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第一章
东方法的起源

东方法的起源是古代东方法中的一个基本问题,它关系到东方法的发展等其他一些问题。这个问题不解决,就不能全面地认识古代东方法,也无法进一步叙述其他内容,因此本书首先阐述这个问题。

一、有关东方法起源的一些说法

东方法是怎么起源的?人们曾对此作过解释,说法多种多样,莫衷一是。但是,归纳起来,主要可分为两大类,即神天说和圣人说。

持神天说者认为,法不是人类社会的必然产物,而是由一种超自然的力量即神或天创造的,然后被人们接受,从此社会上便有了人人都必须遵守的法律。这种说法把法的起源归功于神或天这些乌有的超自然力量。根据这种超自然力量的参与程度,神天说又可分为直接说和间接说。直接说主张,神或天自己制定法律,交给凡人实施;间接说则主张,凡人即君主接受神或天之意,并依照其意图制定法律,付诸实施。两者的主要区别是神或天自己造,还是神或天授意凡人造,主张前者的是直接说,主张后者的则是间接说。

《旧约全书》的作者持直接说。他们认为,公元前1320年,由于得到了耶和华的相助和先知摩西的率领,希伯来人逃离了埃及。在出逃三个月后的一天,正处在西奈山下的旷野,人们纷纷安营扎寨。此时,耶和华降旨给摩西,跟他讲了已拟定的“十诫”等一些规定,还说:“你上山到我这里来,住在这里,我要将石版并我所写的律法和诫命赐给你,使你可以教训百姓。”摩西上山后,耶和华“就把两块法版交给他,是上帝用指头写的石版”。 从此,希伯来人便有了法律。俄国盛行东正教,教徒们把《新旧约全书》(即《圣经》)作为经典,也认为法律是上帝创造的。《摩奴法论》的作者同样持这种观点,认为世界起初只处在一种静止状态,“是一个暗的本体,不可感觉,没有特征,不可推理,不可认识,一如完全处于昏睡状态”。后来,出现了个神秘的“梵天”,它是“不显现的、无始终的、既实在又不实在的因所产生的那个人”。它创造了自然界,包括时间、月宿、河、海、山、地等;也创造了人类社会,包括苦行、言语、欢乐、爱欲等;还有法律,并“划分出法与非法”,目的是“正确地辨别行为”。从此,世界上出现了法律。以后,法律不断发展,有了分工,产生了“永恒的地方法,种姓法,家族法,异端的法和行会法”。

一些楔形文字法的制定者持间接说。他们认为,法律起源于神的意志,而君主接受了这种意志,并按它创制了法律。这种思想在现存的法典中仍可被发现。有些法典的制定者在序文或结语中都声称本法典是神授的产物。《李必特·伊丝达法典》在序言中载:李必特·伊丝达国王“依照恩利尔的嘱咐,在苏美尔和阿卡德确立法律”。 此处的“恩利尔”是指多神中的最高神。《汉穆拉比法典》在序言和结语中把汉穆拉比认作神命的国王。“安努与恩利尔为人类福祉计,命令我,荣耀而畏神的君主,汉穆拉比。”他是“受命于伟大之神明”,制定了“公正的法律”。 这个法律就是《汉穆拉比法典》。这里的“安努”是指天神。《古兰经》的编写者认为,《古兰经》的内容是人们根据真主安拉的启示汇编而成的,它实际上是真主意志的文字化。随着《古兰经》的诞生,伊斯兰法也就形成了。他们把真主看成自然界、人类社会的创造者和主宰。“你(穆罕默德)当奉你的创造主的名义而宣读……你的主是最尊严的,他曾教人用笔写字,他曾教人以人所未知”,“万物必定只归于你的主”。真主同时还创造了法律。“我已为你们成全你们的宗教,我已完成我所赐你们的恩典。”这个“恩典”就是《古兰经》,其中包含伊斯兰法的主要内容和基本精神。 真主的启示即为默示,只有穆罕默德能接受,因为他是真主的使者和“圣人”。《古兰经》就是经过默示获得的,其接受过程非常神秘。有人曾问穆罕默德:“使者啊!默示是怎样降于你的?”他回答说:“默示降临,有时如铃声,这对我最为困难,但困难一过,我便记住了默示。有时天仙化作人形与我讲话,我便牢记他之所言。”有位叫阿依莎的穆斯林说:“默示降于人之初,始于其梦,圣人所梦犹如黎明时分的光辉。梦后,圣人喜欢独静。” 以上有关伊斯兰法起源的描述与楔形文字法的说法十分相近,均是人受神意,再创法律。在中国,也有人持这种观点,不过往往以天代神,天成了万物之祖,安排君主制定法律、统治国家。董仲舒认为,天支配着一切。“天者,百神之大君也。” 它创造着世间一切事物。“天者,群物之祖也,故遍覆包函,而无所殊。” 世间的一切都听天的安排,它们的出现都是天的意志的表现。不过,只有君主才能得到天意并行事,因为“天子受命于天” 。法律的产生也是如此,“王者承天意以从事”

