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总论

第一节
知识产权的基本问题

一、知识产权的概念和范围

(一)知识产权的概念

产权的基本含义是指财产所有权,它包括对财产的占有、使用、收益、处分及其他与财产有关的权利。根据产权客体的形态不同,产权可分为有形财产权和无形财产权。知识产权属于无形财产权,对应英文指称为Intellectual Property Right(简称“IPR”或“IP”)。作为一种民事权利,知识产权与物权类似,具有很强的“法定”色彩——即权利的成立、转让等,都受到法律的强制性规定。

知识产权是伴随市场经济的发展而诞生的,分别由著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等专门法就作品创作者和传播者享有的权利、“经营标识”权、发明者对发明创造享有的权利、公平竞争权等分别加以规范。上述相关专门法整合形成了以知识产权为调整对象的法律规范体系——知识产权法律体系。对于知识产权的定义始终没有统一的认识。学者早期认为知识产权属于智力成果权 ,后来随着对商标等标识类客体的认识,有学者认为知识产权应当包括智力成果权和经营标识权 、“知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称” ,还有学者将其概括为信息权 。随着新技术和新商业模式的发展,知识产权的内涵和外延还在发生变化。

虽然对“知识产权”尚无公认的概括式定义,但目前的基本共识是:知识产权是指人们对智力创造活动中形成的智力劳动成果和在生产经营活动中形成的标识类成果依法享有的权利。前者主要是专利权、著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权、技术秘密权等;后者主要是商标权、商号权、反不正当竞争权、产地名称、地理标志等商业标识权。曾有观点认为基于生产经营活动形成的标识类成果不应独立于“智力劳动成果”而被作为知识产权的客体,对商标等标识类权利的保护本质上仍然是对智力劳动成果的保护——因为这些标识的创造本身也包含了智力因素。然而,商标的价值并非主要体现在商标构成要素的创作上,给予标识类成果以知识产权保护的本意是保护该商标背后所代表的商品或服务的提供者在多年经营活动中形成的“商业信息”,例如经营信誉、服务理念、公司文化、产品品质等,这些无形的信息承载于商业标识之上,应当受到知识产权法的保护。

(二)知识产权的范围

实践中,人们对于知识产权的定义更多的是从它保护的客体进行列举式理解的。世界知识产权组织(WIPO)将知识产权划分为“工业产权”和“著作权”两大类。

根据1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》(《巴黎公约》),工业产权的保护对象有:(1)发明;(2)实用新型(一种少数国家给予保护的“小发明”);(3)工业品外观设计;(4)商标;(5)服务标记;(6)厂商名称;(7)货源标记(产地标记和原产地名称);(8)制止不正当竞争的权利。工业产权中的“工业”一词在英文中对应的单词是industrial,其具有广泛含义,包括制造业、农业、采掘业、医药、生物等各个产业部门,将其翻译成“产业”更为合适。

著作权,是指作者对其创作的作品依法享有的权利。在我国,著作权与版权系同义语。著作权包括人身权和财产权,保护的客体包括文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、视听作品、图形作品、计算机软件等。广义的著作权还包括邻接权,主要保护作品传播者在作品传播活动中所付出的创造性劳动,包括出版者对其版式设计的权利、表演者对其表演享有的权利、录音录像制作者对其录音制品享有的权利以及广播电视组织对其广播电视节目享有的权利。

随着市场经济的发展,将知识产权划分为工业产权和著作权的提法受到了一定的质疑,具体表现为著作权的产业化现象。传统理论认为作品的创作并非是对生产资料的生产、利用和加工,因此可将著作权区别于工业产权。但是随着文化娱乐的产业化以及版权贸易的发展,著作权的应用愈发市场化,著作权成为传媒娱乐产业的基础,也具备了像专利、商标一样的产业化特点(见图1)。

