法律框架进行分析，它们之间的“矛盾”是以罪刑法定的价值理念来理解、衡量刑事和解所造成。
罪刑法定自从被刑事立法确定以来，一直处于决定性的、不可动摇的地位。绝大多数刑事案件一旦发生，在程序上，犯罪嫌疑人就必然依法走完立案、侦查、起诉、审判、执行等整个过程，另有部分刑事案件双方当事人选择了刑事和解，死刑案件现在只在“赔偿减刑”的范畴，尚未列入正式的刑事和解范围。多数质疑者都会提出，根据现行法律规定，适用刑事和解与罪刑法定原则背道而驰，因为没有按照法定的罪与刑认定犯罪事实、犯罪性质并处罚犯罪人，却以刑事和解了事。笔者认为，即便在现有的法律框架内，一些学者也只关注了出罪的情况，即“法无明文不为罪”暗含法有明定不一定定罪，但是否可以出刑却被许多人忽视。罪刑法定的本意包含着既可以出罪也可以出刑的制度设计，理论上，罪刑法定不仅仅为出罪设计了出口，同时也为出刑设计了一扇门窗，逻辑上在现有法律框架内可以赔偿减刑，而赔偿减刑又是刑事和解的延伸。当然，刑事和解可以在罪刑法定范围内适用，但罪刑法定的主导地位不会被撼动。
之所以说刑事和解不是“花钱买刑”，是因为适用它必须具备相应的条件。这一制度不以被害人为唯一或中心，被害人只是一方当事人，他在选择和解的过程中，意志独立自由，不受干预或强迫。对于犯罪人而言，花钱并不能摆平其犯罪行为所带来的恶果，他首先要做的是必须真诚悔罪，然后赔礼道歉，然后赔偿损失。双方经过一次或多次的沟通与对话，最后有可能达成和解。刑事和解的实体实现内容很多，经济赔偿或受害补偿是主要方式，它最接地气，让被害人得到最直接的利益，但不是唯一，赔礼道歉也能给被害人及其家属带来安慰。实现公诉案件的刑事和解与实现罪刑法定的程序不同，前者的适用是将恢复性司法融入国家司法之中，后者只需单独适用国家司法。与刑事和解相对应的司法程序主要为恢复性司法，但公诉案件还不能单独适用恢复性司法。
刑事和解又可以分为公诉案件的刑事和解与单独适用的刑事和解，前者必须介入国家司法或协商性司法，后者实现的途径有：一是案发后，加害人与被害人双方以自己的方式自行和解，如同“私了”一样，外人不知情不介入，与国家公权力的行使没有任何关系；二是仅通过中立的第三方从中斡旋说服调解，如社区、学校、工会、共青团、报社、协会等单位，国家公权力也没有任何的介入，第三方行使的是法律赋予的权利。如果在单纯的国家传统司法模式的范畴内解决犯罪人的刑事责任，必须坚持罪刑法定，近代以来一直如此，这一刑法基本原则贯穿于刑法始终；而如果在恢复性司法模式下刑事和解，则不涉及罪刑法定，因为它已超越罪刑法定，而无须再以它来构建或套用。刑事和解取决于双方当事人的需求，主要是犯罪人与被害人双方的相互意愿，因人而异，其与刑法关于罪刑的规定没有太大的关系，只与当事人的主观意志有关。罪刑法定是法律预设，刑事和解只在法定意义上与其相同。
刑事和解是一种非常理想的解决犯罪问题的方法，这一论断还在不断地被实践所验证。在具体适用中，或许有走形或跑偏的情况，但这不能代表刑事和解制度本身。就目前情况下，刑事和解面临着许多问题，因而还不能以它为主导，只能作为一种解决犯罪问题的补充，交叉在罪刑法定中适用。当加害人与被害人双方无法达到一致时，即当恢复性司法失败，需要强制性国家司法做出反应时，公共权力应当实施强制性的国家司法以最终解决犯罪问题，此时国家司法已演变成国家的义务，而不仅仅是国家的权力。刑事和解与国家司法两者完全可以在一个刑事司法体系中共生共存，互相弥补。在国家司法过程中，理论上在公权力介入的每一个阶段都可以进行刑事和解，即在立案、侦查、起诉、审判、执行的任何一个诉讼阶段，《刑事诉讼法》均规定了侦查、起诉、审判阶段侦查员、检察官及法官都可首先进行调解，争取最后达成加害方与被害方的刑事和解。刑事和解的结果影响法官对犯罪人的定罪与量刑，目前这一制度在德国及其他西方国家已有很好的适用。
