有学者认为,“刑事和解是恢复性司法理念的实现途径之一,是恢复性司法最直接、最清晰的表现,是对恢复性司法原则最生动的表达方式”。
从字面上理解,恢复性司法的主词是司法,即是一种程序,修饰性词是恢复,意思是回到事发前状态。它是舶来品,20世纪末从西方传入我国,现在已上升为既是一种理念,也是一种程序。说它是一种理念,是因为其针对报应理念而提倡恢复理念;说它强调过程,是因为其针对国家集权司法而提倡国家分权由加害人与被害人及第三方来行使权利,从而达成结果。在此,恢复性司法应当是实现刑事和解的程序层面,与刑事和解的实体层面共同完成对法定的已然犯罪的处理。恢复含义有二:一是指对象,针对被害人、加害人及其所在的社区和全社会恢复到犯罪以前的样态;二是指内容,包括物质损害的恢复,如财产、健康及精神损害的恢复,如人类尊严、心理状态、理性、人际关系、社区秩序、正义情感等。
当代西方国家实施的恢复性司法程序表现形式主要有:“(1)参与方包括了加害人、受害人和社区,三方共同努力(必要时,司法机关也可以介入),以受害人和加害人的自愿为前提,通过对话来理清事实,相互倾听,恢复关系,进而恢复社区的安全。具体方式包括被害人—犯罪人会谈(VOC)、家庭成员会议(family group conference)以及圆桌会议(circle)。(2)社区与被害人、加害人相互合作,通过补偿(restitution)、社区服务(community service)来帮助加害人矫正,促进加害人重建羞耻(reintegrate shaming),融入社区。”
解决犯罪问题必须经过正当程序,这已为现代法治国家所普遍认可。从刑事程序层面而言,恢复性司法与国家司法和协商性司法 共存。不同司法程序对应不同的对犯罪的实体处置方式,有些发生重合,有些彻底相异即刑事民事化,具有代表性的是:与国家司法对应的是刑罚,通过刑事诉讼程序解决被告人的刑事责任,主要以刑罚方式承担,辅之以非刑罚制裁措施;协商性司法相对应的主要是不起诉,以辩诉交易为代表;与恢复性司法相对应的是刑事和解、非刑罚制裁措施、轻罪起诉并判处、轻刑等与该程序相对应的实体处置。而目前在我国的司法实践中,以国家司法即传统的刑事诉讼为主,其间加入了协商性司法和恢复性司法,刑事和解的实体实现方式与这三种程序实现方式相匹配,实现了实体与程序的对接。公诉案件的刑事和解,没有纯粹的恢复性司法模式,是将恢复性司法嵌入国家的刑事司法领域,从而形成了具有中国特色的另外一种三者并存的刑事司法模式。
下面笔者以一典型做法为例,说明刑事和解在实践中的具体适用情况。早在2007年11月,“刑事和解与程序分流”的项目就在北京市朝阳区人民检察院与中国政法大学诉讼法学研究院立项,两家一起联合展开研究,在朝阳区人民检察院成立了刑事和解办公室。刑事和解办公室是相对独立的刑事和解机构,脱离了公诉部门,对于符合刑事和解条件的案件,专门审查把关和组织协商,从而避免了原直接承办案件的检察官扮演双重角色的问题,即解决了追究犯罪与不以诉讼程序办理案件的矛盾,同时统一了案件的办理标准。此前,在试行这项制度时,刑事和解工作都是由案件承办人自行负责,承办人虽然很有积极性,可是角色本身的冲突会让他无所适从,检察官的立场是否能够公正客观?因为其代表国家行使追诉权的职责是追究犯罪,怎么能做犯罪嫌疑人这一方的工作而促成和解呢?而他在刑事和解工作中又得“息诉”去做被害人的工作,检察官自我角色定位出现了冲突,其心理也会受到影响。另外,检察院作为公权力机关出面主持调解,中国传统的官本位思想导致当事人双方畏惧公权力而使得检察官主持的和解对当事人形成一种无形的压力,失去更多的自由意志选择。加害人与被害人双方都担心,如果不按照承办人的要求办就会产生不利的后果,该如何自我救济?人民检察院如何监督有问题的和解协议?
随后,北京市朝阳区人民检察院出台了《刑事和解暂行规定》,对于刑事和解案件的类型及详细的工作流程都做出了明确的规定。“案件到了公诉部门后,办案人员认为符合刑事和解有关规定的案件,应当将其移交到刑事和解办公室,由其专门工作人员审查,刑事和解办公室经审查认为符合刑事和解标准的,才能决定启动刑事和解程序;启动和解程序后,由刑事和解办公室积极促成被害人与被追诉人的协商,主持并指导双方沟通各自意愿,签订谅解协议,并对谅解协议的内容是否具有合法性进行审查;当事人双方达成协议后,刑事和解办公室对于可以作不起诉处理的,会在被追诉人履行相关义务后向公诉部门提出不起诉的处理建议。” “我们曾经对2003年至2007年4年来的和解案件进行了回访,其中97%的加害人赞同这一方式,被害人方则100%赞同和解。而在刑事和解结果的公正性方面,加害人与被害人的满意率均达到了100%。”
从目前我国发展的阶段预测,刑事和解在将来的适用中有可能更多地侧重物质赔偿,而对于双方情感、情绪及其他心理、精神的抚慰则稍嫌疏忽。这从实践中许多人认为的“花钱买刑”可窥其一斑。第一,人的需要是物质第一、精神第二,人的生物性第一,社会性第二,只有满足了被害人的基本物质需求后才可考虑精神的复原。当社会发展到高级阶段后,人的境界才会有大幅度的提升。第二,由过去的国家司法模式对被害人权利的漠视,到恢复性司法模式下过分看重对被害人利益诉求的满足,而又极端片面地忽视加害人的种种需求,刑事司法模式为改革和转化难免矫枉过正。加害人在实施完犯罪行为后,其心理与情感也受到了伤害,典型的如交通肇事案件、过失致人重伤案件,甚至故意伤害案件等,加害人也需要倾诉、需要得到被害人的谅解,其心理才能平衡,其感情才可平复。否则,他也会一直受案件场景、结果等的折磨。第三,理论上,无论轻罪案件还是重罪案件,都能适用刑事和解。轻罪与重罪没有本质的不同,正如人的错误有大小,但都是错误一样。和解与否与轻罪、重罪无关,只与加害人与被害人的态度有关,只要双方同意和解,就可和解。第四,刑事和解更多地影响量刑。刑事和解影响定罪,在确定罪与非罪上有决定性的作用,在确定此罪还是彼罪方面没有任何影响。而刑事和解对加害人量刑的意义更大些。在现有的刑事司法制度内,刑事和解既可以影响定罪,也可以影响量刑,而且主要是影响量刑。
《刑事诉讼法》第277条、第278条、第279条规定了公诉案件的刑事和解,实现刑事和解的程序需要通过三种司法模式实现,就具体案件而言,或许一种,或许两种,或许三种同时适用才可解决适用刑事和解的刑事案件。