截至2018年年底,33个试点地区共计入市地块1万余宗,面积9万余亩,总价款约257亿元,收取调节金28.6亿元,办理集体经营性建设用地抵押贷款228宗、38.6亿元
。总体来看,集体经营性建设用地入市试点探索取得了显著成效。从规则层面和实践层面分析33个试点地区的具体做法和实际情况,发现试点地方在一些主要规则的设计上都体现了“同权”的要求,但也仍然存在阻碍“同权”实现的因素。
在所有权权能实现方面,33个试点地方均通过制定规范性文件允许集体经营性建设用地入市,使其得以如同国有土地所有权人一样直接向市场主体设定建设用地使用权,从而解除了法律对集体建设用地所有权人处分权能的限制。在入市条件上均以符合规划和用途管制、产权明晰等为共同性的前提条件;在入市方式上,明确规定集体经营性建设用地能以“出让、转让(包括出售、交换、赠与等)、出租、作价出资(入股)、抵押”等多种方式入市;在出让最高年限上均作出了与国有土地相同的规定;在入市程序上,集体经营性建设用地入市因为所有权主体的特殊性而增加了集体表决程序,其他程序大体均是仿照国有土地入市的程序进行设计,增加集体表决程序是集体土地所有权实现的必然要求,并不构成对集体土地的歧视。
在使用权权能实现方面,试点地区对集体经营性建设用地使用权权能的规定与国有建设用地使用权基本相同:(1)明确规定集体经营性建设用地使用权可以通过“出让、转让(包括出售、交换、赠与等)、出租、作价出资(入股)”等多种方式创设。(2)规定集体经营性建设用地使用权出让的最高使用年限与国有建设用地使用权相同。(3)规定依法取得的集体经营性建设用地使用权在使用期限内享有与国有建设用地同等的转让、出租、抵押权能,也即赋予合法的集体经营性建设用地使用权人与国有建设用地使用权人在占有、使用、再处分等方面同等的权能。(4)在集体经营性建设用地使用权到期后的续期规则设计方面:大部分地方均规定了到期可以申请续期并重新签订合同
;大多数地方均将不予续期的理由限制为“公共利益”
;对不续期情形下地上物的处理尊重当事人约定,存在“折价补偿”“无偿收回”
两类可选择的方式。总体看试点地方对集体经营性建设用地到期续期的规定与国有建设用地大体相同
。
通过对33个试点地区入市规定和实际入市情况的分析发现,影响集体经营性建设用地与国有建设用地“同权”实现程度的差异性因素主要包括如下方面:
通过对33个试点地方入市规则和实际入市地块的不完全统计分析发现,入市土地范围以存量为主,少数地区出现增量入市。
应该说,各试点地区对存量的把握宽窄不一。狭义的存量:部分地方依据现状用途确定,需要现状是集体经营性建设用地。这种情况在早期试点探索中多见,随着试点探索深入,大部分试点地区都扩展了对“存量”的把握。广义的存量:部分试点地区依据规划用途确定“存量”集体经营性建设用地,也即只需要规划用途是集体经营性建设用地,且不突破建设用地总规模即可,而不局限于现状用途。具体而言相较于上述狭义的把握扩展出三种类型:一是原来是非经营性用途(公益性用途)的建设用地,规划为经营性用途或者后来转变为经营性用途,例如青海湟源规定原用途已发生改变,趋向于经营性的存量集体建设用地,可纳入农村集体经营性建设用地;二是原来是宅基地,通过转变用途、区位调整等转变为经营性建设用地,此种情况较为多见,例如江苏武进、浙江德清、浙江义乌、湖北宜城、四川郫都、贵州湄潭等地区;三是原来不属于建设用地,规划为建设用地,通过指标调剂等方式落地,这在调整入市中比较多见。与此同时,实践中对何谓“增量入市”也存在不同理解:狭义的理解是仅指需办理农用地转用审批后入市的情形,与上述“广义的存量”概念相对应的“增量”即属于狭义的“增量”概念;广义的理解则将一些调整入市、增减挂钩、复垦节余指标和建设用地规模腾挪的情形也包含在内。本文分析采用狭义的“增量”概念,将“增量入市”界定为占用了新增建设用地规模指标的入市行为。
从文件规定看,28个试点地区的文件明确规定将入市土地范围限定为存量,吉林九台、上海松江、湖北宜城等3个试点在文件中未限定存量,湖南浏阳和广西北流则明确规定可以包括增量。
