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谢兰芳
郭旭
内容摘要： 随着科学技术与经济的飞速发展，互联网产业增长迅速，相关网络行业竞争日益激烈，一些具有鲜明互联网特征的不正当竞争，不仅严重损害了经营者的合法权益，也严重破坏了网络经济的正常秩序。而我国现行《反不正当竞争法》对新型不正当竞争的规制存在许多不足，本文拟在我国修法之际提供一些有益的参考意见，以期促进网络市场的健康有序运行。
关键词： 网络环境 不正当竞争 法律问题 完善
The Application of Anti-Unfair Competition Law and the Internet
Abstract： With the development of technology and economy, the industry of Internet has been evolved very rapidly. However, unfair competition trespasses the rights of enterprise and disturbs the normal order of economy. Given the incomprehensive application of Anti-Unfair Competition Law, this note will make several proposals for the revision of the Anti-Unfair Competition Law.
Key words： internet environment; unfair competition; legal issues; revision
中国互联网络信息中心（CNNIC）于2014年1月在北京发布了第33次《中国互联网络发展状况统计报告》，此报告显示，截至2013年12月，我国网民规模达到6.18亿，互联网普及率为45.8%。
随着互联网的普及与发展，人们的生活方式和社会经济越来越向虚拟世界延伸，面对如此巨大的用户群，互联网经营者违背商业道德及诚实信用原则采取各种不正当竞争手段谋求高额利润，网络环境下的竞争显得比传统商业竞争更加激烈且不易管制。
在我国，上述网络环境下的不正当竞争案件显得尤为激烈。如，近年来频繁发生在互联网行业间的不正当竞争，从2003年百度公司诉三七二一公司侵犯“百度搜霸”软件著作权及不正当竞争案到2010年金山公司诉奇虎360公司恶意卸载金山安全卫士的不正当竞争案，再到后来备受关注的被称为“中国互联网反不正当竞争第一案”的腾讯诉奇虎360公司的“3Q大战”不正当竞争案件，仅在近几年内发生的网络不正当竞争案件就多达几十起。由于我国1993年颁布的《反不正当竞争法》的滞后性，缺乏明确的法律规范，互联网经营者在巨大经济利益的驱使下，竞争显得更加激烈，由此带来的不良效应也逐渐波及其他行业。无论是网络环境下的不正当竞争还是传统商业不正当竞争，都给正常的市场经济秩序及广大消费者的正当利益带来了巨大的危害。
然而什么是网络环境下的不正当竞争，以及网络环境下的不正当竞争行为存在哪些法律问题及我国对愈演愈烈的网络不正当竞争如何进行修改完善，笔者对此问题分析如下。
“不正当竞争有广义、狭义之分。广义上的不正当竞争包括垄断、限制竞争和其他违反商业道德行为在内的所有破坏竞争的行为。狭义的不正当竞争行为则是指除垄断、限制竞争行为以外的损害竞争的行为。”
世界上很多国家对不正当竞争行为定义时采取的都是狭义概念，本文所指的不正当竞争行为也取其狭义概念，即是指除垄断、限制竞争行为以外的损害竞争的行为。
我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”
第2款规定不正当竞争行为概念为：“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由于网络环境下的不正当竞争行为是传统商业不正当竞争的延伸，所以笔者认为，所谓网络环境下的不正当竞争行为，是指在互联网行业下的经营者在网络市场中，违背自愿、平等、公平、诚实信用的商业原则，违反公认的互联网商业道德，损害其他网络市场中的经营者和消费者的合法利益，扰乱社会经济秩序的行为。
