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1.就业的概念
就业问题是经济社会发展的一个核心问题，也是劳动法学研究的一项重要内容。因此，可以从不同的角度对劳动就业进行理解。从经济学角度看，劳动就业是劳动力要素与其他生产要素相结合生产社会物质财富并进行社会分配的过程，是生产力发展的基本保证；从社会学角度来看，劳动就业是劳动者个人的谋生手段，对全社会而言则是劳动力和生产资料两大资源得到合理利用的过程，其关系亿万劳动者及其家庭的切身利益，因而也是社会和谐发展的重要基础；从法律角度来看，劳动就业就是指具有劳动能力的公民在法定年龄内，根据就业愿望从事有一定劳动报酬或经营收入的社会劳动的状况。劳动就业与促进就业有区别，劳动就业的主体是劳动者和用人单位，促进就业的主体是国家和地方政府。具体来说，劳动就业具有以下特征。
（1）就业的公民必须符合法定年龄，并具有劳动能力。这是公民取得劳动权利能力和劳动行为能力的最基本条件，是具备就业资格的必备要件。在我国境内，具有我国国籍的公民法定劳动年龄一般是指年满16周岁，包括能够参加劳动的残疾人；外国的公民应年满18周岁。
（2）公民在主观上必须有就业的愿望。即使具备就业资格的公民，如果无就业愿望，国家也无须保障其就业。一般认为，公民办理失业或求职登记，就是有就业愿望的表示。因此，临时参加社会劳动的不能算是就业，如在校学生参加勤工俭学。
（3）劳动就业必须使参加社会劳动的公民获得一定劳动报酬或经营收入。这是就业劳动与社会义务劳动的显著区别。从实现就业的角度来说，国际劳工组织统计会议规定，从事规定时间有酬（或收入）工作的和在规定时间内正规从事1/3以上时间工作的，才可视为已经就业。在我国，应当以公民在一定期限内参加社会劳动所取得的劳动报酬和劳动收入足以构成其生活主要来源，作为实现就业的一种标志。如公民在一定期限内虽从事零星劳动，但其劳动所得不能成为其生活主要来源的，就不认为已实现就业。
2.失业的概念
失业是一个与就业相对称的概念，它是指达到法定劳动年龄并且有劳动能力和就业愿望的公民未能实现就业的状态。一般来讲，失业者仅限于依据有关法律、法规和政策应当予以就业保障的公民。不满法定就业年龄、没有劳动能力、没有就业愿望的人员，以及在军队服役的军人、在校学习的学生和其他依法不予以保障其就业的人员，均不存在失业问题。另外，由于我国一直存在着城乡二元就业机制，政策法规中的失业概念仅指城镇失业，而将乡村中的未就业者称为农村剩余劳动力。
国际劳工组织对失业的定义是，在调查期内达到一定年龄并满足以下条件者：①没有工作，即未被雇佣同时也未自谋职业者；②目前可以工作，即可被雇佣或自谋职业者；③正在寻找工作，即在最近特定时期已经采取明确步骤寻找工作或自谋职业者。1988年《促进就业和失业保护公约》把失业分为全失业和半失业。全失业是指凡能够工作、可以工作并确实在寻找工作的劳动者不能得到适当职业而没有收入的状态；半失业是指因暂时停工引起临时解雇而使收入中止，尤其是由于经济、技术结构和类似性质的原因中止收入而没有中断就业关系的状态。
失业问题在世界各国都不同程度地存在。我国又将失业称为待业。自1993年起，我国将公布的“城镇待业人员”和“城镇待业率”改为“城镇登记失业人数”和“城镇登记失业率”，开始使用国际通用的失业和失业率的名称。我国自1995年起，在国际劳工组织专家的指导下，国家统计局与原劳动部长时间反复研究，确定了失业的统计定义。该定义规定：16周岁以上，有劳动能力，调查周内未从事有收入的劳动（具体是指劳动时间不到一小时）当前有就业的可能（具体是指如有工作，两周内可以上班）并正以某种方式寻找工作的人员。就业和失业是相对的概念，世界各国始终在探讨如何实行积极的就业保障政策，以提高就业率，降低失业率。目前，我国在就业保障政策和立法方面都获得了极大的进步。例如，针对失业，我国《就业促进法》首次提出建立预警机制，即县级以上人民政府建立失业预警制度，对可能出现的较大规模的失业，实施预防、调节和控制。也就是说，因职工人数较多的大型企业的破产、公司的注销或者单位裁员达到一定人数的，都应当纳入失业预警机制的范围之内。另外，国家还要建立健全失业保险制度，依法确保失业人员的基本生活，并促进其实现就业。