持圣人说者认为,法的起源与阶级、国家的诞生无关,只是某位圣人出于某种需要而创制的,归功于圣人。圣人说也否认法的起源是人类社会发展的必然产物。中国在先秦时期就有人阐发这种观点。根据圣人出于需要的不同,圣人说又可分为统意说、贵贱说、止乱说等。

统意说认为,圣人为了统一天下人的意见而创订了法律,即“一同天下之义”。春秋战国时期的墨翟是这一说法的代表者。他认为,世界上曾有过一个没有法律的时期。“古者民始生,未有刑政之时。”那时,每个人都有自己衡量事物的标准,“一人一义,十人十义”,而且这些标准还都不同,“是其义,以非人之义”。因此,人们互相争夺,以致失去社会秩序,“是以内者父子兄弟作怨恶,离散不能相和合。天下之百姓,皆以水火毒药相亏害。至有余力,不能以相劳;腐 余财,不以相分;隐匿良道,不以相教。天下之乱,若禽兽然”。造成这种情况的原因是“无正长以一同天下之义”。要改变它,除了必须“选择天下之贤可者,立以为天子”,并逐级下设正长外,还要创订法律,“发宪布令于天下之众”,以“一同天下之义”。这样,才能做到“天子之所定,必亦是之;天子之所非,必亦非之”,“天子唯能—同天下之义,是以天下治也”。因此,法的起源完全是出于圣人统一国人意见的需要。“古者圣王为五刑,请以治其民,譬若丝缕之有纪,罔罟之有纲,所连收天下之百姓不尚同其上者也。”

贵贱说认为,圣人是因为需要划分国人贵贱身份才创立法律的,即“使有贫富贵贱之等”。战国时期的荀况主张这种观点。他认为,在一个社会中,如果人人都平等了,那这个社会是无法生存下去的,因为身份相等了,财富就会不足以分配;权势相等了,就不能实现集中统一;众人地位相等了,也就无人可被奴役了。“分均则不偏,执齐则不壹,众齐则不使”,这样的社会是无法生存下去的。圣人为了挽救社会,便创立了法律,“始立而处国有制”。这其中就有“制礼义而分之,使有贫富贵贱之等,足以相兼临者,是养天下之本也”。

止乱说认为,法律起源于圣人止乱的需要,即禁奸邪。持此说者多于以上两种,春秋战国时期的商鞅、管仲、韩非都曾支持过这种观点。商鞅认为,中国在神农前不曾有法律。“昔者,昊英之世,以伐木杀兽,人民少而木兽多。黄帝之世,不麛不卵,官无供备之民,死不得用椁。事不同,皆王者,时异也。神农之世,男耕而食,妇织而衣,刑政不用而治,甲兵不起而王。”神农以后,情况发生了变化,奸邪产生了。“神农既没,以强胜弱,以众暴寡。”所以,黄帝不得不“内行刀锯,外用甲兵”,法律就此起源了。 管仲认为,在最初的社会里,没有法律。“古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃匹之合,兽处群居,以力相征。”后来,也是因为出现了奸邪,造成了社会混乱,圣人才制法平社会。“智者诈愚,强者凌弱,老幼孤独不得其所”,于是圣人制法,“假众力以禁强虐,而暴人止”。 其基本观点与商鞅相同。韩非也认为最初是个没有法的世界。“古者丈夫不耕,草木之实足食也;妇人不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余,故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治。”但是,随着人口的增加,财富随之少寡,民开始争财,造成混乱,圣人不得不造法以止乱。“是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争”,为此,圣人“不可不刑”。 于是,法也就产生了。

