下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
2018年12月29日，全国人大常委会决定将“三项制度”改革试点的授权期限再延长一年
，这既对试点地方深化改革探索、进一步促进集体经营性建设用地权能的实现提出了要求，也为立法更好总结试点经验、更好回应试点探索提供了契机。
建立城乡统一的建设用地市场需要实现国有建设用地与集体建设用地入市规则体系尽可能的统一，建议主管部门细化改革政策，引导试点地方针对影响集体经营性建设用地权能实现的差异性因素开展深入探索，进一步消除不平等规则，在入市规则体系上实现集体经营性建设用地与国有建设用地的同等“法律”地位。
调查表明，一些试点地方对何谓“增量入市”以及此次改革是否允许“增量入市”存在困惑。中办71号文和原国土资源部35号文将集体建设用地入市范围均明确界定为“存量”，《国土资源部关于深化统筹农村土地制度改革三项试点工作的通知》（国土资发〔2017〕150号，以下简称“原国土资源部150号文”）则不再强调“存量”的范围限制，但亦未明确是否可以包含“增量”。从实际操作情况看，一些试点地区已经进行了“增量”入市。本文认为：
首先，针对实践中对“增量入市”的不同理解，应当明确“增量入市”是指占用了新增建设用地规模指标的入市行为。这是因为没有占用新增建设用地规模指标的调整入市，本就属于中办71号文部署的改革内容，原国土资源部35号文和原国土资源部150号文更是进一步明确要积极开展此种入市方式的探索，如果将其纳入“增量”从而排除在“存量”之外，会导致中办71号文、原国土资源部35号文和原国土资源部150号文等内容上的相互矛盾，并不符合文件部署本意。
其次，建议允许试点地方探索使用新增建设用地指标的增量入市。如前所述，中办71号文和原国土资源部35号文对集体经营性建设用地入市做出了“存量”的限制，原国土资源部150号文则未作此限制，试点地方对于是否允许“增量”入市心存疑虑，大部分试点地方未做增量入市探索，少部分开展了探索的地方也持十分谨慎的态度。本文认为，中办71号文和原国土资源部35号文在进行政策设计时之所以作出“存量”限定，主要是考虑两个因素：一是此次试点的主要任务是试制度试规则，从审慎稳妥推进改革的角度，范围不宜过大，将入市范围限定为存量，可以有效防止对耕地保护红线的冲击；二是考虑到全国集体建设用地存量较大，截至2013年底，全国集体经营性建设用地约有4200万亩，约占全国集体建设用地的13.3％
，将入市范围限定为存量，不仅完全可以承载这项改革任务，而且有利于盘活存量。因此，中办71号文和原国土资源部35号文作出存量的限定，出发点是好的。但从理论上分析，一方面，增量入市探索恰好有利于缩小征地范围；另一方面，国有建设用地也存在盘活存量的问题，在是否允许增量的问题上对国有土地和集体土地同等对待，对于真正构建城乡统一的建设用地市场、促进同权同价有积极意义。考虑到各试点地区集体经营性建设用地存量不同，土地财政依赖程度有所区别，不宜“一刀切”，应为各试点地区留下自主探索空间。同时应加强对“增量”入市影响面的研究，以便为下一步深化改革奠定基础。
如前所述，虽然中办71号文、原国土资源部35号文和原国土资源部150号文均没有明确作出将入市范围限制在“土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”的规定，但大多数试点地区仍然对圈内入市持谨慎或保留态度。是否允许“圈内”土地入市主要涉及与土地征收范围的衔接问题。从土地管理法修改草案看，2018年12月征求意见的草案第45条将“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”纳入“可以依法实施征收”的范围，这意味着“圈内”符合规划的建设项目被推定为公共利益，政府具有征收权，但同时由于其采用了“可以征收”的柔性表述，这意味着圈内集体土地用于建设项目时是采用征收方式还是采用入市方式使用地方政府有自主选择权。