（1）网络经营者是网络不正当竞争行为的主体。《反不正当竞争法》第2条第3款中规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。”根据此条规定，所谓网络环境下的经营者，是指从事互联网经营的自然人、互联网法人和其他组织。既包括通过互联网开发产品、提供服务或者以互联网为媒介销售实体产品的互联网企业，又包括以互联网进行营利的其他组织和自然人等。然而网络世界中并非所有的经营主体都是经过注册、登记的“合法”经营者，在涉及域名、网络链接等情形下，这种情况更为普遍。
（2）网络不正当竞争行为是一种违反诚实信用原则及商业道德的行为。《反不正当竞争法》第2条第1款中规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”此条以概括的方式指出了主体的行为若违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背公认的商业道德则可以认定为不正当竞争行为，所以，在网络环境下违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背网络商业道德的行为就可以认定为网络不正当竞争行为。
（3）网络不正当竞争行为侵害了其他网络经营者、消费者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。“由于不正当竞争的危害是多方面的，既损害了竞争者的利益，又破坏了国家的正常经济秩序、损害了广大消费者的利益和社会公共利益。因此《反不正当竞争法》所要保护的利益也是多方面的，既包括相关竞争者的利益，又包括消费者的利益和社会公共利益。这些利益共同组成了反不正当竞争法的法益保护结构。”
所以，网络不正当经营者利用各种非法手段，不仅损害了与其具有竞争关系的其他网络经营者的合法利益，而且其提供的虚假宣传等行为必然也损害了广大消费者的利益，使广大消费者蒙受经济损失，最终损害整个网络市场的经济利益和公共利益，影响正常网络经济秩序的健康有序发展。
软件攻击是指网络经营者利用开发的软件区去攻击与其具有竞争关系经营者的同类软件，使得竞争对手的同类软件不能下载、安装运行。2003年12月百度公司向北京市朝阳区人民法院起诉，称网络用户安装三七二一公司开发的“3721网络实名”后，无法正常下载、安装运行原告的“百度搜霸”，并使“百度搜霸”的安装文件内容发生改变；被告“3721网络实名”中的cnsminkp文件使原告的“百度搜霸”不能正常下载、安装。法院经审理认定，三七二一公司的“3721网络实名”和百度公司的“百度搜霸”同属于供互联网用户免费下载、具有搜索功能的商业软件，二者之间存在竞争关系。
本案公证书显示，安装“3721网络实名”后“百度搜霸”无法正常下载、安装运行，并使“百度搜霸”的安装文件内容发生改变，而三七二一公司未就此作出合理解释，也未就该结果系因“3721网络实名”所致提供反证。而“3721网络实名”和“百度搜霸”分属地址栏搜索软件和工具栏搜索软件，具有不同的搜索功能。三七二一公司的行为，使本可以在用户计算机中同时存在两个不同功能软件的状况，变为用户在获取一个工具栏搜索功能软件——“百度搜霸”时，必须以卸载另一个地址栏搜索功能软件——“3721网络实名”为条件。同时，由于“3721网络实名”中的cnsminkp文件使“百度搜霸”不能正常下载、安装，为用户的正常使用设置了不必要的技术障碍，使用户有可能放弃对“百度搜霸”的使用，进而使用户的需求得不到满足。因此，三七二一公司的行为减少了百度公司的交易机会，以不正当的手段谋取竞争优势，既可能损害百度公司的利益，又可能侵害用户的权益，违反了公平、诚实信用的原则，构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵权的民事责任，同时三七二一公司应当支付百度公司为本次诉讼支出的合理费用。