先秦时期的圣人说对后世产生了影响,有人步其后尘,唐代的韩愈就是其中之一。他认为,在很久以前,人们过着非常艰苦的生活,“无羽毛鳞介以居寒热也,无爪牙以争食也”。圣人教给人们“相生养之道”,使人们学会了衣食住行,免于饥寒。另外,圣人还制立了法律,“为之礼以次其先后,为之乐以宣其湮郁,为之政以率其怠倦,为之刑以锄其强梗”,法因此起源了。如果没有圣人,也就不可能有人类社会,“如古之无圣人,人之类灭久矣”,法律也无从谈起了。

国外也有人用圣人说来解释东方法的起源,《希伯来宗教史》的作者都孟高便是其中之一。他说,希伯来人逃离埃及时,他们的首领摩西在西奈山下“设立公仪之律法”,以此“教(育)人民,并树立社会道德之基(础)”。 即把希伯来法的起源看作圣人摩西所为。

以上关于东方法起源的说法都不科学,因为它们没能客观地揭开东方法起源的真实面貌。神天说把东方法的起源看成神或天的造化,把法的产生与那些杜撰出来的、根本不存在的东西联系在一起,使法本身也神秘起来,完全脱离了实实在在的人类社会,是客观唯心主义在法的起源问题上的表现,其荒谬性显而易见。圣人说虽已注意到东方法的起源与人、社会的联系,不像神天说那样神秘,而且在有些方面还有其积极的一面,但它也不能真实地描画出东方法的起源,把其只寄存于一个圣人,而没有认为是人类社会历史发展的必然产物,陷入历史唯心主义英雄史观的陷阱。可见,这些说法违反了东方法起源的客观事实,都是不可取的。

法的发展历史告诉人们,法与国家一样,都不是从来就有的,而是人类社会发展到原始社会末期,随着社会生产力的提高、经济的发展、私有制的出现、阶级的产生和原始社会的瓦解,与国家一起产生的。这是个漫长的历史过程。在原始社会后期经历了农业与畜牧业、农业与手工业两次社会大分工以后,生产力有了很大提高,社会上出现了剩余产品。氏族首领将这些剩余产品占为己有,于是有了私有现象,进而发展成贫富差别,产生了剥削和阶级。这样,原有的氏族组织和调整人们行为的原始社会规范都显得软弱无力了,需有一个足以代表并维护剥削者利益和反映他们意志的权力机关和强制性行为规范取而代之,于是国家和法便产生了。法的诞生说明,剥削阶级与被剥削阶级之间在物质利益、思想理论等领域都出现了不可逾越的鸿沟,原来的行为规范已不能适应社会的发展,而需有一种代表国家并由国家强制力保证其实施的法律,调整统治者与被统治者的关系,维持社会的存在,这一切都在人类社会进入阶级社会后才出现。可以说,这是法的起源的普遍规律,东方法的起源也依循这个规律。

二、东方法起源中的三种内容类型

在法的起源过程中,统治者都会遇到这样的问题,即选择社会中哪一类规范的内容作为法律规范的主要组成部分,并取代原来原始社会中的禁忌。为了便于实施,统治者一般都首选人们习惯使用并易于接受的那些规范,把它们制定或认可为法律。由于各国的实际情况不同,所以被选择的具体内容各有所异,东方法也是如此。总体上,东方法起源中的内容主要有以下三大类:

第一类是宗教型,即将社会中现存的宗教规范大量融入法律,使它们成为法律内容中的一个主要组成部分。希伯来法、印度法和伊斯兰法的起源属于这种类型。在这些法形成之前,宗教的力量已很强大,人们普遍信仰宗教,宗教规范成为一种重要的行为规范。进入阶级社会以后,宗教规范被涂上了阶级的色彩,其中有些内容得到了国家的认可,并由国家的强制力保证其实施,成为法律。摩西率众离开埃及到达迦南时,希伯来人已有十分强烈的多神教观念。摩西从维护统治者的利益和民族的大统一出发,创立了希伯来一神教,以取代原来的多神教。同时,他还以神的名义颁布法律,并在其中加入大量希伯来教的内容。在印度,雅利安人建国时已盛行吠陀教,建国后又演变为婆罗门教,并占据统治地位。这一宗教是祭司们把过去雅利安人所信奉的许多宗教学说加以整理而形成的一种新宗教。当形成法律时,婆罗门教的一些内容也成了法律。穆罕默德在创立伊斯兰教前,阿拉伯半岛的居民也已普遍笃信宗教,不过是多神教。以后,他为了笼络所有的阿拉伯人,形成一股统一的力量,创立了伊斯兰教,把古莱西部落的主神安拉作为唯一信仰的神,还在麦加等地大力宣扬,使其影响不断扩大,最终促成伊斯兰教成为该地区的主要宗教。正当伊斯兰教形成、扩大的时候,法律也逐渐形成,有些教义也渗进法律。以上希伯来法、印度法和伊斯兰法中都有大量的宗教内容,实是宗教法。从现有的资料来看,这些法律也确是如此。在《新旧约全书》记载的有关希伯来法的内容中,就有一些与希伯来教有关,如不可信奉其他神、要纪念安息日、要给婴儿行割礼、禁止食血、在“禧年”要归物给原主等。 印度的《摩奴法论》是婆罗门教和印度教传统中专门论述行为规范的学说,集宗教与法律规范于一体,其中还有不少与婆罗门教有关的法律内容,如四种姓的出生与地位不等、国王不可向净行的婆罗门征税、婆罗门有审案权、婆罗门不应受刑、杀死大象和母牛等动物要受罚等。 伊斯兰教的经典《古兰经》也集教规与法律于一体,其中不少法律规定明显地留有伊斯兰教的烙印,如只应崇拜真主、不信道者要受罚、禁吃死物和猪肉及血液、不可在禁月内作战、妇女在待婚期满后可离婚等。

第二类是习惯型,即把原始社会中适用的习惯大量归入法律,成为新诞生法律中的主要内容。楔形文字法和俄罗斯法的起源属于这种类型。在这两类法产生以前,虽然在氏族社会中也有宗教萌芽存在,但是进入阶级社会,产生国家时,宗教力量已不敌世俗力量,神权没能战胜王权,渐渐成为王权的附从。因此,国家在制定或认可法律时,不是把大量宗教规范而是把习惯融入法律。在两河流域,苏美尔城邦是最先产生的国家。那里的城邦由几个农村公社围绕一个中心城市组成,城邦首脑是行政长官,另兼军事统帅和最高祭司。国家建立时,城邦首脑以强大的世俗力量为出发点,首先把便于人们施行的习惯变成法律。在东斯拉夫,从部落联盟发展为国家时,还没有受到东正教的影响,宗教的力量比较薄弱。882年建立的以基辅为中心的统治地区,是个带有原始公社残余的早期封建国家。这是个世俗政权的国家,它的法律也是习惯法。在现存的以上两类法律资料中,也可看到一些从原始社会带来的习惯的遗迹。在保留至今的有关苏美尔人婚姻家庭方面的立法中就有这样的遗迹,如妻子对自己的嫁妆有支配和管理权;妻子在管教子女方面与丈夫有相同的权利;妻子可代表丈夫经商;丈夫与他人通奸不属于过错;在特殊情况下,丈夫可出卖妻子等。 在较早的俄罗斯法中也有原始社会遗留的习惯存在,如有叫“送婚”的结婚形式、丈夫有权杀死不忠的妻子、丈夫有对家庭财产的支配权、血亲和同态复仇、王公有最高司法权等。

第三类是伦理型,即把原始社会中的伦理规范大量归入法律,成为法律中的主要内容之一。中国法的起源属于这一类型。据史籍记载,中国在法律产生前,就已有伦理规范,而且还很被看重,并在调整氏族人员的关系中发挥了重要作用。《尚书》记载了尧注意使用伦理规范,举用贤人和团结族人的事迹。他“克明俊德,以亲九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,协和万邦,黎民于变时雍” 。该书还记载了舜用“五典”,即父义、母慈、兄友、弟恭和子孝五种伦理规范,教导臣民的情况及其结果。他“慎徽五典,五典克从。纳于百揆,百揆时叙” 。违犯了这些伦理规范要受到一定的制裁。《尚书·皋陶谟》载:“天叙有典,敕我五典五惇哉!天秩有礼,自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德,五服五章哉!天讨有罪,五刑五用哉!”尽管《尚书》中这些内容的成书时间还有争议,但是其中有关确认用伦理规范来调整人们行为的史实还是可信的,因为这符合中国法的发展规律。进入阶级社会以后,这些伦理规范的许多内容演变成法律。不孝罪是典型一例,它是中国早期刑法中的一个罪名,而且名列各罪之首。“五刑之属三千,而罪莫大于不孝。” 近人章太炎在《孝经本夏法说》中也认为,夏时已有不孝罪。

