下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
“江山代有才人出，各领风骚数百年。”无数刑法哲人在历史的长河中宛如一道划过夜空闪亮却短暂的流星，而纷繁迭起的各种刑法理论却给后人留下无尽的遐思。当我们拂去历史的尘埃，翻开那一部部经典传世之作，当我们以崇拜者的心态跨越历史时空，向刑法先哲们求教刑法学真谛时，常常被我们忽略的却是我们本土资源之上所诞生的刑法学说中的理论制度。新中国刑法学从它诞生的那一天起，就是以“他山之石”作为自己构建的基础的，
而在其发展过程中，又出现了大陆法系刑法理论泛化的趋势。尤其是在以西方的某些理论命题作为“××学现代化”的学术标准的今天，我们自己的理论和制度常常因不符合国外的某些观点和思想而在被批判甚至摈弃的漩涡中挣扎。情节犯作为我国刑法理论中具有本土意义的一项刑法制度，正在遭受着这样的命运！
“反思—批判—超越”以及“不破不立”的学术范式似乎成为当今学术研究的当然思维模式和学术发展的路径。当然，我们从来不主张“批判就是背叛，传承就是光大”的思维模式，也从来没有否定批判的意义。但是，我们知道，刑法学理论的发展涉及哲学、社会学、伦理学、逻辑学、政治学、历史学、法学等多科性纷繁交错的知识，对它的研究需要有长久的文化沉淀、深厚的文化底蕴和广博的基础知识结构、专业的系统思维作为依托。每一个制度的存在都有其特定的历史渊源和运行背景，对其一味批判甚至完全否定，并不是解决问题的良方。如何将现行的法律解释得更加合理、更加符合现实的需要是重要的。“不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律解释为理想的法律规定。”
所以，一位伟大的刑法学家，首先应该是一位伟大的注释刑法学家。
缺乏对现实关注的任何学术理论，都是海市蜃楼式的理想建构——尽管梦想和希望是我们的精神支柱。对现实，需要符合现实的解说，而不是背离现实的嘲弄。情节犯正是基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型，其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律的局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由，国家需要秩序，和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则，与社会现实相互依存，它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础，同时把社会现实作为其内容。刑法学以犯罪行为作为研究对象之一，而犯罪的本质特征就是应该受到刑罚处罚程度的社会危害性，行为的社会危害性在法律上由犯罪构成要件综合反映出来。我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上使行为的社会危害性达到应受惩罚的程度。如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法分则条文就强调某种或某些要素，或者增加某种或某些要素。对于这种情况，我们在刑法理论上把它归纳为单独的一种犯罪类型，而情节犯就是此犯罪类型中的一种。情节犯是我国刑法中特有的一种犯罪类型，它与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列，是指某种危害社会的行为以“情节严重”或者“情节恶劣”等为犯罪成立条件或者认定为犯罪既遂形态的犯罪类型。据笔者统计，目前我国《刑法》中规定的情节犯有93个罪名 [1] ，这还不包括情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯，以及立法解释或者司法解释中所涉及的，更没有包含附属刑法的内容。面对这样一个现实，笔者认为，对于情节犯全面系统深入的研究，不仅在于其重大的理论意义和重要的司法实践价值，甚至更在于我们真正面对的两个现实——情节犯的设置是立法者对现实的关注和我们对情节犯大量存在现实的关注。