从实际入市情况看,据不完全统计,山西泽州、山东禹城、浙江德清、河南长垣、湖南浏阳、广西北流、贵州湄潭等至少7个试点地区实际出现增量入市案例,共计增量入市27宗,合计面积556.1585亩,可见增量入市总体占比较小。
关于入市地块区位是否局限于土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外(以下简称“圈外”)的问题,十七届三中全会对集体经营性建设用地制度改革的表述采用了“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”的表述,十八届三中全会、中办71号文和《国土资源部关于印发农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则的通知》(国土资发〔2015〕35号)(以下简称“原国土资源部35号文”)均未对此进行限定。虽然各试点地方的规范性文件没有明确作出将入市范围限制在“圈外”的规定,但大多数试点地区仍然对“圈内”入市持谨慎或保留态度,实际入市地块绝大部分位于“圈外”。截至2018年10月底,据不完全统计,有13个试点地区出现圈内入市的案例,入市面积6368.94亩,占比约7%。
在入市用途上,主要的差异性因素是是否允许进行商品住宅开发。对33个试点地区的规定和实践进行分析发现,入市用途主要集中于工矿仓储和商服,个别试点扩展至商住和住宅。
从入市的用途看,工矿仓储、商服用途是中办71号文和原国土资源部35号文中均明确提到的用途,各试点地区入市用途也主要集中在这两类。个别地区增加了住宅用途。从试点地区的规定来看,安徽金寨明确入市可用作住宅用地,云南大理、辽宁海城、吉林九台、黑龙江安达、湖北宜城、陕西高陵等6个试点地区则明令禁止入市地块用于房地产开发或住宅开发,其他26个试点对是否可以用于房地产或住宅开发均未明确。但从实际入市地块的用途看,不完全统计表明,山西泽州、浙江义乌、河南长垣、广西北流、贵州湄潭、西藏曲水等6个试点地区入市的108宗土地包含住宅用途(其中单一住宅用途70年使用年限的9宗,其余均为商住混合,年限40~70年不等)。例如河南长垣蒲东街道孔场村于2017年5月22日,由蒲东办事处作为实施主体,协议出让给长垣县祥运置业有限公司一宗24.73亩的土地,单价40万元每亩,总价989.2万元,原用途为村庄建设用地,规划用途商住,年限住宅70年,商业40年,采用整治入市方式入市。再例如山西泽州大东沟镇东沟村于2016年9月19日,出让一块原用途为闲置宅基地的土地给晋城市隆科房地产开发有限公司,用于住宅兼容商业开发。
此外,2017年8月开始开展利用集体建设用地建设租赁住房试点
之后,部分试点地区将集体经营性建设用地入市的用途扩展至租赁住房建设。
虽然33个试点地方在入市方式上均规定了出让、出租、入股(作价出资)等方式,从规则设计层面看与国有土地并无差异,但从入市实际情况看,租赁入市和协议入市的占比明显比国有土地高。一是从入市方式看,租赁方式(包括租赁、协议租赁、挂牌租赁等)入市比例较大,有8700多宗,约占总入市宗数的86%;出让方式入市1300多宗,约占13%;作价出资入股18宗,占比最小。33个试点中,江苏武进、广东南海租赁入市比例较大,分别约占当地总入市宗数的93.8%和93.6%。二是从入市定价方式看,采用协议出让的比例较高,达到9400多宗,占比约94%,但地区之间存在较大差异,例如内蒙古和林格尔、江苏武进、云南大理、陕西高陵、青海湟源出让土地全部采用协议出让方式,山西泽州、湖南浏阳、甘肃陇西等地采用协议出让的比例达到90%以上,而浙江德清、广东南海、广西北流、贵州湄潭、四川郫都等地协议出让比例低于10%。
依据调查访谈,出租方式之所以更加受到入市主体的青睐,主要原因有两点:一是农民一方由于对土地市场行情把握不准,更希望通过出租方式来“试水”,为应对未来地价提升等留下余地,而不是一次性出让方式;二是用地者一方由于对政策未来走向的顾虑(对集体经营性建设用地入市未来是否会被法律固定为正式制度,尚存顾虑)和农民集体诚信履约能力的担忧(担心农民集体一方违约,使得较长期限的权利得不到保障),也更倾向于采用出租等短期入市方式,从而有利于控制用地的不确定性风险。
