第二章
著作权的客体

第一节
作品的概念构成要件

一、作品

著作权基于作品而产生。著作权法中所称的“作品”具有特定的含义，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力创作成果。作品表达的是作者的某一思想和情感，能够让读者体会到作者在其中要表达的主观意思，从而成为传达信息的工具。语无伦次地乱写、简单地描述客观事件都不能被称为作品。作品按性质可分为文学作品、艺术作品和科学作品，它们有各自不同的表现形式，可以是文字、符号、图画、音乐、表演、或其组合，计算机技术的发展，使得计算机软件以及有软件产生的各种屏幕表达都成为了作品。文学作品，是用语言来表达作者思想的一种作品。艺术作品，是指借助于其他道具，以塑造形象来表达作者思想的作品。科学作品包括自然科学、社会科学以及工程技术作品。其中，工程技术作品，是指表述在生产实践中形成的技术经验、生产工艺方法和技能等内容的智力创作成果。我国《著作权法》除了对作品进行综述式的定义外，还通过列举方式表达了作品的种类（参见本章第二节内容）。

作品一定是基于人的创作行为产生的，由计算机程序自动生成的结果、动物的表演、机器人的创作目前都不能直接作为著作权法保护的作品。

作品中所表述的思想、情感、观念或客观事物，亦即作品的内容不受著作权法保护，也就是通常所称的依据“思想与表达二分法”理论，著作权法只保护作品的表达形式，不保护其所承载的思想或内容。同样的客观事实，可以有不同作者对其进行创作，写出不同的作品，每一个作品的文字表达、语言编排、艺术体现都不尽相同。著作权法保护这些内容相同但表达不同的作品，不延及思想、程序、操作方法、技术方案、构思、大纲等。如朱自清创作的著名散文《荷塘月色》，他人受其启发可以创作出同名水墨画和歌曲，不会有侵权之嫌。有些作品标题也可能作为独立作品给予保护，但多数情况下，标题是与内容作为整体加以保护的，单独使用标题可能构成其他侵权。将他人的摄影作品进行绘画、刺绣、雕塑、剪纸等也不属于对原作品的“演绎”和“改编”，而是新的创作。但是，“思想”与“表达”并非截然分明，许多情况下是融为一体的，特别是在摄影作品和美术作品之间，许多表达都与人物、景观、角度等选取密切相关，如果抽出具体的内容，表达无从谈起。从著作权法对翻译、改编他人作品需经著作权人许可之后才可进行的规定，足以说明法律没有绝对的排斥对内容的保护。

二、作品的独创性

独创性是作品的试金石。几乎所有国家的著作权法在作品的构成要件上都有独创性的要求，但少有国家在法律中对其加以定义。法国是特别强调这一标准的国家，也仅仅在有关标题的著作权保护条文中才提到这个标准。 按照法国的理论，独创性同专利权的新颖性不同。独创性的衡量是主观性的，创作努力产生的是个性的价值，而新颖性的评价是客观的，新颖性要求在世界范围从来没有相同的发明。英国法没有在法律中对独创性下定义，但指出当一部作品是作者的某种能力或判断的体现而不是简单地抄袭另一作品时，该作品具有独创性。在一些试图对独创性下定义的国家中，提出的独创性标准是“创作”（葡萄牙和委内瑞拉）或是“智力创作”（前南斯拉夫），或是“个人的智力创作”（德国），还有“人类才智的创造”（秘鲁）。另一些国家提出“创造活动”（捷克斯洛伐克和苏联）。所有这些提法都不足以说明独创性的具体含义。有的国家使用了较为清晰的提法，巴拿马法律保护“一切个人的智慧、想象的努力或艺术性的产物”，重点在创作的努力上，这同法国的定义十分接近。土耳其法的规定是：“应当是显示作者个性的智力创作。”美国在判例法中（Feist案）确立了构成版权法保护的作品需要有“至少的创作”（at least a minimum degree of creativity），法官认为：多年的“辛勤收集原则”违背了版权法的初衷，版权法不保护单纯的事实和思想，作品要求的独创性尽管很低，甚至是微量的，但必须具有。美国1909年版权法中对作品要求的措词是“all the writings of an author”，而在1976年版权法修改时改为“original works of authorship”。这一短语的改变，进一步明确了美国版权法对作品的要求不仅是要作者独立完成，还要有创作成分。单纯由事实资料加以收集、整理的编辑物，若无独创性，无法取得版权保护，即使编辑人首先对该等资料进行了辛苦的劳动，仍不能因其首先编辑即可以阻止他人编辑同样的事实资料，更不能在他人对资料的利用时指控侵权。Feist一案在“事实作品”独创性的认定上确定了一个原则，即：作品不仅需要编辑人独立完成，还要有至少的创作成分。

我国《著作权法》中要求作品应当具有独创性，但是没有给出具体定义。结合司法实践可以将独创性归纳为：独创性应当包括“独立”和“创作”两层含意，“独立”是指作品必须是作者独立的智力创作成果，作者在掌握了一定素材的前提下，运用自己的创作技巧，经过精心安排，将自己所要表达的思想融汇进去，形成具有自己独特风格的表现形式。简单而言，“独立”就是指作者没有抄袭他人的行为。“创作”是指在独立完成的前提下还要求作品有起码的智力投入，不是简单的“劳动”，尽管创作高度要求很低，但完全没有则不能构成作品，简单罗列的电话号码本、通讯名录、报价单等都不具备独创性要求。

独创性也不同于专利法上的“创造性”，它不需要与现有作品相比具有突出的实质性特点和显著的进步，更不需要是前所未有的。理论上，只要是作者独立创作完成的，即使内容相同的两件作品也可以分别由作者独立地享有著作权。因此，独创性主要存在于作品中有创作成分和有个人特征的表达方式和表现形式之中。

独创性与思想价值和作品质量无关，即使毫无出版价值，无人阅读，也不妨碍著作权的成立，名人巨著和幼儿涂鸦同属于作品。

三、作品的可复制性

作品必须以某种特定的形式表现出来，并且这种形式应能够予以复制。作品只有具有一定的形式，可以被人们的感觉感知，人们才能够利用它，作者也才能通过对作品的利用而获取财产价值和实现其社会价值。值得一提的是，对于口述作品是否具有表达形式，中国的著作权法理论认为，作者的口头讲述就是作品内容的表达形式，因为它可以轻易地被记录、录音甚至复制出版，所以它符合作品能够被复制这一条件。同样，对于口口相传的民间文学艺术作品尽管没有物质载体固定下来，但是通过回忆、记录以及用现代录制技术也能够加以表现。 6rXdd+w+dMohwLMGkeB5udgx0mkfXWxJcGHn+UMLeWCeTEJDo1MYWTW1wKBZk3Wv