环境与资源保护法学（第三版）最新章节_张璐著

第四章
环境与资源保护法部门法属性批判

【导言】

尽管对于“环境法是否为独立的部门法”这一命题已经进行了长时间的讨论，但是学界对此仍然没有形成统一的认识。本章拟从方法论上对环境与资源保护法部门法属性的局限性进行分析，指出部门法研究范式在环境法学研究领域中的不适应性，对该研究范式对环境法学研究所造成的负面效应进行批判。

第一节
环境与资源保护法部门法属性分析的局限性

一、“环境与资源保护法是独立的部门法”的认识误区

如何确定环境与资源保护法的法律属性，即环境与资源保护法是否为独立的部门法，是长期以来困扰环境与资源保护法理论研究的重要命题之一。围绕该问题，环境与资源保护法和传统部门法学者曾展开激烈的争论，虽然近年来对于环境与资源保护法成为独立的部门法似乎在表面上已经形成结论，不少主流的环境与资源保护法教材均对此有所表述，但实际上对于环境与资源保护法部门法属性的认识仍未达成一致。“环境与资源保护法是独立的部门法”这一命题在表面上的成立，不过是传统部门法学者对该命题研究的倦怠以及环境与资源保护法学者封闭的自我理论演绎，其法律逻辑的合理性是令人质疑的。深究环境与资源保护法部门法属性研究困局形成的根源，其中固然有环境与资源保护法自身理论发展不成熟的原因，但更具决定性意义的因素实质上是在我国法学理论研究中根深蒂固的部门法研究范式的影响，以及由此导致的部门法研究范式对环境与资源保护法的误读。从根源上说，“环境与资源保护法是独立的部门法”本身就是一个无法证成的命题，因为部门法研究范式并不适用于对环境与资源保护法法律属性的研究。因此，有必要在理论上对该问题予以澄清，以消除部门法研究范式应用于环境与资源保护法理论研究的负面效应，从而为环境与资源保护法的法律属性研究寻求合理的理论进路。

二、部门法研究范式对环境与资源保护法理论研究先入为主的影响

根据既定的思维模式和标准，确定某一领域法律规范的部门法归属，是长期以来我国法学理论研究的一个基本出发点。这种以确认部门法归属为主要内容和基本目标的理论分析方法，实际上已经成为我国法学理论研究中的一个基础性的研究范式，并对法律规范性质和归属的理论研究走向产生了明确而积极的支配性影响。

从渊源上看，部门法理论源于苏联，该理论的引入是新中国在成立初期全盘照搬苏联法学理论的结果之一。尽管“它在世界范围内并不具有普适性” ，但在我国的法学理论研究中却将部门法的研究方法保留了下来，并逐步使其演化成为法学理论研究中一个占据基础性地位的研究范式。受部门法研究范式的影响，在我国的法学理论研究中，对于某一法律规范，总是习惯于首先将其归于某一部门法之中，以此作为对该法律规范进行理论定位并进行后续细化研究的基础。这样的思维模式实际上体现了部门法研究范式所隐含的基本逻辑要求，即以部门法的划分为基础、以部门法学为价值判断参照的理论推演进程。基于该理论进路，一个法律规范作为研究对象，首先需要做的是按照一定的标准确定是否能够将其归入既有的某一部门法。如果能够将一个法律规范归入既有的某一部门法之中，那么该部门法已有的理论原理、学科体系、研究团体等学术资源将对这一法律规范产生强大的同化作用，同时也意味着该部门法的壮大发展；而如果一个法律规范作为研究对象无法被归入既有的任一部门法之中，那么接下来面临的很可能就是新的部门法的构建问题。显然，对于传统部门法而言，后一种情况是很难接受的，因为新的部门法的出现不仅将改变既有的部门法所享有的学术资源分配格局，而且将打破部门法学在法学理论研究中对话语权的垄断。

