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第一节
保险合同的订立

保险合同的订立,是指保险当事人双方做出订立合同意思表示并达成合意的状态。它描述的是当事人各方就保险合同涉及的权利与义务关系达成一致的过程。该过程包括双方的接触和洽商,在达成协议前的整个风险询价、核保、价格磋商过程诸多行为,由要约邀请、要约、反要约等制度规范和约束,产生先合同义务及缔约过失责任。双方达成合意的保险合同条款确定各方当事人享有的权利和承担的义务,在保险合同订立的过程中,要约、承诺、成立要件和合同条款等制度发挥作用。

一、保险合同的订立程序:要约和承诺

(一)保险要约

要约,是指一方当事人向另一方提出主要交易条件,并愿意按照这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的意思表示。提出要约的一方为要约人,接受要约的一方为受要约人。要约是一种法律行为,在受要约人有效接受之后,即可构成对双方都具有法律约束力的合同,而无须要约人确认。一个有效的要约应符合以下条件 :①要约必须是特定人的意思表示;②要约必须具有订立合同的意图;③要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出;④要约的内容必须确定和完整;⑤要约必须送达到受要约人。

要约在保险合同订立过程中称之为“投保”或“要保”。它是投保人向保险人提出的要求订立保险合同的意思表示。投保人的要约是订立保险合同的必要程序。投保人的要约一般应当采用书面形式,即采用投保单形式。投保单通常由保险人事先印就。投保单的内容除投保人(或被保险人)的基本情况如投保人、被保险人等的个人信息,保险标的(对象)及坐落地点以外,还包括了投保人选择要求保险人保障的风险和责任范围等内容。投保人在填写投保单时,对保险人询问的关于保险标的或者被保险人的有关情况必须如实告知,按所列内容逐一如实填写,不得隐瞒、误告和错告。否则,保险合同即使订立了,保险人在一定条件下也可以依据最大诚信原则,解除合同和拒绝承担保险责任。

(二)保险承诺

承诺即接受订立合同的要约,是受要约人同意要约的意思表示。做出承诺的人称为承诺人或受要约人。承诺有效应具备如下条件:①承诺必须由受要约人做出;②承诺的内容必须与要约的内容一致;③承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同;④承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。合同一经当事人一方做出承诺,即告成立。

承诺在保险合同中又称为承保。它是保险人同意投保人提出的保险要约的意思表示,亦即保险人接受投保人在投保单中提出的全部条件,同意在发生保险事故或者在约定的保险事件到来时承担保险责任。保险人同意承保的承诺,既可以由保险人自己,也可以由保险人的代理人做出。保险人或其代理人做出同意承保的意思表示必须是无条件的。如果保险人或其代理人在对投保人的投保要求做出同意承保的意思表示的同时又附有其他条件的,则这种同意承保的意思表示不能作为承诺,而只能作为一种新的要约。这种新的要约,须经过投保人同意后,保险合同才能成立。

由于保险人销售保险产品依赖大量的宣传和推介,如通过其业务员或保险代理人向客户发放宣传材料等,这些行为不属于要约行为,而是要约邀请。保险标的风险状况需要通过投保单如实反映,保险人实施对风险的选择和定价,即核保权,确定是否建立保险关系。所以,在一般情况下,保险合同的订立是先由投保人提出投保要约,保险人同意承保的意思表示构成承诺。

保险人接到投保人填具的投保单,根据不同的险种,经过核保,可以完全接受,也可以有条件地接受。当保险人对投保人的要约完全接受时,保险人同意承保的意思表示即构成承诺,保险合同成立;当接受附有条件时,保险人的表示在法律上就构成一个反要约,投保人对反要约的接受构成承诺,保险合同成立。

(三)保险要约和承诺中的特殊情况

不是所有保险合同的订立,都只能以投保人为要约人,以保险人为承诺人。我国《保险法》第十三条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。”这仅为一般情形。事实上,即使以投保人为要约人,首先提出要约,也不一定经过一次要约和承诺就能完成一个合同的订立,通过上述保险人对投保人要约的接受或反要约的提出,使合同的订立可能要经过多次的磋商如要约、反要约(或新要约)……直至最后对反要约的承诺。只要存在反复的磋商,投保人和保险人作为要约人或承诺人的法律地位就有可能互换。此外,在保险实务中,保险人对某些险种采取特殊的销售方式,或者在某些情况下放弃核保权时,保险人的行为可以构成要约,主要有:

1.保险人以柜台方式销售保险的

保险人在机场或其他地点设置柜台或自动售卖机销售保险,如销售航空旅客意外伤害保险单,保险人往往将保险的主要内容印制成一张投保书或投保卡,投保人需要投保时,只需在购买的投保书或投保卡上签名,留存一联,将另一联交回柜台或寄回保险公司,即完成投保手续。在这种情况下,保险人已确定的价格和条款招揽保险的意思表示构成完整的要约,投保人的投保签名构成承诺。

2.保险人向投保人发出未保留核保权续保单

保险人为维持业务续保率并服务于客户,常常在保险期间即将届满前,向投保人发送续保投保单,要求投保人续保,并在该投保单中记载有保险合同的主要内容。如果续保投保单中记载的内容与原保险合同的内容相比,除了保险期间的更新外,其他均无变化,而且保险人也未特别声明“本续保合同非经本公司同意承保,不生效力”,即保险人对续保合同未保留核保权。在这种情况下,一般保险人发出续保投保单的行为为要约,投保人签名同意续保为承诺。

综上所述,保险合同订立过程中双方当事人的意思表示,何者为要约,何者为承诺,应该区别实际情形具体对待。但是,无论谁是要约人,谁是承诺人,投保人作为风险转嫁人和保险人作为风险承保人的身份都是不变的。

二、保险合同的形式

(一)保险合同形式的立法原则

保险合同的形式,是保险当事人双方合意的表现形式,是保险合同内容的外部表现,即保险合同内容的载体。

从合同法的历史来看,在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思表示的变化规律。这是在交易安全允许的前提下,适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易效率的结果。当然,重意思表示不等于完全否定形式。因为法律难以评价当事人的内心状态,只有意思表示以一定形式表现出来,能被人们把握和认定时,法律才能准确地评价。现代合同法兼顾交易安全与交易效率二项价值,对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式 。我国《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”可见,该规定将合同形式分为法定形式与约定形式,除法定形式外,其他合同形式遵循方式自由原则,法律不予干预。

关于保险合同的形式,我国《保险法》第十三条第一款和第二款规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。”该规定表明保险人有法定义务出立书面形式的合同佐证保险合同的存在和记录合同的内容,但同时也明确了合同形式本身不构成保险合同成立的条件。至于保险合同的书面形式之类别,有两类:一是保险单,这是保险实务和惯例中所采用最多的保险合同形式;二是保险单以外的其他书面形式。

保险立法之所以不将合同形式作为合同成立的要件,同时要求保险人及时出立书面形式合同的法定义务,是对保险交易安全与保险交易效率双重价值的追求与关怀。一方面,保险合同可以在交易紧迫形势下,由双方当事人合意完成,例如旅行平安险、货物运输保险等。若非要等待签发暂保单或保险单之后,保险合同才成立,常常不能切合实际的需要。 另一方面,保险合同性质上仍属于一种特殊的复杂合同,其主体关系复杂,合同期限较长,承保风险的范围需要清晰界定,日后若发生保险纠纷,非书面形式则难以举证。因此为确保保险交易安全,减少争议和纠纷,各国保险法一般要求保险合同以书面形式出立。与此同时,书面形式也为监管机构的格式合同内容审查,保障格式合同非提供方的权益创造了条件。

(二)保险合同书面形式的类型
1.投保单

投保单也称要保书,是指投保人为订立保险合同而向保险人提供的书面要约。投保单经保险人签章承诺后,即成为保险合同的一部分。实践中,投保单由保险人事先印就,提供给投保人,并附投保险种涉及的格式条款内容,投保人按投保单所列条款逐一填写后交给保险人,经保险人盖章做出承诺后,保险合同即告成立。保险人未盖章同意承保的,保险合同则不成立。