本文认为，是否允许圈内集体土地采取入市方式使用，既对农民土地权益实现程度影响巨大，也对地方政府财政收入状况影响巨大，这实际上是一个硬币的正反面。“圈内”入市探索无论是对缩小征地范围，还是对更大程度实现集体建设用地与国有建设用地的同地同权，均有积极意义，现实的阻力则是可能会对地方政府的财政收入产生不同程度的影响。换言之，从集体土地与国有土地“同地同权”的角度看，应当允许“圈内”土地入市；但从地方政府摆脱土地财政依赖需要逐步过渡的现实利益角度考量，则需要为地方政府留下缓冲地带。这也是土地管理法修改草案一方面不顾学术界的质疑将圈内土地纳入征收范围，另一方面又采用“可以征收”的柔性表述予以缓和的原因之所在。考量到各地土地财政依赖程度不同、因城镇化发展阶段不同而对未来城镇建设用地的需求量也不同
，由地方政府结合本地实际情况自主决定“圈内”的某一建设项目是采用征地方式还是入市方式供地较为适宜。在立法和政策制定上则建议为“圈内入市”留下探索空间，既不对“圈内入市”作出限制，也允许地方政府结合本地实际情况将“圈内实施规划的需要”纳入征地范围，如此既有利于促进集体经营性建设用地权能的实现，也有利于征地制度和入市制度在同一区域的互动和相互促进。
对集体经营性建设用地入市后的用途是否需要作出不同于国有土地的特别限制，尤其是是否要对其商品住房开发作出限制，中办71号文和原国土资源部35号文既未明确列举以示可以，亦未明确禁止，对中办71号文“工矿仓储、商服等”表述中“等”的解释有将住宅用途包含在内的空间。从试点探索情况看，大部分试点地区对商品住房开发进行了禁止或严格控制，极少部分地方进行了商品住房开发的探索。2017年9月国家出台集体土地建设租赁住房试点之后，部分地方在集体经营性建设用地入市后建保障房或租赁房方面加大探索力度。
从目前试点实践看，绝大多数试点地方之所以不将入市的集体经营性建设用地用于商品住宅开发，主要是担心其会对城镇商品住宅市场和地方政府土地财政产生较大影响；不仅如此，在集体经营性建设用地入市后用于住宅开发的情形，除了涉及土地管理法相关条文的修改外，还涉及城乡规划法、城市房地产管理法等法律的修改，有些内容并未被全国人大常委会的授权范围所覆盖，试点地方开展相关探索还面临着其他法律上的障碍。
本文认为，从“建立城乡统一的建设用地市场”“同地同权”这一改革目标来看，将集体经营性建设用地入市后的商品住宅开发用途排除在外不利于改革目标的实现；集体经营性建设用地上适度稳妥的商品住宅开发本身也有诸多积极意义，对于增加住宅供应、调控房价亦有积极促进作用
。从今后发展趋势看，集体经营性建设用地入市后可以用于商品住宅开发是必然的，关键是如何逐步过渡并规范管理。
改革向纵深扩展需要一个过程，一方面，建议法律和政策对集体经营性建设用地上的商品住宅建设持开放态度，允许地方结合本地实际情况自主开展探索；另一方面，由于住宅开发的用地期限更长、利益主体更多、利益关系更复杂，也必须稳中求进、稳慎规范探索。从试点地方前期的局部探索情况看，需要从如下两个方面进一步探索并规范集体经营性建设用地上的住宅开发行为：
一是补充法律授权，加强政府监管。对国有土地上的房地产开发，城市房地产管理法有一套比较完善和严格的监管程序，如果在集体土地上进行房地产开发，也必须有一套相应的完善并且严格的监管程序，比如说对开发主体资质的要求，对房屋建设质量的监管，对销售的许可等等。由于城市房地产管理法只适用于国有土地上的房地产开发行为，这使得集体经营性建设用地上的房地产开发行为实际上处于监管空白地带，由政府哪个部门监管？如何监管？依据什么法律监管？这些问题全部缺乏法律规定，亦不被全国人大常委会的现有授权内容所包含。在允许入市试点地方开展住宅建设探索的同时，需要全国人大常委会补充对城乡规划法、城市房地产管理法等法律中相关条文的授权，以便克服对集体经营性建设用地上住宅建设、销售、产权登记管理、政府监管等方面的法律限制，尤其是补充政府法定监管手段之不足。