因此，对于环境与资源保护法这样的新兴法律领域而言，在部门法研究范式的影响下，必须不遗余力地争取独立部门法的地位。如果它不能成为独立的法律部门，那么环境与资源保护法律规范将被既有的部门法瓜分，环境与资源保护法理论研究独立的话语权将无法产生，只能作为既有部门法的附属而存在。但是，基于前文所述原因，在部门法研究范式所造就的既有部门法学垄断学术资源的前提下，环境与资源保护法在我国从产生之初即受到部门法研究范式先入为主的影响，否认其成为独立的部门法。这一点在我国环境与资源保护法理论研究发展与演变的过程中清晰可见。一般认为，环境与资源保护法在我国的形成，其实质意义上的起点是1979年《环境保护法（试行）》的颁布。但是，我国1984年出版的《中国大百科全书·法学》将环境与资源保护法纳入经济法之中，1989年出版的《中华人民共和国法律全书》将其列入经济行政法之中。在20世纪90年代的法理学研究中，依然有学者持类似的观点，认为在包含四个层次部门法的社会主义法的体系中，环境保护法属于第二个层次部门法中行政法的子部门。对于理论研究中对环境与资源保护法成为独立部门法的排斥倾向，环境与资源保护法学者没有坐视不理。为争夺独立的理论研究的话语权，他们对否认环境与资源保护法是一个独立部门法的论断进行了积极的回应，纷纷从调整对象、调整方法等角度极力论证环境与资源保护法的独立部门法地位，几乎所有的环境与资源保护法教材都将环境与资源保护法的独立部门法地位作为总论部分的重要内容。而实际上，环境与资源保护法学者不遗余力地对环境与资源保护法独立部门法属性进行论证，已经逐步地使自身陷入理论研究的两难境地：一方面，不得不预设“环境与资源保护法是独立的部门法”前提的正确性并竭力进行论证；另一方面，又难以完成具有合理性内涵的理论构建。这种局面的形成在根本上源于部门法研究范式对环境与资源保护法的不适应性，这一点决定了对“环境与资源保护法是独立的部门法”的研究工作成为一项“不可能完成的任务”。

三、部门法研究范式在环境与资源保护法研究领域的不适应性

对部门法的划分是部门法研究范式的基础，部门法研究范式在环境与资源保护法研究领域的不适应性集中体现在部门法划分的方法上。

尽管部门法的研究范式在我国法学理论研究中的影响根深蒂固，但对于部门法的划分方法，学者们并没有达成非常一致的共识。对此，在我国法理学的研究中影响较大的是“双重标准说”，其基本观点是根据调整对象和调整方法两个标准划分部门法。当然，除此之外，还有其他一些看法，比如有法理学学者认为：“在划分部门法时仅依靠调整对象和调整方法这两个客观标准是不够的，还应考虑一些原则，使法律部门的划分更加科学、合理。” 但是，不难看出，该观点并不否认把调整对象和调整方法作为部门法划分的基本参照。因此，尽管在认识上仍存在一定的差异，但总体而言，以调整对象和调整方法为标准作为部门法划分的基本前提，在理论研究中基本上是可以达成共识的。但是，就环境与资源保护法的理论研究而言，无论是调整对象还是调整方法，将其作为对环境与资源保护法进行部门法划分的标准在理论上都是难以自圆其说的，也正是这一点集中体现了部门法研究范式在环境与资源保护法研究领域的不适应性。

（一）以调整对象为标准对环境与资源保护法进行部门法划分的不适应性

调整对象是指法律规范所调整的社会关系。之所以将调整对象作为部门法划分最主要的标准，是因为不同的社会关系决定了要由不同的法律规范来调整，当某些构成调整对象的社会关系在性质上属于同一类时，调整这些社会关系的法律规范即形成一个独立的部门法。因此，形成同类性质的社会关系是产生独立的部门法的基本前提条件。