1.就业权的概念
就业是基本的人权，是民生之本。就业权，又称劳动就业权或工作权，是指有就业资格的公民所享有的从事有报酬或收入的职业性劳动的权利，也就是将其劳动力与生产资料相结合实现职业劳动的权利。就业权也可以理解为，公民就业要求和就业权益的统一
。
要明确就业权的内涵，必须与《宪法》所确立的劳动权的概念相区别。就业权与劳动权是两个既相联系又相区别的概念。我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”其中的劳动权是指我国公民所享有的使自己的劳动力与社会生产资料相结合实现劳动过程的权利。虽然两者在实现劳动过程方面是相同的，但两者在概念的外延和内涵方面均不相同。就业权是相对于失业而言的，在其内涵中，除了有劳动权的内容外，还包含着获取劳动报酬的权利，实现的是职业劳动；而劳动权仅指实现劳动力与生产资料两大生产要素的结合，它可以是职业劳动，也可以是非职业劳动，如义务劳动等。因此，劳动权的外延比就业权广，确切地说，就业权是劳动权的一种表现形式。
2.就业权的特征
（1）权利实现要求的特殊性。就业权的主体是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，其相对义务主体是国家和社会。劳动过程的实现受客观规律的制约，因此，就业权的实现有着与其他权利实现不同的特殊要求，即公民就业权的实现，不完全是由人的主观意志决定的，它在很大程度上依赖于社会客观条件的存在。所以，国家作为就业权的相对义务主体，不仅负有不妨碍权利主体行使权利的不作为义务，而且还要以积极的作为促进和保障该权利的实现。对处于非就业状态下的公民，国家要采取一切措施，发展经济，创造和扩大就业机会，采取职业介绍、职业训练、职业辅导等措施促进公民就业；对已处于就业状态的公民，国家要通过法律，对用人单位解除劳动合同做出必要的限制，以保障公民就业权的实现。
（2）内容的特殊性。就业权是公民使自己的劳动力与社会生产资料相结合和取得相应报酬两个权利的结合。如果公民参加的是没有报酬的劳动，则实现的就不是就业权，如义务劳动；如果公民的收入不是基于劳动而取得的，那也不能成为就业，如公民因投资而获得的红利。因此，参加社会劳动和取得相应报酬是就业权两项非常重要的内容。
（3）权利救济手段的特殊性。国家作为就业权的相对义务主体，负有促进和保障公民劳动就业的义务，但这并不意味着公民劳动就业完全由国家包揽。因此，当受诸多因素的制约，有就业愿望的公民不能就业时，公民不能因此以诉讼或仲裁的方式向国家主张权利，只能通过申请领取失业保险金或社会救济金获得保障。
3.就业权的内容
保障就业权的实现是《就业促进法》的目的。根据我国《宪法》《劳动法》和《就业促进法》的相关规定，就业权的内容应当包括以下内容。
（1）平等就业权。用人单位招用人员和职业中介机构从事职业中介活动，应当提供平等就业机会与公平就业条件，不得歧视妇女、少数民族、残疾人、农民工、传染病病原携带者等劳动者，即劳动者享有平等就业的权利。实行公平就业，反对就业歧视，保障劳动者的平等就业权利，是就业促进工作的一项重要原则。目前劳动者受到就业歧视的情况比较普遍，如性别歧视、学历歧视、户口歧视、外貌歧视、对残疾人的歧视和对乙肝病毒携带者的歧视等，这些歧视问题的存在，损害了劳动者的工作机会和就业权利，使他们在已经处于社会弱势的情况下陷入更大的困境。为了促进公平就业，保护劳动者的平等就业权，《就业促进法》在《劳动法》等法律的基础上，对就业歧视的问题做出了更加明确的规定，并专门规定了“公平就业”一章，明确规定各级人民政府应当创造公平就业的环境，消除就业歧视。对于用人单位和职业中介机构违反有关规定，实施就业歧视的，还明确规定了受害劳动者的权利救济渠道。另外，《就业服务与就业管理规定》进一步细化了公平就业的规定。如要求用人单位的招工简章、招聘广告以及职业中介机构发布的就业信息都不得包含歧视性内容。用人单位在招用人员时，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，对此还设置了相应的处罚条款。