公平的竞争，应当是三七二一公司和百度公司以其优质的服务赢得商机，获取利益，并将各自的软件平等地展示在用户面前，供用户自由选择。三七二一公司和百度公司在保证自己的软件有效下载、安装并安全运行的同时，均不应有意采取针对或影响对方软件正常下载、安装运行的技术措施，使对方处于不平等的竞争地位，否则，即构成网络不正当竞争行为。
网络环境下的虚假宣传，是指网络经营者通过网络进行比较广告、不实宣传、虚假宣传，来贬低同业竞争者并导致消费者错误地购买其商品或服务的行为。2006年12月原告北京视翰科技公司向北京市海淀区人民法院起诉北京视点电子科技公司，原告与被告是同业企业，均生产“视频点歌系统软件”。原告开发、生产、销售的“阳光电脑KTV系统”，经有关部门登记享有软件著作权。被告在其广告宣传中声称自己是“目前国内最大的KTV及VOD系统专业厂商，是行业最具知名度和高端市场占有率最高的公司，同时也是目前行业技术最为领先、产品线最为丰富的公司”。根据我国《反不正当竞争法》规定，经营者在市场竞争中应遵守诚实信用原则，不得采取虚假宣传或引人误解的手段谋取竞争优势，扰乱市场秩序。被告北京视点电子科技公司在应知国内有其他点歌系统提供者的情况下，没有任何事实依据，在其宣传册上使用“最高”“最大”以及“行业领导者”等修饰性广告宣传用语，影射了包括原告在内的其他点歌系统提供者服务质量问题，此行为误导了社会公众，侵犯了他人的合法竞争权利，主观过错明显，已构成不正当竞争，故视点公司应立即停止侵权并依法承担侵权责任。
一审宣判后，被告上诉，后撤诉。
网络环境下诋毁商誉，是指网络经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚假事实等手段，对竞争者的商业信誉、商品信誉进行恶意诋毁，并为自己谋求利益的行为。2006年12月北京阿里巴巴信息技术公司向北京市海淀区人民法院起诉北京安博士信息安全技术公司，其公司研发的“AhnLab ASP Agent”软件将原告研发的“网络实名”产品错误地认定为间谍软件。法院经审理判决，商业信誉和商品信誉是获得市场竞争优势的基本保证，企业法人在市场竞争中应遵守诚实信用原则，不得采取诋毁他人商业信誉和商品信誉的手段谋取市场竞争优势；本案安博士公司在其“安博士”网站上设置“间谍软件免费检查”服务，但却未明确所检查的网络实名软件的“间谍”行为，如窃取用户商业秘密等，此服务有损于同行业竞争者的商业信誉和商品信誉，构成侵权，应停止侵权并依法承担侵权责任。
我国自1993年颁布《反不正当竞争法》以来，此部法律对我国市场经济体制的建立及市场的正常运营发挥了巨大的作用，但是随着市场经济的深入改革及互联网行业的极速发展，出现了大量新型的不正当竞争案件，无法纳入现行法律的保护范围，现行的法律局限性不断凸显，已远远不能满足经济发展的需要，网络环境下的不正当竞争日益激烈，已经阻碍了市场经济的健康稳定的发展。
我国现行《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者是指从事商品生产经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。”即我国《反不正当竞争法》的主体仅限定于从事商品生产或营利性服务的法人、其他组织和个人。但在网络环境下，此条规定不能囊括现实中实际参与竞争的所有主体，如学校、医院、个人网站、公益性网站等。
有学者认为《反不正当竞争法》中的“经营者”应从狭义上理解，只有具有经营商品或提供营利性服务资格的主体才是该法所规定的经营者。
但是，在网络环境下，不正当竞争行为主体并非完全是领取了营业执照或大都不以提供营利性服务为主，大部分网络服务提供商向网络用户提供免费软件下载业务，而网络用户不需支付任何费用就可下载使用此软件，我国现行《反不正当竞争法》规定的适用主体仅仅限定于从事营利性服务，那么网络服务提供商的此种免费下载业务就不能认定为营利性服务，从而很难适用现行的《反不正当竞争法》来进行规制。