在传统的法学理论研究中，对社会关系在性质上的判断实际上是以公与私的划分为基本参照的，即以在社会关系构成中是否存在国家权力或管理因素的介入为标准，将社会关系划分为两个基本类型：其一，在社会关系的构成中，国家机关以社会管理者的身份作为一方，而且该社会关系的主要特征表现为双方地位的不平等以及以国家强制力为后盾的命令与服从关系；其二，在社会关系的构成中，没有国家机关作为社会管理者的介入，而只存在地位平等的双方，该社会关系的形成与运行主要基于社会关系双方以平等为基础的意思表示一致。这两种基本社会关系的类型构成了我国部门法划分的基础。事实上，在谈及部门法时，最典型的无非是宪法、行政法、刑法、民法、商法等，这些部门法又可以分为两个基本类型，其中宪法、行政法、刑法自成一家，而民法、商法则另成一类。究其原因，宪法、行政法、刑法的共性在于所调整的社会关系构成中均有国家机关以管理者的身份作为一方，而之所以作出宪法、行政法、刑法的划分，则是考虑到参与具体社会关系的国家机关不同。同样的道理，民法与商法的共性在于社会关系双方的平等性，而对二者的划分则以社会关系具体内容的差异为考量。因此，将调整对象作为传统部门法划分的首要标准，实际上隐含了一个基本前提，即社会关系的构成要么是公的，要么是私的。换言之，社会关系双方要么是不平等的，要么是平等的，如果不能满足这种非此即彼的要求，就无法将其纳入部门法体系之中。

对于环境与资源保护法而言，则无法依循上述研究思路。从现实来看，因环境保护而产生的社会关系在公与私的考量方面表现出一定的不确定性，双方当事人的地位也具有一定的复杂性，这一点在环境与资源保护法的多个领域均有体现。以污染控制为例，有关污染的对策设计在环境立法中日趋多样化，以传统排污许可的管制模式为基础，排污权交易、行政指导与行政合同等法律机制也正在构建之中，排污者与环境保护行政主管部门之间的关系日趋复杂，除了传统的管理与服从之外，二者之间的协商与合意也逐渐成为污染控制的重要路径选择。在自然资源的开发利用与保护领域也存在类似情况，有学者指出，“矿业权仍然是受行政权力控制的民事权利” 。上述情形十分清楚地表明，环境保护的社会关系已经打破了传统法学研究中对社会关系的基本类型划分，公与私的因素、平等与不平等的关系构成，在环境保护的社会关系的不同环节均有体现。换言之，环境保护的社会关系已经在一定程度上涵盖了传统的社会关系类型，并导致传统的部门法规范在环境与资源保护法领域中有大量的应用。在环境与资源保护法的理论研究中，有关环境行政法、环境刑法、环境民法等方向的研究，就很好地说明了这一点。恰恰是这一点，从根本上决定了试图用部门法的研究范式去套用环境与资源保护法只能是事倍功半。

（二）以调整方法为标准对环境与资源保护法进行部门法划分的不适应性

除了调整对象作为进行部门法划分的主要依据之外，调整方法也往往作为划分部门法的次要和派生标准。所谓调整方法，是指在调整社会关系时，用以影响社会关系的手段，比如通常所说的民事手段、刑事手段、行政手段等。同时，在传统的法律理论中，也往往以此为依据作出民法、刑法、行政法等典型传统部门法的区分。例如，刑法之所以能成为一个独立的法律部门，重要原因之一就在于它是以刑事制裁（刑罚）调整刑事社会关系的。

但是，就环境与资源保护法而言，以调整方法为标准对环境与资源保护法进行部门法划分的研究，在理论上不具有合理性。我们可以从以下两个方面说明这个问题：

首先，对法律调整手段作出民事、行政和刑事的划分，从某种意义上说，其划分标准主要是根据强制程度的不同，然后把不同强制程度的法律调整手段适用于不同类型的社会关系。那么，在这样一种研究范式中，隐含的一个基本前提是，对于一类社会关系只适用一种强制程度的法律调整手段，要么是民事的，要么是行政的，要么是刑事的。这样的调整模式或划分标准在根本上取决于传统社会形态中相对简单的社会关系类型和较为单一的社会利益格局。然而，时至今日，新的社会关系层出不穷，社会利益格局也日趋立体与复杂。即便是同类社会关系，为平衡与协调其中多重的利益主张与冲突，也往往需要不同强制程度的法律调整手段与之相适应并加以调整。因此，在这种情况下，如果仍坚持一类社会关系只能适用一种调整方法，并以此为依据作出法律部门的划分，客观而言，是缺乏合理性前提的，因为它忽略了社会客观存在对法律调整的现实需求。