集体经营性建设用地使用权抵押权能实现的程度,也是该类土地权能实现程度的重要标志。从此次试点总体情况看,抵押贷款占比不高。
从规则设计看,各试点地方均允许集体经营性建设用地抵押,但部分试点地方设置了额外限制条件。主要有三种表现:一是在抵押物处置时设置土地所有权人的优先购买权。银监发〔2016〕26号文规定集体经营性建设用地使用权抵押中,在抵押物处置时土地所有权人在同等条件下有优先购买权,上海松江、甘肃陇西等试点地区也作了相同规定,优先购买权的设置会对抵押物处置时的交易效率产生影响。二是要求取得土地所有者或者土地主管部门的同意。例如辽宁海城、广西北流、甘肃陇西、广东南海等地规定抵押需要经集体土地所有权主体同意,吉林九台、黑龙江安达、广西北流、甘肃陇西等地规定抵押需经土地管理部门同意。三是设定投资开发额度或者剩余年限的限制。例如辽宁海城要求抵押时必须达到一定的投资开发额度,山西泽州要求抵押时“农村集体土地使用权剩余年限在10年以上”。这些额外的条件设置均是国有建设用地抵押时所没有的,均会对集体经营性建设用地抵押权权能的实现产生影响。
当然,为了促进集体经营性建设用地抵押权能的实现,试点地方政府也采取国有建设用地所没有的促进举措:地方政府通过与银行积极沟通、设立风险补偿基金等多种方式推动集体经营性建设用地使用权的抵押。这些是有助于集体经营性建设用地抵押权能实现的正向因素。
一些试点地区的集体经营性建设用地一级市场的产权登记管理与国有市场存在差异,出现凭集体经营性建设用地使用权证入市的情形,从而使得集体经营性建设用地入市一级市场在某种程度上出现与二级市场的混同。主要有两种表现:一是在产权登记管理上部分试点地区要求集体土地所有权人在集体经营性建设用地出让前先行取得集体经营性建设用地使用权证,在入市后再将集体经营性建设用地使用权证变更登记至受让人名下,从而使得集体经营性建设用地使用权的出让设定行为从不动产登记上表现为集体经营性建设用地使用权的转让行为,例如河南长垣、四川泸县、广东南海等采用此种做法。二是部分试点地区的集体经营性建设用地入市一级市场实则是和房屋交易二级市场捆绑,例如江苏武进、河南长垣等地都将集体经营性建设用地入市与产业转型升级相结合,对于一些试点前已经以集体建设用地方式使用的企业用地,在此次试点中将其纳入试点的规范操作框架:由原用地企业与新用地企业签订房屋所有权买卖合同,同时由集体土地所有权人与新用地企业签订集体经营性建设用地入市合同。通过此种方式一方面将历史存在的集体建设用地流转行为纳入试点政策框架,另一方面促进产业转型升级。
集体经营性建设用地入市中产权人承担的义务,从缴纳的税、费的种类,收取的方式和比例,对基础设施建设承担义务的方式和程度等方面,与国有土地相比存在差异。
在国有建设用地出让中,受让人承担的税费可能包括契税、印花税、土地使用税、新增建设用地有偿使用费、耕地占用税、新菜地建设基金和水利工程建设费等多种项目,除此之外还可能依据出让合同的特殊约定承担配套基础设施建设义务。在集体经营性建设用地入市中,受让人承担的税费主要是增值收益调节金和契税,部分试点地方(例如北流)在合同中另行约定了配套基础设施建设义务。33个试点地区对土地增值收益调节金的收取方式和收取比例也存在差异,总体分为两类:一是按成交总价计提,例如北京大兴、上海松江、江苏武进、浙江德清等17个试点地区,其中收取比例最高的为上海松江,提取比例为50%,实际征收比例最低的为北流10%;二是按照增值收益计提,例如内蒙古和林格尔、辽宁海城、吉林九台等16个试点地区,实际征收比例最高的是吉林九台为48%,实际征收比例最低的是贵州湄潭为12%。总体来看,集体经营性建设用地入市土地增值收益调节金的收取方式和比例与国有建设用地入市税费的收取方式和比例存在较大差异。
实际上,由于国有建设用地与集体建设用地的产权主体不同、基础设施建设情况亦有所不同,两类土地在出让环节的税费体系也应允许有所不同。因此,集体经营性建设用地入市采取与国有土地不同的税费收取方式和比例,并不必然意味着对集体土地的歧视,也并不必然影响集体经营性建设用地“同权”的实现。但哪些应当衔接,哪些应当有所差异,有待深入研究探索。