我国现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
从此条规定中可知，我国现行《反不正当竞争法》将不正当竞争行为限定为“违反本法规定”的行为，而对不正当竞争行为主体违反其他法律法规的不正当竞争行为，本法没有相应规定，无法纳入其法律规制范围。随着市场经济的深入改革及互联网行业的极速发展，出现了大量新型的网络不正当竞争案件，这些新型的不正当竞争行为虽然未在现行《反不正当竞争法》具体条文中予以规定，但其已经违反该法第2条规定的遵循商业道德及诚实信用原则，且其行为也已损害其他经营者、消费者的合法权益，扰乱了网络经济秩序，应由《反不正当竞争法》进行规制。我国现行《反不正当竞争法》在第二章只列举了11种具体的不正当竞争行为，将不正当竞争行为仅局限于此条规定的11种类型，明显缺乏符合网络环境条件下所要求的“兜底条款”的作用，难以有效规制网络环境下出现的很多新型网络不正当竞争行为。
根据我国现行《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”从此条规定可以看出，我国就不正当竞争侵权赔偿数额很难进行计算，且其操作性很难把握。在网络环境下，不正当竞争的受害范围将会被无限放大，相应的损失金额动辄就是几万甚至几百万，该规定难以囊括受到不正当竞争侵害的主体在提起赔偿诉讼过程中所花费的所有费用，亦难以为受害者提供充分的侵权赔偿。同时，传统的法律责任不足以威慑不正当竞争行为的实施者。除此之外，由于网络传播信息迅速、及时的特点，通过诉讼的方式来提高企业知名度，不乏网络企业炒作之嫌。
根据我国《反不正当竞争法》规定，对不正当竞争监督检查的部门为县级以上人民政府工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门。然而我国的其他法律法规的规定大多都未进行规定，而是规定相应主体实施的不正当竞争行为执法部门为《反不正当竞争法》规定的执法部门。
现行的《反不正当竞争法》对于执法部门的规定存在不明确性，造成多部门监督及市场监督执法权冲突的困境。如我国《反不正当竞争法》规定，除工商行政管理部门以外，安全、质量监督、电信、卫生、文化等方面的执法部门也可以对不正当竞争行为行使监督权，没有确定一个统一的执法部门进行执法，这样很难达到理想的执法效果。由于在网络环境下实施的不正当竞争行为损害结果显现极快，如不及时制止，受害人的损害将难以弥补。这种情形在“3Q大战”中表现得尤为突出，对于初始奇虎360在腾讯QQ软件上安装“QQ保镖”的行为，腾讯公司曾就此事件向国家工商行政管理局和工业和信息化部提出投诉，要求行政主管部门迅速采取措施制止考虑360公司的行为。但因为相关法律没有赋予它们认定该行为违法的权力，对该行为也没有行政处罚权，所以工商行政管理部门并未及时进行制止，导致事情愈演愈烈，最后该网络不正当竞争行为在工业和信息化部的调停下才得以解决。所以，在网络不正当竞争行为执法过程中，有一个明确的执法部门对于及时解决网络不正当竞争行为具有重要意义。
一般条款，是指对行为基本构成要件和基本特征进行概括，并作为追责请求权基础的条款。
针对我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款的规定，国内学者多有争议。笔者认为，可以将我国《反不正当竞争法》第2条第2款视为具有有限的一般条款效力，现行法律将不正当竞争行为限定为“违反本法规定”的行为，而对网络主体违反其他法律法规的不正当竞争行为，无法纳入其法律规制范围，显然是存在缺陷的。
因此，对该条的规定应作出修改，明确其“一般性条款”性质，以扩大适用范围，加强对网络不正当竞争行为的打击力度，同时保持法律的稳定性。根据我国《反不正当竞争法》的规定，相关行政执法人员、司法人员不能在规定的11种不正当竞争行为类型之外行使相应权力。为了更好地保护网络经营者的经济利益，更好地使执法人员、司法人员对违法分子进行及时惩治，应当在第二章已列举的不正当竞争行为后增加兜底条款，使得法律适用时更加明确。