其次，环境问题的特点和内在规律决定了环境与资源保护法调整方法的综合性和某些法律制度的综合性。“就环境和自然资源要素自身的特点来看，环境资源自身功能的多样性及其开发利用的多目标性决定了其承载的利益必然是多重的，即便其包含公共利益，也是多元主体利益的整合，它既可能体现在国家身上，也可能体现在个人身上。” 那么，在对环境问题的解决中，就不仅要对利益主张的正当性进行判断，而且必须在多种正当的利益主张中进行衡量与取舍。因此，对该问题的法律调整不可能只局限在或公或私的视野内，而必须遵循一种混合和兼容的思路，力争实现利益的共生。换个角度来看，当前如此严峻的环境资源局势实际上反映的是环境资源在整体上自然供给的短缺，要从根本上解决问题，必须通过人力作用的介入弥补自然更新的不足，扩大环境资源的供给。以此为前提，就必须确认环境资源的社会资产属性，进而在一定程度上和范围内实现环境资源的社会化生产与供给。在这种情况下，仅有传统单一的法律调整手段与模式是不够的。就当前的情况而言，“相关的环境资源法律理论研究也从单一的政府主导向政府与市场并重拓展，以既存的以政府为中心的管理之法为依托，促进以培育和规范环境资源市场为主要内容的经营之法的逐步形成与发展。” 环境与资源保护法的这一理论进化趋势也必然决定了在法律调整手段的选择上，只能是综合性的，根据实际的需要选择强制程度不同的调整方法与手段。这也决定了以调整方法为标准对环境与资源保护法进行部门法划分的研究是不符合环境与资源保护法自身特点的，根本无法得出具有合理内涵的、令人信服的结论。

第二节
部门法研究范式应用于环境与资源保护法理论研究的负面效应

一、导致环境与资源保护法研究思路的封闭性

从形成和发展的过程来看，在短短的几十年时间里，现代意义上的环境与资源保护法在我国得到了长足的发展，并表现出强劲的发展势头；同时，环境与资源保护法的理论研究在表面上也是空前繁荣。然而，不容否认的是，在环境立法快速发展的同时，环境与资源保护法从其产生之初就是一个备受争议的法律领域，在环境与资源保护法的成长过程之中始终伴随着来自外部的责难和非议，其中为争夺话语权而展开的对环境与资源保护法能否成为独立的部门法的论战尤为引人注目。随之而来的是，环境与资源保护法研究思路的封闭性日趋明显，环境与资源保护法理论的自身完善也举步维艰。

法学的理论研究具有天然的保守倾向，这一点在传统部门法的研究中表现得尤为明显。那些在理论研究中拘泥于传统法学思维的研究者更为看重的是既有的部门法格局的完整性和稳定性。对于环境与资源保护法理论与实践中不断出现的新思维和新问题，一些传统部门法的研究者纷纷从本部门法的基本理论出发，并立足于对自身所属法律部门的理论偏向以及对环境与资源保护法的片面理解，不遗余力地论证环境与资源保护法的某一部分或几部分甚至全部应归属于该部门法，应由该部门法的理论予以统率和指导，力求避免环境与资源保护法成为独立的部门法而打破沿用已久的法学理论体系。对于环境与资源保护法学者来说，则从根本上无法接受上述理论倾向和做法。在环境与资源保护法学者的观念中，环境与资源保护法的理论和实践是具有鲜明个性的，传统部门法对环境与资源保护法的分割和划分也将最终导致环境与资源保护法的支离破碎，危及环境理论自身的完善发展。要改变这种局面，就必须对环境与资源保护法能够成为独立的部门法进行充分的理论论证。但是，基于前文所述原因，部门法研究范式因其在方法论上固有的缺陷，导致“环境与资源保护法是独立的部门法”本身就是一个不具有合理性前提的理论命题。这在根本上决定了环境与资源保护法学者无法对环境与资源保护法能够成为独立的部门法这一命题作出令人信服的论证。这样的结果表现为两个方面的影响：一是环境与资源保护法难以在事实上与传统部门法相并列而成为被广泛认可的独立的法律部门；二是因部门法研究范式对环境与资源保护法理论研究的不适应性而导致环境与资源保护法学者对传统法学研究方法在整体上的质疑和排斥。后一个方面直接导致了环境与资源保护法理论研究思路的封闭性。