“小女生”不输“大企业”：要敢于向性别歧视说不
2014年7月8日，河南籍应届女大学毕业生小郭通过杭州市西湖区人民法院起诉新东方烹饪学校。在应聘该企业的文案这一职位时，她多次被以“限招男性”为由拒绝，对于这种性别歧视行为，她选择了向法院提起诉讼。在多番波折辗转之后，法院终于在2014年8月13日受理，并于2014年9月10日进行了公开审理。
判决中，法院认定，根据被告即新东方烹饪学校发布的招聘要求，女性完全可以胜任该岗位工作，其所辩称的需招录男性的理由与法律不符，其行为侵犯了原告平等就业的权利，对原告实施了就业歧视，给原告造成了一定的精神损害，判决被告赔偿原告精神损害抚慰金2 000元，但以法律依据不足为由驳回了原告要求被告书面赔礼道歉的诉讼请求。
“无论是胜诉的结果，还是成为全国劳动违法典型案例之首，我觉得都是一种鼓舞和示范。”小郭说，遗憾的是，新东方烹饪学校自开庭起就没有露面，也未与其有过接触。“相比于抚慰金，他们的道歉对我来说更重要。出了事情就躲在后面，看不出任何诚意。”
据悉，目前小郭已在另一家企业找到了策划类的文职工作，身边的不少同事也知道她曾经状告知名企业并获得胜诉，对她的勇敢和执着表示钦佩。“维权的过程中，我得到了很多同学、老师、社工和法律界人士的支持。案子赢了，不是我一个人的胜利。”小郭坦言，大学里很多女生都非常努力，积极参与各种社会活动，但是找工作时，一些用人单位却完全不考虑她们的能力，而是以性别为由拒绝应聘。加上维权成本高，所以大多数人选择了忍气吞声。小郭表示，忍气吞声换不来公平对待，就业是大学生踏足社会的第一步，从招聘、投简历到面试，就业歧视会造成一些负面影响。“有些人会自我否定，丧失信心；有些人可能就慢慢变得愤世嫉俗，认为社会环境不公。”
所以，无论从劳动保障的层面，还是法治建设的层面，对女性的就业歧视现象都应该受到更多的关注。“可能会有企业或法官认为我们无理取闹。其实正是因为当前就业歧视现象较为常见，以至于很多时候大家会认为这是正常现象。”小郭说，她更多地是想传递一个理念，“不要漠视身边的不公，维权一定要坚持。”
（资料来源：http://news.163.com/15/0204/05/AHJ8IHNA00014AED.htm.）
（2）自由择业权，即根据自己的意愿自主选择职业的权利，包括对是否从事职业劳动、从事何种职业劳动、何时何地从事职业劳动，以及进入哪个用人单位从事职业劳动等方面的选择权，这就要求禁止各种形式的强迫劳动，取消劳动力自由流动的各种体制性、政策性障碍。《就业促进法》第三条明确规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”
（3）就业竞争权，即竞相争夺就业机会的权利，也就是进入劳动力市场，提出就业请求，参与就业竞争的权利。这就要求用人单位必须面向社会公开招工招聘。一方面，《就业促进法》规定劳动者享有自主择业的权利；另一方面，用人单位也享有自主用人的权利。
（4）公共就业保障权，即接受为获得就业机会所必要的就业服务、职业培训和失业保险等公共保障的权利。这就要求国家和社会建立完备的就业服务体系，为劳动力供求双方提供高效率的公共服务。《就业促进法》首先在“政策支持”一章明确了设立“就业专项资金”，用于职业介绍、职业培训、公益性岗位、职业技能鉴定、特定就业政策和社会保险等的补贴、小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息，以及扶持公共就业服务等。第十六条又明确要求“国家建立健全失业保险制度”。另外，《就业促进法》还设专章“就业服务和管理”和“职业教育和培训”对就业服务和职业培训等公共保障制度做出了专门规定。