二是稳慎处理集体经营性住宅建设用地使用权到期处理问题。集体经营性建设用地用于商品住宅开发，其土地使用权到期后如何处理的问题将比国有土地更为棘手，稍有不慎，便有诱发群体性对抗事件的风险：对于国有土地，物权法规定了自动续期，虽然如何续以及有偿无偿仍是待解的难题，但基于国家保障人民安居乐业的义务，社会公众有理由要求国家在土地出让金方面做出利益让渡。对于集体土地，考虑到集体土地的非国有特征，以及农民集体这一主体的特殊性，业主群体的利益相对方是农民群体，这两个群体并无绝对的强弱先后之分，利益的天平无论是偏向哪一方都难以服众，到期后无论是否允许续期以及无论是有偿还是无偿，操作难度都很大，而且隐含较大的社会稳定风险
。
实现农民集体凭土地所有权证而非土地使用权证入市从交易类型看，土地所有权主体以各种方式入市集体经营性建设用地属于土地一级市场，土地所有权人凭借其土地所有权证即可，无须针对特定地块在入市前先行颁发集体建设用地使用权证。从法律关系角度分析亦是如此，集体土地所有权人出让集体经营性建设用地使用权，属于集体经营性建设用地使用权的设立过程，在登记上应属于集体经营性建设用地的初始登记，并不需要先行为所有权人颁发一个集体经营性建设用地使用权证，然后再转移给受让人。因此，在土地所有权明晰的情形下，农民集体可凭土地所有权证直接办理集体经营性建设用地入市手续，在出让成功后直接为受让人办理集体经营性建设用地使用权初始登记即可。在所有权不明晰的场合，通过先行颁发土地使用权证然后凭使用权证入市的做法，只是暂时掩盖了争议，不利于土地利用关系的稳定和产权的保护，正确的做法是先解决土地所有权争议，明确土地所有权权属，然后再入市。建议进一步规范实践做法。
在开展集体经营性建设用地使用权抵押试点过程中，出台地方性文件对抵押试点活动进行指导和规范是试点地方政府职责之所在。按照“同地同权”和法治的要求，为集体经营性建设用地抵押设定规则需要满足两个要求：一是与国有建设用地抵押的规则相统一，不适宜在抵押条件、审批程序、处置方式等方面设置额外的限制条件，削弱该种权利的实现；二是不得与现行物权法和担保法对抵押的一般性规定相冲突，不动产抵押权作为一种法定的担保物权，法律对其权利义务内容有特定的规定，试点文件对抵押当事人权利义务关系的规定应当与法律规定的抵押权的权能保持一致，不得额外加强或者弱化。
对照这两点要求，一方面，试点文件对集体经营性建设用地抵押设定投资开发额度限制、设置土地管理部门或土地所有者同意程序、设置土地所有权人优先购买权等做法，与上述要求不相适应，不利于集体经营性建设用地“同权”的实现，建议予以修改。另一方面，部分试点地方在设定抵押权利义务关系时存在与物权法和担保法规定的抵押权的基本法律规则相违背的现象，例如依据抵押法理和有关法律规定，抵押不影响抵押人出租抵押财产的权利。物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依据该条后段表述，抵押人的出租权并不因抵押行为而受到限制或禁止，只是依据物权优先效力，抵押权的实现不因该租赁行为受到影响。但部分试点地方对抵押人出租和抵押的处分权能作出了限制。例如山西泽州和吉林九台均规定：未经抵押权人同意，抵押人不得擅自将抵押的土地转让、出租或再行抵押。辽宁海城规定：未经抵押权人同意，抵押人不得转让和抵押土地使用权。河南长垣、四川郫都、海南文昌也均将抵押权人的同意作为抵押人转让土地使用权的前提条件。建议在下一步深化改革试点中予以修改，遵循抵押制度运行的基本原理，衔接国有建设用地抵押的规则。