关于我国《反不正当竞争法》主体范围的确定，笔者认为，应充分考虑到当今网络经济的发展现状及其对于传统市场经济所带来的影响。在网络环境下，由于网络经营者之间的竞争不再局限于同业竞争者，经营者也不再局限于营利性的法人、其他组织、个人等，因此对于网络经营者应从不正当竞争的主体行为角度进行重新界定，不能再限定为“营利性”，同时在司法解释时做扩大解释，调整不正当竞争主体范围。无论该网络企业在市场经济中是否营利，只要一方利用不正当手段，违反商业道德及诚实信用原则侵犯对方网络用户资源，就应当认定为不正当竞争行为。同时，无论是企业法人、其他经济组织还是个人，也无论是在传统经济市场还是在网络上从事经营活动，均可属于《反不正当竞争法》适用的主体范围。
诉前禁令，是民事诉讼中的一项重要制度，是指经营者为了及时制止正在发生或即将发生的侵害其合法权益的不正当竞争行为，在其起诉前向法院申请裁定不正当竞争者为一定行为或不为一定行为的措施。根据我国现行《反不正当竞争法》的规定，只有对经营者受到实际损失时才能认定为不正当竞争行为，这对受侵害的网络经营者很不公平，其承担的举证责任太大，在被侵权者收集证据时，不正当竞争行为人早已清除侵权行为痕迹。因此在当前社会现状下，建立网络不正当竞争行为的诉前禁令制度是不可缺少的。在提起诉讼前，允许被侵权人在有证据证明其他经营者正在或者即将实施侵害其合法利益的行为时，不及时制止会造成严重的危害时，可以申请法院等机关予以诉前禁止。
在《反不正当竞争法》中增加诉前禁令制度，不仅能够及时有效地控制网络环境下新型不正当竞争行为对经营者损害结果的扩大，而且还有助于遏制近年来多发的系列恶性竞争行为。在反不正当竞争法中纳入诉前禁令制度时，为了维护其他经营者的合法利益，防止此制度滥用，必须规定诉前禁令的适用条件，才能准确地发挥其救济功能的作用。比如申请人申请诉前禁令时，必须有充分证据证明其合法利益正在受到或可能即将受到侵害；要求申请人提供相应的担保等等。
我国《反不正当竞争法》第20条规定：“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由此可以看出，该项赔偿对于被侵权人所遭受的损失来说是微不足道的，被侵权人遭受的损失除了直接的经济损失还包括间接损失和潜在损失。过低的赔偿额不仅无法弥补权利人的损失，甚至还会间接放纵恶意竞争的发生。王利明教授认为，除赔偿功能外，惩罚性赔偿的功能还在于制裁和遏制。补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制。而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。
所以，我国有必要将惩罚性赔偿制度引入到反不正当竞争法领域，这既是我国民事责任制度的需要，同时又对遏制和惩罚不正当竞争行为，维护我国健康的经济竞争秩序都有重要作用。
因惩罚性赔偿制度的目的主要是遏制和惩罚不正当竞争行为，其相对于补偿性惩罚更具有严厉性，所以，在适用惩罚性赔偿制度时，需要满足一定的条件。首先，不正当竞争主体必须具有主观恶意，包括主观故意和重大过失。其次，不正当竞争主体主观恶意行为造成了其他合法竞争者的损失，包括直接损失和间接损失。最后，只有受害人主动申请适用惩罚性赔偿责任，法院才能根据侵害行为的情节轻重，决定是否对不法竞争者适用惩罚性赔偿责任。若受害人没有申请，则法院无权主动适用惩罚性赔偿责任等。除此之外，还需要考虑惩罚性制度与我国民事诉讼制度的协调及我国国情状况，这样才能更好地保障惩罚性赔偿在我国适用的可行性。
如前文所述，我国对于网络不正当竞争行为的行政监督存在着许多的不足之处，笔者认为，对于《反不正当竞争法》中的行政监督，应当明确监督检查机关主体的法律地位，协调各种执法部门的权力冲突，完善不正当竞争行为的调查取证等监督手段，同时明确划分行政监督机关的职能与权责。除行政机关监督外，相应的社会监督措施也不可缺少，有关行政监督部门应该设立相应的社会监督部门，依法公开行政，便于其他经营者、消费者或者第三人发现网络不正当竞争行为及时向监督检查部门提出。只有这样，《反不正当竞争法》才能更好地促进网络市场经济的有序健康发展，更好地体现出它应有的法律威力。