与其他相关犯罪类型（例如行为犯、危险犯等等）相比较，我国刑法学界对于情节犯的研究比较薄弱，研究者甚少。究其原因，一方面，因为它与国外刑法理论关联性较小，因而缺乏横向比较和借鉴的可能性；另一方面，由于情节犯自身的特点决定了它不像其他犯罪类型一样存在相互对应的概念，以及情节犯本身确实存在伴生性缺陷——任何制度的设置都不会尽善尽美——因而导致情节犯研究相对匮乏的格局。目前虽然也有些相关的研究，
但是当我们把目前已有的一些文章或散见于各论著中的相关论述——零敲碎打的研究——进行整合的时候，会发现它们之间出现了“排异反应”。其中最大的原因就在于，这些研究大多从某个侧面入手，缺乏系统研究。从另外一个角度来说，对于一个理论性和实践性都很强的命题，即使存在相关论述，也并不妨碍我们运用科学方法——包括前辈学者为我们提供的视角、理论、模式——来对这一学术问题作进一步的探讨以推动其更深入地发展。“唯有如此，学术才能发展与进步。”
本书共分八章，以马克思辩证唯物主义和历史唯物主义为指导思想，采用定性分析和定量分析相结合、逻辑分析和比较研究相结合、实证分析和经验分析相结合以及注释研究和思辨研究相结合的研究方法。结构安排遵循从宏观到微观的逻辑顺序，站在肯定情节犯存在的独立意义和价值的基本立场上，逐步提出和分析解决情节犯及其相关问题。全书以情节和情节犯的概念作为逻辑起点和理论前提，分析我国刑法中的情节和情节犯的相关问题。具体而言，先把情节犯放在刑事法治的框架以及我国法律运行特定背景下进行分析研究，论证情节犯的立法价值和司法价值，进而分析情节犯与我国犯罪构成理论的冲突与协调问题；然后对情节犯的各种犯罪形态进行研究，并且把情节犯与相关犯罪类型相比较，指出它们之间的关系；最后指出应对我国刑法中的情节犯进行改造，提出情节犯的立法和司法建议，并分析了刑法总则情节和分则情节的关系，以期对情节犯的理论研究和司法实践都有所裨益。
本书是2006年出版的《情节犯研究》的再版。此次再版，我还将黄京平教授和杨兴培教授在12年前所写的序收入本书。当时由于出版社等原因，未将这两篇序放入其中。事实上，这两篇序中既承载了两位老师对我关于情节犯基本问题研究的评价，也饱含了老师对学生的殷切希望，这也是我从事学术研究和司法实践的行动指南和不竭之动力。
[1] 有人提出：你文章中总结并统计认为我国现行《刑法》中有93个情节犯的罪名，这是指只包括定罪的罪名，还是也包括其他定量的罪名？
笔者在本书中认为，情节犯作为我国刑法理论中特有的一种犯罪类型，是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型，它的成立和既遂形态的标准都与犯罪情节有关。所以，这93个罪名就是依据上述对情节犯的概念所作的统计，不包括其他例如以“造成严重后果”“数额较大”等概括性表述的定量性罪名。
刑法中的情节与情节犯历来为理论界和实务界关注。我国刑法分则中广泛地规定情节作为定罪要件与量刑因素，比如“情节严重”“情节恶劣”“情节特别严重”“情节特别恶劣”等作为基本犯或加重犯的罪状。这反映了我国刑法中犯罪是定性与定量相结合的模式，数额和情节构成衡量犯罪成立与否、刑罚加重减轻的标准。由此，情节犯成为中国刑法学中一个十分重要的概念，长期以来聚讼不休。全面而深入地研究情节犯，对于完善刑法犯罪形态论、促进刑事立法司法、推动正确对待情节的功能与作用具有不可忽视的理论价值和实践意义。
李翔博士以近三十万字之篇幅深入而系统地探讨了情节犯的宏观与微观问题，由本体论—法治论—价值论—构成论—形态论—关系论—完善论，推动了刑法理论界的情节犯研究。参与该文答辩及评审的十位教授都给了“优秀”的评价，答辩委员会也一致同意授予该文“优秀”。同时，他又结合近年来刑法理论和刑事立法及司法实践，将自己的一些新的研究成果加入其中。纵览全书，我认为，存在如下特点：