解决好乙肝病毒携带者入学、就业受限制问题，是坚持以人为本、促进社会和谐稳定的客观要求，有利于维护劳动者合法权益、推动社会公平就业
。为此，2010年2月10日，人力资源和社会保障部、教育部、卫生部联合发布了《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》（人社部发〔2010〕12号）。该通知相较于2007年原劳动保障部、卫生部联合下发的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，在内容上有很大的完善和强化，重点是进一步规范入学和就业体检项目，明确用人单位、教育机构、医疗卫生机构的责任，强化政府监管职能，加强执法检查，提高政策的可行性和可操作性。具体来说，其特点表现在权益维护范围更广，强调维护入学和就业两方面的权利；禁查项目更加全面，明确要求在入学、就业体检中不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查，包括乙肝五项和HBV-DNA检测等；特殊职业更加明确，对确需检查的职业不仅强调特殊，而且规定严格申请审核程序并将核准的乙肝表面抗原携带者不得从事的职业由卫生部向社会公布；监督检查力度更大，对机构及其工作人员都进行严格的监督检查、对违法规定的依法查处，并要求各相关部门设立并公布投诉、举报电话，受理社会上的投诉和举报，充分发挥社会监督职能。由此可见，如果该通知的内容能落到实处，必将给乙肝病毒携带者在入学和就业方面带来福音。
北京朝阳法院受理两起乙肝就业歧视案首次适用《就业促进法》
1.两起乙肝歧视案
著名高校毕业的高军（化名）没有想到，大老远从上海跳槽到北京，却因为自己是乙肝病毒携带者而被新单位拒之门外。
“今年1月1日起开始施行的《就业促进法》明确规定：用人单位不得以是传染病病毒携带者为由拒绝录用。我已经委托律师起诉。”高军告诉记者。1月31日，高军委托北京义派律师事务所徐建国律师，一纸诉状将北京某通信技术有限公司告上了法庭，朝阳区法院正式受理了此案。
2005年7月—2007年5月，高军就职于上海一家软件公司。那段时间，公司没有歧视其为乙肝病毒携带者。2007年4月中旬，高军接到北京某通信技术有限公司部门经理的电话，邀请他到北京发展。随后，高军办理了辞职手续来到北京。没想到，等待自己的竟然是公司的拒绝录用。高军回忆说，公司人事部的一个员工告诉他，说没有体检表不能签订劳动合同。“5月30日，我去‘北京佳境健康体检中心’体检，体检了‘乙肝五项’和‘胸透’两项。6月1日，体检结果是乙肝五项有HbsAg、HBeAb、HBcAb三项阳性，胸透正常。”高军告诉记者，“6月4日，我带齐了离职证明、薪资证明和体检表，去此通信技术有限公司正式报到。接待小姐面露难色，说这种情况要请示经理。”就这样，1个多月过去了。到了7月20日，高军再次给此通信技术有限公司人事经理吴先生打电话。高军说，2007年6月30日国家有关部门发布了《关于保护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，这回应该可以接收他了吧？但吴先生依然以总部有规定为由拒绝了他。为此，高军特地咨询了肝炎防治专家，专家告诉他，乙肝病毒携带不影响工作，正常的工作接触也不影响同事身体健康。原本因为乙肝携带而自怨自艾的高军突然意识到“单位拒绝录用乙肝携带者的行为就是一种歧视”！通过查询相关法律并咨询了律师，他决定拿起法律武器捍卫自己的权利。据了解，法院于4月3日开庭审理此案。