以上三种类型只是从各自侧重的角度进行划分的,并无绝对之意。因为在原始社会中,有些宗教、伦理规范和习惯的界限本身就不是很清晰,往往交织在一起,如今要作明确划分实在太难了。同时,从广义上说,原始社会的习惯中也含有一些宗教和伦理规范,这里只是在狭义上进行分类,以区别于那些宗教和伦理规范,把明显不属于这两类的内容归为习惯。另外,即使在这三类法中,有些内容也是交叉存在的,在一种类型的法中也会有其他类型的法之内容存在。在宗教型法中有伦理型法的内容,如希伯来法也规定子女要孝敬父母。 在习惯型法中有伦理型法的内容,如苏美尔法要处罚那些子女与家长、夫与妻之间不承认相互关系的人。 在伦理型法中有宗教型法的内容,如中国法中也有带宗教色彩的内容。《尚书·甘誓》记载的夏启在征战前发布的一些命令中就有这类内容,“天用剿绝其命”“用命,赏于祖;弗用命,戮于社”等都是如此。

东方法起源中不同内容类型的形成原因还在于社会本身。印度的雅利安人、希伯来人和阿拉伯人长期过着游牧生活,生活和生产的场所与自然界的关系特别密切,易产生对超自然力量崇拜的思想,宗教观念根深蒂固。后来,这些场所虽经战争逐步转为村社,并经过村社联合演变为国家,但宗教观念已难改变。在此基础上出现的神职人员在国家中的作用也特别重要。统治者就利用这一点,以“政教合一”的统治形式,把王权与神权紧紧结合在一起,表现在法律中便形成了宗教型法。早期两河流域和俄国都是以农业生产为主的地区,那里形成国家的途径与以上游牧民族不同,是在农村公社的基础上,经过村社的区域联合,组成城市国家,最后发展为统一帝国。在这一发展过程中,村社组织的首领渐渐演变为君主。同时,由于东方的大河流域需要治水,治水成了一种国家职能,这又促进了王权的巩固和发展。王权过分强大,以至于神权无法取代它,或与王权分享统治权,只能成为王权的一种附属力量而被使唤。宗教无法大展拳脚,却给习惯的施展留有余地,而且它与代表世俗力量的王权较为合拍,所以自然成了法律的首选内容,从而形成习惯型法。中国也是以农业生产为主,同样走了一条由农村公社向国家的发展道路。但是,在中国村社的氏族组织中,血缘关系的力量特别强大,人们依靠这种关系形成了氏族组织,确定了人与人之间的关系。国家产生后,这种血缘关系不但没有松动和解体,反而更加牢固和强韧。在这种关系下形成的是家国一体的局面,家和国都不过是血缘关系亲疏尊卑的表现。在这样的社会里,调整人与人之间关系的伦理规范就显得尤为重要,后来人们把它称为“礼”。当国家“降临”时,中国的统治者自发地把早已被人们接受的伦理规范优先选为法律,而不是宗教和习惯。

这些不同内容类型的法对后世立法产生了深远的影响。这些国家后来的立法基本没有改变原类型,保留着原有的一些特点,只是到了近现代才发生了较大的变化。这里仅以中国法为例。代表中国伦理规范的礼在原始社会中就已存在,开始只是祭祀的仪式,特别强调人们的血缘关系,是区别是否为同一氏族以及血缘亲疏的标准。进入阶级社会以后,礼的适用范围扩大,带有明显的阶级印记,而且有些内容还被法吸收,出礼则要入刑。到了春秋、战国至秦,礼一度被冷落。但是,至汉复起后,礼以正统面目出现。接着,封建化的礼便开始与法结合,经过魏晋南北朝,到隋唐,这一结合过程最终完成,代表作是唐律。此后各代都沿着唐律礼法结合的道路走,虽然有些朝代对它的内容作了些变革,但是终不离礼法结合之道。礼法结合于一体,即伦理规范与法紧密联系在一起,成了中国古代法的一大特点。鸦片战争以后,以自然经济为基础的封建社会被半殖民地半封建社会替代。西方的法律思想和法律猛烈冲击着中国古代法,其结果是中国古代法“败下阵来”,礼终于在20世纪初的法制改革中一步步退出原有阵地,中国法改变了“旧颜”。宗教型法和习惯型法也是如此,后文会具体论及这个问题。