图1 知识产权在财产体系中的定位及范围

除了《巴黎公约》外,另外一些重要的知识产权国际公约一般也采取列举的方式对知识产权的范围进行界定,比较具有代表性的有:

1967年签订的《建立世界知识产权组织公约》中,对知识产权作了系统和广泛的解释,该《公约》第2条对知识产权进行了定义:“知识产权”包括:(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利;(2)与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利;(3)与人类创造活动的一切领域内的发明有关的权利;(4)与科学发现有关的权利;(5)与工业品外观设计有关的权利;(6)与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利;(7)与防止不正当竞争有关的权利;(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的艺术创作活动所产生的权利。

1994年形成的《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPs协议》)由于其在世界贸易组织(WTO)的框架内,因此对知识产权范围的界定没有采取与前述《建立世界知识产权组织公约》相同的立场,而是限于与国际贸易有关的知识产权形态,包括:(1)著作权与邻接权;(2)商标权;(3)地理标志权;(4)工业品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权(拓扑图);(7)未披露过的信息专有权。

总体看,WIPO和WTO两个国际组织对知识产权范围的表述不完全相同,但内容基本一致。

(三)知识产权范围的拓展

随着新技术的出现,许多智力创作成果难以用传统的工业产权法和著作权法进行保护,如集成电路布图设计、生物技术、数据库、多媒体产品、域名等。于是产生了一些新的知识产权国际条约和专门法律,如WIPO的《关于集成电路的知识产权条约》、欧盟的《数据库保护指令》、某些国家的《半导体芯片法》《基因保护法》《多媒体法》等。这些边缘保护客体的保护条件和内容兼有版权和工业产权的特点。

互联网的发展也不断向传统的知识产权定义提出挑战,知识产权的外延被不断突破。例如域名问题,就已经纳入到知识产权范围之中,尽管对于域名的权利属性还在讨论之中,WIPO也在其工作报告中指出过无意将域名增设为新的知识产权,但是在实践中WIPO已经在管理域名问题。实践中,域名与知识产权的冲突也较为明显,域名也被作为一种商业标识加以保护。

随着新技术的发展,知识产权的家族还会不断扩大。

二、知识产权的属性

依据公权和私权划分理论,知识产权属于私权,是民事权利的一种,这已在我国《民法通则》和WTO/TRIPs协议中得到确认。民事权利是法律上的一种权利,是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的手段。 由此,从法律维度上对知识产权进行考察,知识产权在形式上表现为知识产品权利人的私权,权利人可以通过对权利的享有、保护和利用实现其智力创造成果或工商业经营标识类成果的经济利益。

但是,知识产权制度的运行与国家经济、产业发展利益密切相关,这一制度也具有维护公共利益和市场竞争秩序的社会功能,因此知识产权也可以从政策维度上进行考察。以公共利益和竞争秩序为依归对知识产权进行限制、运用公权力对知识产权进行管理(例如专利的国家授权)、根据国家发展阶段对知识产权侵权采取不同的制裁措施等,无不体现出知识产权制度的公共政策属性。可见,知识产权并不完全等同于一般的民事权利,在其保护和利用上有许多公共政策特别是产业政策方面的考量。

在经济全球化的环境下,国家间的技术和贸易竞争主要体现在知识产权的竞争上,知识产权战略已经从企业战略发展为国家战略。不同的文化、经济、技术发展水平的国家有不同的国家战略,这给知识产权的法律规则带来了解释空间。于是,对于知识产权的法律属性也产生了各种不同的认识。但无论国家在知识产权立法和执法上对产业发展有怎样的干预,也无论随着政策变化对知识产权给予怎样的限制,知识产权属于私权的基本属性没有改变。