考虑到集体经营性建设用地在土地所有权主体、区位、社会功能等方面同国有建设用地的差异，集体经营性建设用地入市制度的建设也必须顺应其特殊需求体现自身特色，因此，试点探索中集体经营性建设用地入市制度设计的差异性因素并非全部属于阻碍“同权”实现的因素，部分差异性因素具有合理性，这些方面恰好是下一步深化改革需要重点探索的内容。
虽然各试点地区都对收取土地增值收益调节金的方式和比例进行了探索，也对入市和征地中土地增值收益的大体平衡进行了测算，但离形成可复制、能推广、利修法的制度性成果尚存在较大差距，实践中对以下几个理论问题普遍存在困惑，从而制约了土地增值收益调节金的深入探索：一是，集体经营性建设用地入市的土地增值收益调节金是什么性质？收取土地增值收益调节金的法理基础和正当性何在？中办71号文主要是从实现农民在征地和入市中获取的土地增值收益大体平衡的角度部署的土地增值收益调节金探索，但部分试点地方在收取土地增值收益调节金时面临“剥夺农民”和“变相土地财政”的质疑，感觉“理不直气不壮”。二是，土地增值收益调节金该如何收取？到底是应该以增值部分为基础还是以出让价款为基数？虽然《关于印发〈农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法〉的通知》（财税〔2016〕41号）规定按照增值收益计提，但部分试点地方认为增值收益的计算存在困难，更青睐于按照出让价款计提。三是，从集体建设用地与国有建设用地同权同价同责的角度看，集体经营性建设用地入市是否应当或者是否可以与国有建设用地入市收取的税费的种类和税率大体相当？如果不相当，应当有哪些区别？理论基础何在？四是，国有建设用地在入市前的土地整理费用，包括相应的基础设施配套建设费用是由政府承担的，集体经营性建设用地入市的土地整理费用、基础设施配套建设费用应该由谁承担？由不同的主体承担（例如是由地方政府承担还是由农民集体承担，抑或由用地主体承担）也会对增值收益调节金的收取产生影响。
本文提出如下建议：
第一，进一步明确土地增值收益调节金的收取基础和功能。对入市收取土地增值收益调节金是必要的，但应当明确土地增值收益调节金的主要功能不是用于征地和入市的收益大体平衡，而是如下两方面的功能：一是用于弥补入市区域政府的基础设施建设投入；二是用于调节因土地资源禀赋、规划等方面的不同而导致的不同集体经济组织之间在集体经营性建设用地入市收益方面的巨大差异，例如，远郊村庄与近郊村庄之间的土地入市收益差距，同一区域不同集体经济组织之间因规划赋予的集体经营性建设用地数量不同而产生的入市收益差距等
，从而使得入市改革能够普惠不同地方不同区域的农民。
第二，上述利益平衡职能是土地增值收益调节金应当承担的更为重要的职能，为了实现这项职能，不仅应当探索土地增值收益调节金如何收取，更应当探索收取的土地增值收益调节金如何使用，这应当成为下一步深化改革重点探索的内容。
第三，深入研究和探索土地增值收益调节金转税费制度。从未来发展方向看，土地增值收益调节金应当转为税费，一方面，建议从“同地同权”“统一市场”角度出发，探索与国有建设用地一级市场的税费制度相衔接的集体经营性建设用地入市税费制度，促进入市土地增值收益调节金制度向税费制度的转变，包括税费的种类、收取依据、收取方式、税费的使用等；另一方面，考虑到集体经营性建设用地的所有权主体不同、配套基础设施建设的主体和费用来源可能存在不同、国有土地和集体土地承担的公共职能可能不同，以及国有建设用地入市的税费体系本身也存在改革完善空间，集体经营性建设用地入市的税费体系不可能也不应该完全照搬国有建设用地入市的做法。