在环境与资源保护法理论研究中，这种封闭的研究思路主要表现为抛开传统的法学理论资源与研究方法，构建并发展环境与资源保护法自身特有的逻辑结构和理论体系。显而易见，这种封闭性、体系化的研究思路是一种闭门造车的做法，不利于环境与资源保护法理论自身的成熟和完善。封闭性的思路实际上使环境与资源保护法的理论研究放弃了既有的法学理论资源，导致对环境与资源保护法理论体系的构建缺乏正当的理论背景和基础，最终将导致环境与资源保护法理论研究中法学背景的欠缺和不足。法学背景的欠缺和不足无疑从根本上不利于环境与资源保护法理论的成熟和完善，因为这在事实上导致了环境与资源保护法理论与法学理论的隔离。同时，这也为外界对环境与资源保护法提出批评和质疑提供了理由。在对环境与资源保护法理论封闭性的自我求证过程中，对环境与资源保护法理论个性的强调在一定程度上导致对法学共性的忽略，其结果是大量经济学、伦理学、工程技术等方面的内容在环境与资源保护法的研究成果中占据了大量的篇幅。手段和目的的混同对环境与资源保护法学基础理论的形成和发展造成了严重影响。

二、影响环境与资源保护法体系的完整性

无论在何种意义上理解环境与资源保护法的目的和功能，至少有一点在理论研究中是能够达成共识的，即有效解决环境问题是环境与资源保护法追求的基本目标。因此，在应然层面上，环境与资源保护法的体系构建必须以环境问题为基础，环境问题的基本类型应决定环境与资源保护法的体系构成。一般认为，环境与资源保护法所解决的次生环境问题可分为两个基本类型，即环境污染与环境破坏。因此，环境与资源保护法的体系构建至少应包含两个方面的内容：针对环境污染的污染防治法与针对环境破坏的自然资源法。但是，污染防治法和自然资源法同作为环境与资源保护法的重要分支，二者的发展是非常不均衡的，各自在环境与资源保护法体系中所表现出来的重要性也不可相提并论。污染防治法在事实上几乎占据了环境与资源保护法全部的空间，而自然资源法则难以找到立足之地。这种局面虽然在近年来有所改善，但环境与资源保护法在体系构建方面对自然资源法的忽略和排斥依然存在，这严重影响了环境与资源保护法体系的完整性。

客观而言，导致上述局面形成的原因是多方面的，其中部门法研究范式的影响是不可忽略的重要因素之一。在部门法研究范式的影响下，对环境与资源保护法部门法属性的论证首先需要解决的问题是，作为环境与资源保护法调整对象的社会关系，必须在国家权力因素介入方面或者在双方当事人地位对比方面表现出单一的特征，而这一项对社会关系的基础性要求正是对环境与资源保护法体系完整性产生影响的重要原因所在。污染防治的社会关系同自然资源开发利用与保护管理的社会关系虽然都包含于环境保护的社会关系中，但作为环境与资源保护法的调整对象，二者表现出一定的差异性。