三、知识产权的基本特征

理论界对于知识产权特征的讨论有不同认识,但是WIPO《知识产权阅读教程》 中将知识产权的特征归纳为以下三点,因此这三点也被认为是知识产权最基本的特征。

(一)专有性

专有性,又称独占性、排他性,是指未经知识产权权利人许可,任何人不得利用该项知识产权,否则将构成侵权并承担法律责任。知识产权与物权类似,属于对世权,但其与物权又有所区别,具体体现在:(1)知识产权的专有性在权能方面受到法律的限制更多。如著作权法中的合理使用制度,社会公众可以借助合理使用制度对他人享有著作权的作品进行使用而不必事先获得著作权人的许可并支付报酬。(2)物权是有形财产权,其附着于有形物。如购买了一个苹果,既是说获得了“苹果”这个物理上的有形的实在,也是获得了“苹果的所有权”的法律利益;由于其有形,物权具有占有的权能,物权的排他性主要体现在对其标的物的占有,法律只是在有人破坏这种占有时,才施以援手。知识产权则与其物质载体分离存在。如购买了一幅画,仅是购得了这张涂有颜色和线条的纸的物权而已,其“著作权”仍在画家手中。由于其无形,知识产权人不可能对其权利客体进行物理上的占有,同一项知识产权的客体可在同一时间内为多人所使用,其排他性唯一地由法律予以保障,权利人在物理上无法阻止他人利用其知识产权。

(二)地域性

知识产权法属国内法,在一国获得的知识产权只在该国范围内受到法律保护,其他国家是否授予该权利人就同样的智力成果或商业标记专有权,视其域内的法律而定。因此,知识产权不具有域外效力,一国国民依据本国法享有的知识产权并不当然得到其他国家的承认。随着贸易全球化以及互联网的诞生,知识产权的地域性开始受到挑战,具体表现为:(1)各国纷纷选择以订立国际公约的方式对知识产权进行保护。这些国际公约为成员方设定了知识产权保护的基本水平,成员方必须根据公约中的相关规定修正其国内法律,为其他成员方国民享有的知识产权提供保护。知识产权国际公约在一定程度上消除了不同国家间知识产权保护水平的差距,对于知识产权固有的地域性提出了挑战。(2)区域经济一体化及双边自由贸易协定(FTA)导致区域内成员的知识产权保护水平趋于一致,欧盟最为典型,其通过一系列指令、条例和判例致力于推动区域内知识产权法律制度的统一。依据区域一体化法律授予的知识产权将在区域内具有同等的法律效力以及依据双边自由贸易协定形成的知识产权保护共识都对知识产权的地域性提出了挑战。(3)互联网将全球“一网打尽”,基于相同技术标准的开放平台,其知识产权保护更多向“长臂管辖”倾斜,知识产权的地域性特征进一步被淡化。

(三)时间性

知识产权中的大部分权利具有法定保护期限,一旦保护期限届满,相关权利客体即进入公有领域,社会公众可自由利用。这一点与物权存在重大差别。物权没有时间限制,只要动产或不动产存在,权利即存在。不同的知识产权有不同的保护期,我国发明专利权的保护期限是20年;实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限是10年;著作权人享有的财产权利的保护期限为作者有生之年加死后50年;商标权的保护期限是10年,期满以后可以续展,续展次数不限。如果商标权人按照规范使用商标和续展商标,可以永久享有商标权。有些知识产权,如商业秘密,法律并未明确规定保护期限,其权利的存续是通过权利人采取保密措施维持。但是一旦商业秘密保护的信息发生泄露或他人通过自行研究、反向工程等方式获取,权利人就不可对相关信息继续主张商业秘密保护。

知识产权的上述三个特征不是绝对的,在学术上也存有认识上的分歧。部分学者还认为知识产权具有法定性、可复制性的特征。法定性是指知识产权的权利类型和内容均应由法律明确规定。可复制性是指同一知识产权的客体都表现为某种信息,这些信息可以复制于多个相同的载体上。 K5F/yYpyolj/nDO3o4h8cmp/RZvi0x+BeEmftAUknxi0XSmK7jhJEnxf2D+ijdPS

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