从理论上分析，集体经营性建设用地初次入市的主体，应是土地所有权人；再次入市的主体，应是土地使用权人。如果土地所有权主体明确，职能履行到位，入市主体制度建设不会存在任何问题。但正因为当前集体土地所有权制度建设本身存在诸多缺陷，导致集体经营性建设用地入市主体制度建设面临困难。因此，入市主体制度的完善必须借助于集体土地所有权制度的完善来实现，这就要求增强入市主体制度建设同集体产权制度改革的协同性。在此提出如下建议：一是增强农村集体产权制度改革与农村土地三项制度改革之间的协调配合，将入市主体探索与农村集体产权制度改革有机结合。二是抓紧健全试点地区的集体经济组织，由具备市场主体地位的集体经济组织来切实担负起包括集体经营性建设用地入市在内的集体资产运营管理职责。三是加强对集体土地所有权法律制度的宣传，理顺土地所有权主体、土地所有权法定代表、农村自治组织、集体经济组织等主体之间的关系，避免错误或模糊表述，并划清政府、自治组织、经济组织等在集体土地运营管理上的职责权限。四是加快推进集体经济组织法立法，为集体土地所有权行使提供法律准则。五是培育良好的乡村法治环境，提高农民责任意识和法治意识。
对集体经营性建设用地入市，政府既要服务也要监管，政府履行监管职责是确保土地用途管制目标实现和维护用地秩序之必须，但在政府如何履行监管职责上尚待深入研究探索。对于国有土地，由于地方政府的土地所有者身份和土地利用监管者身份合二为一，所以地方政府经常将一些监管内容以格式条款的方式规定在出让合同中，这样也使得国有建设用地使用权出让合同混杂了大量的民事合同条款和行政管理条款，因此，学术界和实务界针对国有建设用地使用权出让合同的法律性质经常存在争议。从法律关系看，国有建设用地使用权出让合同更接近于一种民事交易，该合同应该属于民事合同，政府是以土地所有者的身份签订合同；至于政府对土地的行政管理职责，则应该更多通过法律法规的强制性规定实行，必要时还可以通过行政指导合同等实现，本不应该混杂在一起。因此，国有建设用地出让合同这一块的法律关系本身并未理顺。但因为地方政府双重身份合一，在实践执行中并未带来太大问题。
对于集体经营性建设用地使用权出让，由于地方政府不再是土地所有者的代表，仅仅只是履行行政管理职责，则必须对这两种职责进行明确区分，集体经营性建设用地使用权出让合同不应该也无法再混杂入大量行政管理的内容，这是与现行的国有建设用地使用权出让合同不同的地方。那么，政府的行政管理职责通过何种方式履行呢？有两种途径：一是通过立法使得用地者的相关义务法定化，通过法律法规的形式固定用地者的强制性用地义务，例如在规划管制、开发利用等方面的义务，政府依据这些法律法规的规定行使监管职责；二是通过另外签订行政监管合同的方式，在目前集体经营性建设用地入市的监管规则缺乏法律规定的情形下，一些地方政府在这方面开展了积极探索，例如广东南海、云南大理、辽宁海城，均采取了由地方政府和用地者签订用地监管协议的方式，从而可以在一定程度上弥补法律规定之不足。当然，第二种方式只是权宜之计，例如广东南海面临的现实问题是，如果用地者违反了用地监管协议的规定，地方政府没有行政处罚权，无法实施行政处罚，而只能追究违约责任，从而使得政府的执法手段受限。因此，根本的解决之道还是修改相关法律。
在改革试点收官之年，最主要的任务是充分总结试点探索的经验教训，提炼出其中可复制、能推广的成功经验，并上升到全国性的立法，以此推动集体经营性建设用地法律制度的正式变革。但无论是从现行土地管理法修改草案的规定看，还是从“民法典物权编”草案的规定看，对集体经营性建设用地入市规则构建的回应均不够充分，既没能充分巩固试点探索形成的成功经验，也未能有效回应试点实践高度关切的难点问题。建议积极总结可复制、能推广、利修法的制度性成果，衔接好土地管理法修改和“民法典物权编”编纂，尽早推动试点成果转化为正式立法，为集体经营性建设用地权能的实现提供正式法律保障。