实践中刑事和解被扭曲地适用主要源于以下几个方面。一是源于公权力的威严以及百姓对公权力的崇拜与畏惧心理。当代表国家的检察官与法官处于被动评价考核的地位，其易于出于某种目的或动机如及时结案、完成指标等而将所谓的国家意志强加给当事人的一方或双方，后者违心同意和解建议，个人的自由意志被剥夺。这种公权力起主导作用，当事人处于被动地位的制度设计，不符合刑事和解的本意。二是来自被害人的误区。被害人对被告人漫天要价远远超出其能力所及，甚至还有其他苛求。这种情况下，即便形式上达成了刑事和解，被告人满足了被害人的要求，本质上也不符合刑事和解的真意，因为被害人对被告人没有内心深处的原谅。三是源于被告人急于摆脱困境的想法。被告人为了摆脱监狱生活的命运，避免身陷其中而若干年失去自由，希望通过刑事和解的方法直接达到自由的目的。无论怎样，监狱不是自由的人们所向往的地方，大多数人的想法是能不去则尽可能不去。四是来自社会的压力。司法机关本来可以适用刑事和解但不适用，其中一个理由就是社会上的质疑，由于人们对刑事和解存有误区，一旦司法机关适用，就有“花钱买刑”、“司法人员受贿”之嫌，司法机关出于省心省力不惹事的心态，较少地适用刑事和解。
国家如此强大，怎能保障其不侵犯每一个弱小公民的合法权益？世界各国的警察打人事件频频见于报端，国家代表机关经常对其公权力扩张性地使用，这一现象在法治国家、在严格法律规定的情况下依然不断发生。可见公权力难以被控制的本性经常化作行为，稍不留意，立刻暴露其狰狞的本来面目。国家代表机关的工作人员行使公权力，但必须限制其对国家权力的恣意与滥用，罪刑法定的终极性意义即在于此，其硬币的另一面是保障公民个人权利不受强大的公权力的侵犯与践踏。全球范围内绝大多数国家均规定了罪刑法定原则，这不仅仅保护了犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，其带来的益处是保障国家中每一位公民的权益不受侵害。不可能所有的公民都成为罪犯，即使没有法律，也有人不会去犯罪，但有可能发生的是：守法公民也有成为犯罪嫌疑人或被告人的潜在危险，罪刑法定保护的是社会中的这部分人甚至可扩大到社会中的每一个人，它对立法与司法的限制其实就是对国家权力的恒久牵制。
如果罪刑法定能够永远限制国家权力的滥用，并最大限度地保护每一位公民的合法权益，那刑事和解为什么还会出现并有不断扩大适用的趋势？从犯罪是对国家秩序的侵犯到犯罪更多地是对个人、社区及全社会的侵犯这一犯罪观的改变，使得解决犯罪问题的主体、方式、手段等不断发生变化，从过去被害人毫无诉讼地位到被害人在解决犯罪的主体中占有一席之地，其主动性和积极性必须被积极调动并予以充分肯定。从报应正义到恢复正义，这是人类自身感情与理性博弈的结果，也是挑战自我的结果与选择。法律就是提供机会，让诸多可能性变为现实，让每一个人都有找好工作、上好大学的权利，至于是否能找到好工作，上北大、清华那样的顶级高校，则又取决于多种因素，如个人智商、努力程度、地域差异等等。正如游戏规则一样，即使有些规则不公平，也需共同讨论修改，但当下必须依此进行，否则，游戏无法进行下去。