三、与西方法起源的比较

在这里,笔者主要从法的起源的内容类型和形式两个方面进行比较。

第一,关于法的起源的内容类型比较。如上所述,东方法起源的内容类型主要有三大类,而在西方,较为著名的雅典法、罗马法和日耳曼法的起源只有一类,即习惯。在那里,既没有法律与宗教经典的结合,也没有产生以伦理规范为主的法律,而基本是那些从原始社会沿袭而来的习惯演变为法律。就雅典法而言,民法中有关私有权的内容,婚姻法中有关买妻婚的规定,刑法中的血亲复仇原则等,都留有原始社会习惯的痕迹。 在罗马的《十二表法》(也称《十二铜表法》)里,有关家长可杀死畸形婴儿、家长可出卖儿子、毁伤他人肢体可同态复仇、作伪证者要被投于塔尔泊峨岩下处死等的规定,也都具有原始社会习惯的特征。 在日耳曼法中,也有大量原始社会遗留的习惯存在,如有人遭到外族人侵害,要共同进行血亲复仇;耕地的所有权为公社所有;只有公社社员才能享有土地使用权;适用属人主义原则;在刑事诉讼中,采用神明裁判方式等。 究其原因,在于西方社会本身。雅典人、罗马人和日耳曼人都不属游牧民族,宗教观念不及东方雅利安人、希伯来人和阿拉伯人深刻,宗教的力量不强大。形成国家时,宗教势力又没能战胜世俗势力,神权没有力量与王权平分秋色,没有形成宗教型法的条件,不可能产生宗教法。同时,在雅典人、罗马人和日耳曼人的氏族组织中,血缘关系也不及中国强韧。特别是当氏族组织解体,向国家过渡时,血缘关系也随之松弛,不像中国那样反而得到加强,因而也没有形成伦理型法的机遇,同样不可能出现伦理型法。但是,他们都有较为丰富并被人们接受的习惯,于是这些国家的统治者便把习惯作为法律的主要构成部分,形成了习惯型法。由于东方法起源的内容类型多于西方,因此可以这样说,在早期的法律内容方面,东方比西方更加绚丽多彩。

第二,关于法的起源的形式比较。在西方,法的起源形式主要有三种:第一种是雅典式,即氏族内部贵族和平民的斗争导致了法的形成;第二种是罗马式,即氏族外平民反对氏族贵族的斗争导致了罗马氏族组织的崩溃,形成了法;第三种是日耳曼式,即处在原始社会末期的日耳曼人通过征服罗马帝国的战争促成了法的形成,最终建立了早期封建法。

东方法起源主要有两种形式:

第一种形式与西方的雅典式相同,也是氏族内部贵族与平民的斗争导致了法的形成。楔形文字法的形成便属于这种形式。两河流域气候宜人,土壤肥沃,早在公元前7000多年,现今伊拉克北部的伊尔库斯坦山地边缘就已出现原始农业和畜牧业。约公元前5000年至公元前4000年,西部苏克尔地区的生产力逐渐超过了北部,进入铜石并用时代。从此时起到公元前3000年初期,苏美尔氏族内部的贫富矛盾日趋突出,平民与贵族的斗争日益尖锐,最终致使氏族制度逐渐解体,形成国家,较为著名的国家有拉格什、乌鲁克、乌尔等。 在国家形成的同时,出现了法律。希伯来法的起源比较接近这种形式。当摩西率众逃离埃及以后,希伯来氏族组织内部的贫富差距进一步扩大,矛盾也越来越尖锐,不得不由国家和法律来缓解这种矛盾。于是,原氏族组织解体了,摩西掌握了国家政权并代表奴隶主阶级颁布法律,希伯来法由此起源。