从2018年12月23日第十三届全国人大常委会第七次会议审议的土地管理法修正案草案和房地产管理法修正案草案的内容看，土地管理法修正案草案通过删除原土地管理法第四十三条、修改第六十三条、新增加第六十四条的方式消除了集体经营性建设用地入市的法律障碍，同时对集体建设用地入市的条件、方式和权能作出了粗略规定
。总体来说，土地管理法修正案草案对集体经营性建设用地入市的规定具有四个特点：一是解除入市限制，赋予集体经营性建设用地入市权能；二是由于在规定征地范围时将“政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”情形纳入“可以依法征收”的范围，从而对部分“圈内”集体建设用地权能的实现构成了一定程度的限制；三是对入市后的用途采用了“工业、商业等经营性用途”的表述，虽未对是否允许住宅开发问题作出明确规定，但“等”的表述为允许住宅开发留下了解释适用空间；四是规定“集体建设用地使用权的出让、出租、转让、互换、出资、赠与、抵押，其最高年限、登记等参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院自然资源主管部门制定”。房地产管理法修正案草案
则只是消极地通过第九条的修改为集体经营性建设用地入市消除障碍，并未对政府的监管活动提供法律依据。
总体上看，土地管理法修正案草案没有对集体建设用地的权能作出额外限制，为集体建设用地权能的实现提供了充分的法律空间。不足之处则体现在三方面：一是没有对政府监管职责、入市税费等问题作出规定，与依法行政和税收法定的要求不相适应；二是法律供给不足、向下授权的做法使得集体建设用地权能具体实现的程度将会取决于部门规章的具体规定；三是第六十三条、六十四条将出让、出租、抵押等各种入市方式混同规定，并在权利效力和期限上同等对待的做法，与我国民法上物债二分的民事财产权利体系存在冲突。建议土地管理法修改进一步回应改革需求和试点经验，充实完善相关规定。
从“民法典物权编”草案现有规定看，尚处于“等待土地管理法修改”状态，未对集体经营性建设用地入市的规则构建作出回应。笔者认为：首先，应确立以出让方式设立的集体建设用地使用权以用益物权地位，物权法作为确认和保护物权的最基本的法律，必须对集体建设用地使用权的设立、行使、变动等具体规则作出详细规定，考虑到土地管理法的立法本位，这些规则并不适宜规定在土地管理法中，物权法必须更加积极作为；其次，在立法模式上，物权法可以考虑在现有“建设用地使用权”一节加入集体建设用地使用权的内容，但考虑到集体建设用地使用权与国有建设用地使用权客观上存在一些差异之处，也可以考虑将现行的“建设用地使用权”一节改为“国有建设用地使用权”，同时单加一节规定“集体建设用地使用权”。
与此同时，考虑到一些具体的入市规则尚待进一步探索，土地管理法和物权法无法也不适宜对集体经营性建设用地入市的具体规则作出很详细的规定，建议由土地管理法授权国务院制定行政法规作出详细规定。考虑到国有建设用地出让的具体规则目前是由行政法规规定的，集体经营性建设用地入市的具体规则也应当制定行政法规而非部门规章，这也是实现集体建设用地与国有建设用地“同地同权”的要求。在规定的具体内容上，则应包括入市的主体、范围、用途、条件、程序、监管、收益分配规则，等等，尤其是要着重回应试点地方高度关切而土地管理法和物权法又未能或不适宜规定的问题。
集体建设用地能否真正实现与国有建设用地的同权同价，不仅取决于法律的规定和制度体系的设置，更要受市场发育程度的影响，此次改革试点重点探索的是尽量赋予集体建设用地与国有建设用地使用权同样的权能和制度环境，提供尽可能相同或衔接的规则体系，但市场发育本身需要一个过程，社会公众对集体建设用地市场和相关土地权利的认可也需要时间，建议试点地区通过完善交易体制机制、加大宣传、加强权利保障等方式加快市场培育，为集体经营性建设用地权能的实现提供更好的市场环境。