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10.2 英国法的渊源

10.2.1 普通法

(1)普通法的概念。

“普通法”本身是一个不确定的词汇,即使对英国法而言,也可在多重含义上使用它。从法源的意义上说,它特指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。它既区别于由立法机关创制的制定法,也区别于衡平法院创立并发展起来的衡平法。它是12世纪以来在中央集权制背景下,通过王室法院法官的司法实践活动逐渐统一各地的习惯法而形成的通行于全国的法律。

(2)普通法的特征。

①遵循先例。

“遵循先例”是普通法最重要的一项原则。关于“遵循先例”的含义,简单地说,即是以相似的方法处理相似的案件,并遵循既定的法律规则与实践。换句话说,一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有约束力。当然,这项原则的最终确立经历了一个漫长的发展过程。其实,尊重其他法宫的判决并在今后的审判中加以引用恰好是普通法形成的重要条件,但当时这种做法只是出于统一法律规则、扩大皇家法院管辖权的需要。13世纪以后随着人们对判例集的兴趣增大,遵循先例的做法越发普遍。但中世纪的人们只把先例看作是适用法律规则的样板,并不像现代人一样认为它本身具有拘束力。直至19世纪,伴随着可信赖的官方判例集制度的建立,遵循先例原则才最终确立。

②程序先于权利。

“程序先于权利”,是英国普通法的又一重要特征,这个特征的形成与普通法的令状制有直接关系。其基本含义是一项权利能否得到保护,首先要看当事人所选择的程序是否正确,选择错误的程序,等于丧失了法律的救济,其权利得不到保护。相对于衡平法和制定法,普通法有许多特征,比如它的封建性较重,它的保护方法以损害赔偿为主,不能对当事人颁发禁令,等等。但它最重要、对整个英国法律体系影响最大的特征就是“程序先于权利”。

10.2.2 衡平法

(1)衡平法的概念。

“衡平”即“平等”“公正”。该名词并非英国人独创。早在希腊时代,柏拉图、亚里士多德等思想家就对此有过一些论述,认为它不是一般意义上的“公正”,而是源于绝对的自然法则,高于人类法的“自然正义”,要凭人类的理性去发现。不过,希腊人并未将它运用于法律实践。17世纪以后,衡平法逐渐开始遵循先例,成为普通法外的另一种判例法。普通法是权利之法,衡平法是补救之法。现代意义上的衡平法仅指英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法,它通过大法官法院,即衡平法院的审判活动,以衡平法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。

(2)衡平权利和救济方法。

随着社会经济的发展,人们之间的财产关系和非财产关系日趋复杂。由于普通法拘泥于现成的令状及其诉讼形式,无法保护人们在新的社会关系中形成的权益,衡平法院便在其长期的审判实践中逐渐创制了许多新的权利和救济方法,其中最为重要的有:

①信托(早期称“受益”):甲为了乙的利益而获得控制某项财产的法律权利。信托制是衡平法对英国法的最大贡献之一。

②衡平法上的赎回权:抵押人有权从抵押权人手中收回其财产。

③部分履行:在某些情况下,普通法要求有书面契约。如果无书面契约,而其中一方已履行了他的那部分契约义务,衡平法可以强制另一方履行他的那部分义务。

④衡平租赁:普通法只承认期限超过3年的租赁为契约,衡平法则可强制执行那些不符合此条件的租赁契约。

⑤衡平法上之禁止推翻:如果契约一方通知另一方其无意行使某项合法权利,在某些情况下其不得违背这种诺言。

⑥禁令:衡平法最重要的救济方法之一。禁令有多种形式,义务性禁令是一项强制当事人为某种行为的命令;禁止性禁令是一项不允许为某种行为的命令;预防性禁令旨在禁止当事人做另一方将来打算做的事;中间性禁令可在全面审判前获得,旨在维护某种状况。

⑦特别履行:强制履行一项契约的命令。它只用于普通法上的损害赔偿不足以补偿因违约而造成的损失的情况。例如,在涉及土地、稀有财产或个人动产的转移的契约中,损害赔偿显然是不够的。

⑧纠正:当一项书面文件未能反映当事人的真实意图时,衡平法院可在特定情况下予以纠正。

⑨撤销:如果当事人一方是某种不公正或违法行为的受害者,该契约得予撤销。

10.2.3 制定法

(1)议会立法。

议会立法是最重要的制定法,也称基本法。“议会主权原则”意味着具有最高的立法权,有权制定、修改、废除包括宪法性法律在内的任何法律,且没有任何人与任何机构能够对议会立法进行审查、发起挑战,法院只能根据一定的原则加以解释,不能就其有效性提出质疑,也不得以任何理由拒绝适用,因而议会的立法具有最高的权威性。但是受欧盟法的影响,英国议会不得制定与欧盟法相抵触的法律,议会立法权限与法律效力受到制约,但就立法的数量与立法的范围来看,议会立法仍不失为英国最重要的制定法。

(2)附属立法。

附属立法又称委托立法或授权立法,是指议会将立法权委托给政府部门、地方当局和其他公共团体。附属立法包括经议会授权而发布的枢密院令、公告、政府法令等。议会立法程序严格、复杂,耗时长且议员不具备立法所需的专业知识。而委托立法与之相比具有灵活、快速、专业化程度高的特点,可以满足急速发展的社会需要以及解决突发性的情况。委托立法的出现是社会发展的必然,其数量的日益增多,也带来了法律混乱的问题以及越权立法的风险,对议会立法造成较大程度的冲击。因此保证委托立法不超过授权范围,加强议会的监督与司法机关的审查显得尤为重要。

10.2.4 欧洲联盟法

从总体上看,欧洲联盟法的渊源既包括制定法,也包括判例法。欧洲联盟法优先于英国的国内法。制定法包括各成员国签订的有关欧洲联盟根本问题的条约和欧洲联盟立法机构制定的各种法规。欧洲联盟法的一般原则适用于欧盟法实施无据的情况。欧盟法院的判决对成员法院有拘束力,对自身无拘束力。

10.2.5 其他渊源

(1)习惯。

作为一种法律渊源,习惯的重要性远不如前面三项渊源。在普通法产生之前,英国法的渊源主要为各地习惯。普通法也是在承认各地习惯的基础上发展起来的,不过,一种地方习惯一旦被普通法所吸收,成为通行于全国的法律规范,其性质也就发生了根本变化。被视为法律渊源的习惯须满足一系列的条件:第一,法律上可以追溯的年代(1189年理查德一世统治开始)时起存在的习惯;第二,合理性;第三,合法性;第四,确定性;第五,强制性;第六,持续性;第七,自发性。

(2)学说。

严格说来,学说本身并无法律效力,不能作为法律渊源直接加以引用。但在制定法缺乏和判例法未完备时,权威性著作可以被引用,成为法律渊源。学说成为法律渊源属于例外情形。19世纪后,由于判例法与制定法的发展,法学理论研究水平的提高,法律学说作为法律渊源的地位减弱,尽管个别权威法律家的权威著作仍被引用,但起到直接法源作用的极少。 XZ/Ej8XfdgFk08hPx5gg+/SmlNrlaqWguDK3zLu6uQAQxH05iiyke4iAa//AzKgZ

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