集体经营性建设用地的所有权主体是农民集体,依法由相应级别的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组等代表行使。是否具备健全的集体经济组织、集体经济组织的治理机制是否成熟,均会影响集体土地所有者的签约能力和履约意识,从而会对集体经营性建设用地的权能实现产生影响。对受让者而言,如果作为土地所有权代表的集体经济组织不健全、治理机制不成熟,可能给其带来两方面的风险:
一是委托代理风险。与国有建设用地具备强大且专业的所有权代表行使主体不同的是,绝大部分试点地方的集体土地所有权代表行使机制尚不健全,有的试点地方没有集体经济组织,有的地方集体经济组织形同虚设,不具备实际经营管理土地的能力,只能通过村民决议委托其他具备市场主体资格的组织作为入市实施主体,实际开展入市工作。例如江西余江规定,属于村小组集体所有的,可由村小组委托村民事务理事会代表集体行使所有权并作为入市实施主体;湖北宜城、广西北流规定入市主体可委托授权具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市实施主体;江苏武进规定,对于属村集体经济组织的或者村内其他集体经济组织的土地,可以委托镇资产管理公司作为入市代理实施主体;北京大兴的镇级统筹也是由村集体经济组织委托镇级统筹公司来作为入市实施主体。在农民集体治理机制不健全的情形下,通过授权实施主体实际承担入市职能的方式可以暂时克服入市的现实障碍,可谓务实的做法,但授权委托的链条越长,代理人背离委托人意志和利益行事的风险就越高,而一旦出现此种风险,农民就有可能采用“闹事”“干扰用地行为”的方式表示不满。
二是诚信履约风险。虽然说集体建设用地使用权出让(出租)合同的双方当事人行使权利、履行义务均应当遵循诚实信用原则,不应因合同签订一方为集体经济组织而有异。但由于很多试点地方的集体经济组织的治理机制并不健全,不同集体经济组织及其成员的市场意识和契约意识存在很大差别,从而给该合同的履行带来了特殊挑战,集体经济组织的健全程度、法律规则意识和市场谈判能力,乃至在村民中的公信力、领导力,直接关系到入市活动能否顺畅进行。基于对收益的追逐以及法律知识的欠缺,集体经济组织可能会在合同履行中向受让方施加压力,以获取合同外利益。一旦出现此种情形,地方政府出于稳定考虑也往往倾向于维护支持农民诉求。本次试点也出现了集体经济组织通过召开股东代表大会、村民代表大会和全体村民大会等形式,表决撤回出让公告、改变规划用途、不同意设置抵押权的情形,还有少数集体经济组织成员因为对已出让土地的收益分配方案不认同从而干扰用地企业的正常用地行为。这些问题如果得不到妥善解决都极易引发矛盾,也影响市场对集体经营性建设用地的认可。
虽然试点地区的集体经营性建设用地入市有全国人大常委会的授权,不存在法律障碍,但授权试点毕竟不是正式的法律制度,社会各界仍然心存顾虑:例如,受让主体担心试点结束后试点做法不能成为正式的法律制度,或者担心试点政策生变,权利得不到保障,从而对取得集体建设用地开展建设有顾虑。再例如,虽然各试点地方均赋予了集体经营性建设用地抵押的权能,试点地方政府还通过与金融机构积极沟通、设立风险补偿基金等多种方式积极推动有需求的受让主体开展集体经营性建设用地使用权的抵押,但集体经营性建设用地使用权抵押的数量和金额并不高,集体经营性建设用地使用权在市场上的抵押价值尚未得到真实体现,一个重要原因是金融机构担心相关配套法律未授权
导致集体经营性建设用地抵押权处置难。
当然,一旦土地管理法修改通过,并正式赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同等的出让、转让、抵押等权能,此种影响因素即可消除。