张立红（化名）是朝阳区法院受理的另一个乙肝歧视案件的当事人，他是在公司进行体检后发现是乙肝病毒携带者，随后被公司解除了劳动合同。“担心终于变成了现实。”张立红对记者说。2002年10月25日，张立红进入某公司从事送货工作。2004年6月，某公司将其转入北京另一公司名下，由该公司与他签订劳动合同。2007年8月，公司要求体检，张立红就开始紧张，担心自己的乙肝小三阳被查出以后会因此丢了工作。但本着相信公司是国内著名企业，不会做出违反法律法规的事，他还是去体检了。没想到体检结果出来以后，一直担心的事情还是发生了，公司要求解除与他的劳动关系。张立红拿出原劳动部和卫生部联合发布《关于保护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》以期待说服公司，结果无济于事。公司人事部门甚至还声称说：“像你们这些乙肝携带者，根本就应该好好在家待着，别出来惹是生非了。”那一刻，小张的心情郁闷到了极点。难道因为携带乙肝，自己的劳动权利就能被剥夺吗？张立红委托北京扶工律师事务所丁宏学律师起诉公司以及北京另一公司，请求法院判定这两家公司实行就业歧视，要求被告公开赔礼道歉，并赔偿精神损害赔偿金5万元。
3月4日，北京市朝阳区人民法院正式受理了此案。
2.新型案件关乎1.2亿乙肝携带者的就业权
高军的代理律师徐建国在接受记者采访时说，不能简单地把这起案件看作个案，它具有公益性质。在国家法律有明确规定的情况下，用人单位不能再以乙肝携带者为由剥夺劳动者的就业权。这类案件关系到1.2亿乙肝携带者的就业权，也关系到我国《就业促进法》的落实和遵守的问题。
丁宏学律师也表达了相同的看法。由于是首次适用《就业促进法》，两位律师在立案的时候都遇到了一些新问题。他们认为，这类案件不是普通的劳动争议案件，他涉及当事人的平等就业权，希望按就业歧视立案。但法院要求他们先到劳动部门申请仲裁。结果劳动部门不予受理，回到法院后，都已顺利立案。
朝阳区法院有关法官告诉记者，2008年最高人民法院公布了民事案件案由规定，对于这类新型的就业权的案件还没有规定，经过研究，法院仍然以一般的劳动争议案件立案。
小张和小高的依法反歧视维权行动，得到了乙肝公益网站“肝胆相照论坛”的大力支持和协助。“肝胆相照论坛”被称为“乙肝携带者的精神家园”。2003年以来，该网站一直在推动民间反乙肝歧视运动。
据“肝胆相照论坛”版主陆军介绍，在我国，乙肝病毒携带者接近一亿，由于社会对乙肝的普遍误解和歧视，很多乙肝携带者在求职时被拒录，或者因体检查出乙肝阳性而被单位辞退。根据中华医学会的调查，受歧视的比例在我国乙肝携带者中高达52%。然而，由于以往没有有力的法律保护，绝大多数乙肝携带者在受到歧视之后都选择了忍气吞声。
据陆军介绍，2008年之前，反乙肝歧视的诉讼案是很少的，2003—2007年，有记录可查的诉讼案平均每年只有四五起。“这一状况在《就业促进法》出台前后发生了巨大的变化”，陆军说，“从2007年8月《就业促进法》被审议通过，到现在，仅仅我们‘肝胆相照论坛’协助的反乙肝歧视诉讼案就接近20起，越来越多的乙肝携带者采取了依法反歧视维权的做法。”根据陆军的分析，其中一个重要的原因就是《就业促进法》规定了对乙肝携带者就业权的保护，使得众多的乙肝携带者感觉到了改变现状的希望。《就业促进法》明确规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”。而且，与《就业促进法》配套实施的《劳动就业服务与就业管理规定》也明确规定用人单位不得强行进行乙肝体检。
（资料来源：http://www.legaldaily.com.cn/ajzj/content/2008-03/24/content
821018.htm.）
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