第二种形式是氏族、部落间的战争加速了法的形成。根据形成法的性质,这又可分为两类:一类是通过这种战争产生了奴隶制法,印度和中国法的起源属于此类;另一类是这种战争加速了封建法的产生,伊斯兰和俄罗斯法的起源属于此类。先述前一类,在印度和中国的原始社会末期,都有过氏族、部落间的战争。这种战争通过掠夺对方的财富,加快了私有财产的集聚;通过捕获和压迫战俘,增加了奴隶的数量,这些都成为阶级、国家和法起源的催化剂,加速了它们的形成。公元前20世纪中叶,雅利安人从西北方侵入印度,那时印度人还过着原始部落生活。此后,雅利安人与土著居民、雅利安各部落之间战争不断,导致了氏族成员的分化,一些发达部落中率先产生了奴隶制种姓制度,随后国家和法也产生了。 据史料记载,中国在原始社会末期有许多部落存在,归纳起来有:居住在东方的夷族,太皞是其中一族的著名酋长;居住在北方的狄族和西方的戎族;居住在中部的炎帝族;居住在西北方的黄帝族,后来在中部定居下来。这些部族也发生过激烈的战争,较为著名的有炎帝与黄帝部族之战、黄帝与炎帝战胜夷族的蚩尤之战、三苗部族之战等。这种战争直接有助于改变氏族部落制度,促成国家的产生和法的发源。后一类与前一类的最大区别在于,部族战争催生的是封建制法,而不是奴隶制法。阿拉伯半岛在公元6世纪已处在原始社会的瓦解时期,买卖特别是奴隶买卖,使阶级分化和对立的速度加快。公元7世纪初,穆罕默德创立了伊斯兰教,以代替原来的多神教,但遭到麦加部落贵族的反对,致使他和他的弟子们不得不于公元622年离开麦加到麦地那。在那里,他组织武装,用战争手段先统一了麦地那周围的部落,后又征服了麦加部落。就这样,穆罕默德通过战争把阿拉伯部落联合起来,成为一个整体,正式建立了政教合一的封建国家,封建制的伊斯兰法也随之确立。 在俄罗斯封建制法的产生过程中,战争也充当了“催产婆”的角色。公元9世纪时,东斯拉夫人的氏族制度逐渐解体,出现了一些向阶级社会过渡的部落联盟,被称为“部落公国”,较大的有北方的诺夫哥罗德和南方的德涅伯河中游的基辅。此后,北欧正在向阶级社会过渡的诺曼人入侵东欧。他们于862年推翻了诺夫哥罗德政权,882年又征服了基辅。与此同时,他们还用战争的方法合并了东斯拉夫其他一些部落公国。其结果是,形成了统一的封建性质的基辅罗斯公国,封建制的俄罗斯法也随之起源。

在这类形成法的形式中,战争的作用非常突出。以较为典型的中国法的形成为例,战争对法律、刑罚、刑具和司法官的形成都有十分重大的意义。首先,战争中部族首领颁布的纪律和命令等演变成法律。为了保证战争的胜利,部族首领要制定有关纪律,也要发布一些命令,它们以后就成了法律。上述《尚书·甘誓》中记载的夏启在征战前发布的命令,后来就是夏朝法律中的一个组成部分。其次,战争后用以制服被征服者的手段演变成刑罚。《尚书·尧典》就记载了舜命皋陶为法官,用五刑去制服被征服的“蛮夷”。“帝曰:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服。”五刑后来成为夏、商时的主要刑罚。再次,战争中使用的兵器演变成刑具。《汉书·刑法志》记载,古时的刑具与兵器不分。“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿,薄刑用鞭扑。”以后的刑具就是从它们中发展起来的。最后,战争中的军事长官演变成司法官。那时的军事长官也要制裁违犯军令的人,起类似司法官的作用,当时他们被称为“士”“士师”“司寇”和“廷尉”等。后来司法官也用这些称谓,“司寇”和“廷尉”直到汉代以前还在被使用。从中可见,战争与东方法的起源有着密切的联系,“刑也者,始于兵” 不能说没有道理。

从以上东方法、西方法起源的形式比较不难看出,它们有较大的区别,除第一种形式一致外,其余均不同。东方法起源的第二种形式,西方没有;而西方法起源的第二、三种形式,东方没有。再加上东方法、西方法起源的内容类型区别,可以发现,尽管东方、西方在法的起源方面有共同的规律,即都是在社会生产力的推动下,随着私有制、阶级和国家的产生而起源的,但是起源过程各有特点,存在相异之处。当然,这种相异是由东方、西方不同的社会状况决定的。不同的文化背景,包括政治、经济、社会意识形态等各方面,造就了不同类型的法。东方法、西方法起源中的不同因素还影响到以后法的内容的发展,是形成它们之间区别的一个重要原因。 WT6kC4j6nN7T5hjed9J8kP7j/tN4/of+BgHTFuzVtKoUdt42/t0jc5Ymatp/OKzJ

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