总体看来,社会各界对集体经营性建设用地使用权的认可程度与国有土地尚存在差距。除了正式法律尚未修改的原因之外,试点时间短、市场发育不足也是重要原因。除少数试点开展前就有很好的集体建设用地交易基础的地方外,大多数试点地方的集体经营性建设用地交易市场尚处于培育期,交易活跃程度受到影响,对二级市场的影响尤其明显。虽然各试点地区的文件均规定集体经营性建设用地使用权人在使用期限内可以转让、出租其土地使用权,但从实际交易情况看,只有北京大兴有3宗土地出让后又进行了转让,总体来看集体经营性建设用地二级市场交易尚处于起步阶段。一方面,从试点后第一块地入市开始计算,集体经营性建设用地一级交易市场的发育时间才刚刚三年,而二级市场的发育需建立在一级市场发育的基础之上;另一方面,部分地方仿照国有土地对集体经营性建设用地使用权的再转让、转租设有投资开发强度条件的明确限制,而在有限的试点期限内难以达到该要求,二级市场的发育因此进一步被延缓。
除此之外,抵押权的实现也受到了市场发育不足的影响,部分地方由于农村土地产权市场建设尚未完成,产权交易平台建设滞后,缺少专业的农村土地产权资产价值评估机构和评估专业人员,缺乏科学完整的农村土地产权评估规则,商业银行开展相关业务成本和风险均较高,市场接受程度低,从而影响了市场主体的抵押意愿。
总体来看,试点地区围绕“同地同权”的目标从规则设计和实施保障方面开展了系列探索,在促进集体经营性建设用地权能实现方面取得了明显成效:一是权能拓展,集体经营性建设用地从不允许入市到允许入市,集体土地所有权的权能范围尤其是处分权极大拓展;二是在规则设计上基本实现“同地同权”,赋予了集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权基本相同的权能,二者使用年限基本相同,在占有、使用、收益、抵押、流转等方面的权能也基本相同;三是市场认同度逐步提高,大部分地区由于集体经营性建设用地交易市场尚处于发育初期,集体经营性建设用地权能的社会认可程度和实际实现程度尚有待提高,但在部分交易活跃地区各类社会主体对集体经营性建设用地使用权的认可程度已经接近国有土地,如江苏武进的集体经营性建设用地使用权得到了资本市场和外资企业的认可,已经出现了将集体经营性建设用地使用权作为企业资产打包上市以及外资企业作为受让方取得集体经营性建设用地使用权的情形;四是入市主体的自主意识和能力逐步提高,在入市改革探索初期,在大多数试点地区,农村集体经济组织等入市主体在入市的意识和能力方面都存在欠缺,试点地区政府更多地发挥了推动引导作用甚至一定程度上担当了“代办”角色,随着入市改革试点的深入,集体经济组织经过实践的磨炼,其入市主体的意识和能力也逐步提高,农民逐步有望成为真正的集体土地“主人”,从而促进集体经营性建设用地交易市场的成熟和市场机制作用的发挥,但在例如广东南海等入市基础条件较好的地区,农村集体经济组织已经具备了较强的自主意识和入市能力,集体经营性建设用地的市场配置不再受到所有权主体能力不足的制约。
与此同时,同国有建设用地相比,33个试点地方在集体经营性建设用地权能实现上还存在不足,影响同权实现的差异性因素主要呈现为两个层面的9个因素。在规则设计层面,主要存在五个差异性因素:一是大部分试点地方的入市范围以“存量”和“圈外”为主,使得入市土地的数量和区位价值受到制约;二是绝大部分试点地方不允许集体经营性建设用地入市后用于住宅开发,从而会对入市土地的价值实现产生影响;三是部分试点地方对集体经营性建设用地抵押设置优先购买权、土地所有者和有关主管部门同意等额外限制条件,从而使得集体经营性建设用地的抵押规则与国有建设用地存异;四是部分试点地方要求农民集体在集体经营性建设用地入市前先进行土地使用权登记,从而使得入市产权管理与国有建设用地不同;五是集体经营性建设用地入市承担的税费种类和收取方式与国有土地存在较大差异。在实践实现的客观环境因素层面,主要存在四个差异性因素:一是无论用地者还是农民集体都更倾向于出租等短期入市方式,出让入市方式占比较低,从而对集体经营性建设用地的价值实现方式产生影响;二是农民集体作为土地所有权主体,社会各界对其签约能力和诚信意识的顾虑影响了用地者对集体经营性建设用地相关权利保障性和稳定性的预期;三是试点授权的“非正式法律制度”特征影响社会各界对集体经营性建设用地权利的认可程度;四是市场发育程度不足制约了交易活跃度。