第一，立足并反馈立法司法实践。实践性是学问的第一性，真正的学问应当来源于实践并经得起实践的考验。李翔博士精心梳理了1979年和1997年《刑法》中的“情节”条款，根据他的梳理：1979年《刑法》中出现的“情节”二字有68处，而1997年《刑法》中出现的“情节”二字则有293处之多，情节犯有93个罪名。这种立法现实，既是选题之意旨所在，也充分体现著者的规范刑法学功底，更能通过这种梳理反馈到立法实践中以供参考。同时，立法中广泛规定的情节和情节犯会因解释的差异形成迥然不同的结果。情节犯是基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型，著者在比较、分析中外刑事立法和刑法理论的基础上，紧密联系刑事司法实践，从实体与程序、定罪与量刑、意义与价值、功能与构成、形态与关系等不同的角度对情节犯问题进行了全面、系统而深入的研究，融入对实践的思考。
第二，体系严谨，论证充分深入。情节犯研究，一直为理论界与实务界关注，是“一块看似容易实际难啃的骨头”。著者知难而进，选择情节犯进行研究，并以情节和情节犯为逻辑起点和理论前提，逐步提出和分析解决情节犯及其相关问题的对策与意见。如果说情节犯本体论是一个逻辑的起点，是说“什么是什么”，那么情节犯的法治论、价值论则是说“什么背后是什么”“为什么”。情节犯构成论解剖结构；情节犯形态论、关系论解释与周边相邻概念的交叉界分；情节犯完善论则从发展的角度对我国刑法中的情节犯立法与司法完善提出建议。层层递进，“小题大做”——围绕一个小问题，从多角度运用不同方法深入研究。“解剖麻雀”，方能有所收获。著者沿着从宏观到微观的逻辑顺序，基本立场是肯定情节犯存在的独立意义和价值，从本体契入，到完善提升，一气呵成。
第三，视角独特，观点颇具创新。在李翔博士的新著中，情节犯法治论、情节犯价值论以及针对情节犯的立法司法完善等问题的研究，都颇有创新之处。著者认为，情节犯的犯罪本质应该从实质意义和法律形式意义两个方面加以把握：一方面，它是以行为的客观社会危害性和行为人的人身危险性作为其“质”的规定性；另一方面，它又以刑法分则明文规定的“情节严重（情节恶劣）”作为其“量”的限定性。难能可贵的是，李翔博士从刑事法治、刑事政策和刑法基本原则的高度来审视我国刑法中情节犯制度的设置。著者提出，从刑事政策的精神和内容上看，情节犯与我国基本刑事政策一脉相承，是我国刑事政策法治化的集中体现和重要途径，而且符合罪刑法定主义精神，满足刑法谦抑性的要求。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在，使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。著者在情节犯价值论中分析指出，情节犯的大量存在在立法上具备特定的价值基础和必要性，在司法上事实上控制犯罪圈有利于实现保障人权和保护社会的刑法二重价值。基于对我国刑法中情节和情节犯的梳理，著者提出了若干具有可操作性的完善建议，对理论研究的深入和立法司法实践都具有一定的参考价值。
当然，该书存在若干有待进一步深入研究之处，提出来既与著者探讨，也与读者相商。比如，本体论中将情节犯界定为包括基本情节犯、情节加重犯、情节减轻犯、情节特别加重犯等四种不同类型，无论在犯罪构成还是犯罪停止形态的认定上，各种情节犯都存在较大差异。但是，著作无论是在形态论中对情节犯犯罪形态的研究，还是在关系论中对情节犯与数额犯等相近概念的界分，均主要围绕基本情节犯展开，针对另外三种情节犯的研究则基本未涉及。又如，法治论中以刑法基本原则为视野观察情节犯，只引入罪刑法定和罪刑均衡原则，是否可以尝试从罪刑平等角度观察情节犯问题？再如，价值论中围绕情节犯与我国犯罪构成要件之间关系的论证，可以加以充实和深化。
著者毕竟年轻。李翔博士邀我为他的著作作序，我欣然应允。作为一名法学教师，最为欣喜的莫过于见到学生能在法学理论界有所建树，在法律实务界有所作为。我真诚地希望李翔博士在今后的学术道路上更加踏实稳健地走下去，不断攀登，不断取得新的成果。
是为序。
中国刑法学研究会副会长
中国人民大学法学院教授、博士生导师
黄京平