负的外部性是产生环境污染的重要原因，它作为“市场失灵”的典型表现，所导致问题的解决主要依赖于政府的有效介入。换言之，政府是解决环境污染问题的基本依靠力量。这决定了污染防治的社会关系主要在环境保护行政主管部门与排污者之间构建，二者之间存在不平等地位以及命令与服从关系。因自然资源开发利用和保护管理而产生的社会关系则与此大相径庭。同样表现为环境问题，环境污染和环境破坏的作用机理有所不同，前者所指向的环境纳污能力表现出明显的公共物品属性，而后者所针对的各种自然资源则具有较为典型的私人物品特征。这决定了围绕自然资源开发利用和保护管理而形成的社会关系与污染防治的社会关系有所不同。自然资源所具有的私人物品特征决定了围绕其产生的社会关系必然是以自然资源的产权界定为前提的。在法律制度的框架内，对物品的产权界定表现为权属关系，而权属关系的双方必然是平等的，否则将丧失物品的权利归属以及流转应有的法律内涵。换言之，以平等为基础的自然资源权属关系是围绕其产生的各种社会关系的逻辑起点。虽然在很多情况下国家仍然是社会关系的一方，但此时国家大多是以自然资源所有者的身份出现的，与自然资源开发利用者之间在法律上的身份是平等的。当然，基于自然资源自身的多功能性及其所承载的多重利益需求，国家公权力对自然资源开发利用和保护管理的介入不容忽视，但这并不能从根本上改变自然资源社会关系以平等的权属关系为基础的事实。

因此，对环境与资源保护法成为独立的部门法的论证必须面对这样的现实：按照传统的判断标准，环境与资源保护法所应包含的两个主要组成部分在调整对象上表现出明显的不一致，污染防治法主要调整不平等主体之间的管理关系，而自然资源法所调整的社会关系则以平等主体之间的权属关系为基础。显然，这种情况无法迎合环境与资源保护法成为独立的部门法的论证需求。为体现环境与资源保护法调整的社会关系在类型上的“纯粹性”，只能二者取其一，再加上污染防治法在环境与资源保护法形成与演变过程中的强势影响，在强化环境与资源保护法部门法属性的过程中，污染防治法逐渐成为环境与资源保护法的“代言人”。与此同时，自然资源资法逐渐为环境与资源保护法的理论研究所“放逐”。因此，从这个意义上说，如果这一研究倾向不能从根本上得到纠正，自然资源法就只能游离于环境与资源保护法的边缘，而环境与资源保护法在体系上的完整性将无从谈起。

三、逐步消除部门法研究范式对环境与资源保护法学的影响

尽管将部门法研究范式应用于环境与资源保护法的法律属性研究并不适合，但是作为一种在我国传统法学理论研究中的思维定式，部门法研究范式对环境与资源保护法理论研究的影响无处不在。任何一种法学理论研究都是一个主观的认知过程，尤其是在特定的历史阶段，研究者的基本情绪将在很大程度上影响甚至决定研究的基本理论定位和发展方向。针对这一点，一位德国法学家有过精辟的论述：对于任何一个理论研究者来说，观察和思考都不是纯粹的“客观”过程，每一个声称客观的感知都源于当时特定的“立足点”。在对环境与资源保护法的基础理论研究中，部门法的研究范式恰恰成为学者们不约而同选择的“立足点”。这也正是研究范式的力量所在，它体现了部门法研究范式对我国法学理论研究所产生的常规化和群体化的影响。这是由范式的学术功能所决定的。但是，客观而言，以部门法研究范式为起点，对环境与资源保护法的法律属性进行研究，实际上犯了前提性的错误，从而在环境与资源保护法的理论研究中产生了明显的负面效应。

实际上，就其自身而言，“部门法理论的消极影响是严重的，并且是多方面的，积极影响则是非常有限的。而这些有限的积极影响，也只存在于苏联模式这一特定历史条件。由于我国已经放弃了苏联模式，部门法理论积极影响的存在的基础已经不存在了，因此应该抛弃部门法理论。” 具体到环境与资源保护法领域，部门法研究范式对环境与资源保护法的法律属性进行分析具有明显的不适应性，也给环境与资源保护法的理论研究带来了不可忽视的负面影响。因此，在环境与资源保护法的理论研究中应肃清部门法研究范式的影响，放弃“环境与资源保护法是独立部门法”这一缺乏合理理论内涵的命题，寻求新的理论进路为环境与资源保护法的法律属性进行合理论证。

思考题

1．试述部门法研究范式在环境与资源保护法研究领域的不适应性。

2．部门法研究范式应用于环境与资源保护法理论研究的负面效应主要表现在哪些方面？

第四章 环境与资源保护法部门法属性批判

第一节 环境与资源保护法部门法属性分析的局限性