投保单的法律意义在于:①它是投保人提出的书面要约,对投保人具有约束力;②经保险人承诺后,即成为保险合同的一部分,其真实与否直接影响保险合同效力。

2.暂保单

暂保单也称临时保险单,是指保险人在签发正式保险单之前,出立的临时保险凭证。暂保单的内容较为简单,一般只包括被保险人姓名、保险标的、保险金额、保险费率、保险责任范围等保险合同的主要内容。暂保单与正式保单的法律效力相同,正式保单签发后,自动失效。暂保单不是保险合同的凭证,也不是订立保险合同的必经程序,而只是在正式保险单签发前出立的临时保险凭证,一般在下述情形下使用:①保险代理人在争取到保险业务,而又尚未向保险人办妥正式保险单时,向投保人出立。此时的保险代理人应具备签发暂保单的授权。②保险公司的分支机构接受某些需要由其总公司批准的保险业务后,在总公司尚未批准前向投保人出立。③投保人与保险人已就保险合同的主要条款达成协议,但还有一些具体问题尚需协商,保险人可以出立暂保单。④出口贸易结汇时,保险人可以出具暂保单作为结汇凭证之一,以证明出口货物已办理保险。

暂保单的法律意义在于:在正式保险单签发前,为被保险人提供保障。在暂保单出立后,遇有保险事故发生,保险人应当承担保险责任。通常,暂保单承担的风险较正式保单简单明了,针对标的物在正式保单出立前面临的主要风险。

3.保险单

保险单,简称保单,是指保险合同成立后,保险人向投保人(被保险人)签发的正式书面凭证,载明当事人双方在法律上的权利、义务与责任。依照我国《保险法》第十三条的规定,保险合同成立后,保险人应当及时向投保人签发保险单,保险单应载明合同内容。

保险单有下述法律意义:①证明保险合同的成立和存在。如上所述,保险单是在保险合同成立后签发的,故保险单一经签发,即证明保险合同已经成立,存在保险法律关系的事实。②确认保险合同内容。依《保险法》规定,保险合同无论采取何种形式,保险人都应及时签发保险单并载明合同内容。因此,保险单所载明事项即为保险合同内容。③它是明确当事人双方履行保险合同的依据。除有欺诈或其他违法行为外,当事人双方均以保险单所载事项为履行保险合同的依据,双方据此享受权利和承担义务。④具有证券作用。保险单在特定情况下可以作为“保险证券”。在某些特定的财产保险中,保险单可以通过背书等方式,随保险标的物而转移,如海上货物运输,保险单可以随货物提单而转移;人身保险的保险单由于其内涵的现金价值可以作为权利证券进行质押。由此可见,保险单在某些特定情形下还具有金融证券的作用。

在保险实务中,保险单与保险合同常互相通用。但是,严格来说,保险单并非合同,而是经过口头和书面协商所缔结合同关系的正式凭证而已。在通常情形下,假使保险条件议妥,双方当事人意思一致,合同即成立生效,即使保险事故发生在正式保险单签发之前,合同之约束力也无二致。故“保险单”与“保险合同”两名称,应有区别。

4.保险凭证

保险凭证也称“小保单”,是保险人向投保人签发的证明保险合同已经成立的书面凭证,是一种简化了的保险单。其法律效力与保险单相同,只是内容较为简单。在实践中,保险凭证没有列明的内容,以该凭证对应的正式保险单为准。我国通常在下述保险业务中使用保险凭证:①为简化单证手续而使用保险凭证。即以保险凭证代替保险单。例如,在货物运输保险业务中,保险公司与外贸公司根据预约保险合同,将保险凭证印制在外贸公司的发票上,当外贸公司印制发票时,保险凭证也就同时办妥。其内容包括被保险人名称及住所、承运船舶名称、航程及开航日期、货物的名称及数量、运输标志、承保险别、保险金额等。经被保险人填写后,将副本交保险人。保险人亦无须另行签发保险单,保险事故发生后,即按该保险凭证条款理赔。②在保险单以外签发保险凭证。主要是指团体保险,在主保险单之外,对参加团体保险的个人再分别签发保险凭证。保险凭证的法律意义在于:既具有保险单的法律效力,又简化了单证手续。

5.其他书面形式的保险合同

其他书面形式的保险合同,是指除保险单和其他保险凭证以外的以书面形式表现的保险合同。依照《保险法》第十三条第二款的规定,保险合同的书面形式不局限于保险单等正式保险合同形式,经投保人与保险人协商同意,保险合同亦可采用保险单或其他保险凭证以外的书面形式。例如大型的工程保险项目,保险双方当事人往往花费很长时间洽商达成保险合同,其书面形式为专门拟订的保险协议书。 y50zqulbTixWd5CZ/oeVkhIh/ZoWGO6l9kAE8qTyPuzWcTcL1+EyfEYoXQr3gvd3

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