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彭运朋
王茹冰
内容摘要： 扣扣保镖案终结了围绕《反不正当竞争法》一般条款能否单独在个案中适用的争议，法院很可能在日后的案件审理中更多地援引该条规定。适用一般条款的最大难题是如何判定经营者的竞争行为是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则或者公认的商业道德。目前常见的做法是以禁止食人而肥、搭便车等行为的“立法精神”指导适用，这种做法值得商榷。法院应首先参考判例、商业习惯以及其他部门法的规定，在这些路径都无法提供可资参考的规则的情况下才能直接凭借法官的内心正义，按照利益衡量的方法去审理。
关键词： 扣扣保镖案 行为正当性 不正当竞争 一般条款
Issues Concerning the Application of the General Clause of Anti-Unfair Competition Law
——in the case of Tencent v. “360”
Abstract： In the case Tencent v. “360”, the courts applied Article 2 of Anti-Unfair Competition Law. It ended the long discussion about whether the general clause in Anti-Unfair Competition Law could be applied independently, and the China's courts will probably apply the Article 2 more often, in order to confirm those unnamed unfair competition conducts. The biggest challenge is how to judge whether the operator's competition behavior violates the principles of equality, free will, fairness, good faith, or recognized commercial morality. At present, although it is common for the courts to apply the general clauses in accordance with legislative spirits like the prohibition on free riding, this method aroused many problems. In this essay, the writers put forward the idea that the relevant clauses in the other law departments, case law and commercial customs should be applied by the courts before the legislative spirits could be considered.
Key words： Tencent v. “360”; legitimacy of behavior; general clause; unfair competition
2014年2月28日，最高人民法院对腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合称腾讯公司）起诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司（以下合称奇虎公司）利用扣扣保镖软件进行不正当竞争一案（以下简称扣扣保镖案）作出终审判决，认定奇虎公司发行和运营扣扣保镖软件的行为构成了不正当竞争。
法院判决援引的是《反不正当竞争法》第2条，也即反不正当竞争法学研究中常说的一般条款。尽管该案已案结事了，但由于其案情新颖、社会关注度高且笔者认为论证上尚有可商榷之处，因此本文以它为例对适用反不正当竞争法一般条款的几个问题进行讨论。
《反不正当竞争法》第1章“总则”中的第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”同条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”同时本法第2章“不正当竞争行为”规定了商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、强行搭售、不正当有奖销售、诋毁商誉、串通投标等11种具体的不正当竞争行为。那么法院在经营者的行为不属于这11种情形时能不能直接适用第2条第1款，即以竞争者未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，或者未遵守公认的商业道德为由认定经营者的行为构成不正当竞争？这一问题一直存在争议。
很多人持否定观点（又称法定主义）。他们的理由主要有：一是有文献显示《反不正当竞争法》第2条中的“违反本法规定”专指违反该法第2章的规定；二是不正当竞争行为的不确定性要求其类型具有法定性；三是需要防止受执法水平限制的执法部门不恰当地运用自由裁量权。
有的法院持此否定观点，例如，在2009年“武威金苹果有限责任公司与北京德农种业有限公司武禾分公司不正当竞争纠纷案”中，一审法院认为：“被告行为不符合《反不正当竞争法》所规定的11种具体情形，确定被告行为为不正当竞争行为缺乏相应的法律依据。因此，本案不属于《反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为，原告诉请不能成立”。原告不服提起上诉，上诉理由之一是对被上诉人之行为究竟是否属不正当竞争行为的界定，并不能仅依据其不属《反不正当竞争法》所列违法情形之一就武断认定其行为不构成不正当竞争，关键应看其实施的行为是否违反了《反不正当竞争法》第2条所规定的经营者应遵循的原则。二审法院对此认为：“被上诉人的行为……不属《中华人民共和国反不正当竞争法》第2章所列举的11种不正当竞争具体行为……本案确不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为，不能套用《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条关于经营原则的规定。”
但是，肯定的观点越来越占据主流地位。竞争法专家孔祥俊法官认为行政执法部门不能适用第2条的一般条款作出行政处罚，而法院可以在受害人请求赔偿时根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。
其之所以在认为法院可以适用的同时又承认行政执法部门不能适用，更多的是考虑到法律适用时需要尊重立法原意及行政处罚法定原则，实际上从价值判断来说更倾向于肯定一般条款的可适用性，并主张以修改法律的方式使得一般条款能够普遍适用。“法律充其量只能列举一些比较典型的、固定的不正当竞争行为，因此，国外的反不正当竞争法比较重视一般条款的作用，有些学者甚至将一般条款称为‘帝王条款’，授予行政执法机关或者法院根据个案认定新的不正当竞争行为的权力，以适应不正当竞争行为的多变性的需要。”
“我们应当迎合世界竞争立法的潮流，采纳先进的立法例，规定一个对市场竞争行为具有高度调控力的一般条款，使《反不正当竞争法》在市场经济中真正发挥其举足轻重的作用。”此外，有学者认为技术快速发展与法律严重滞后的矛盾在互联网领域更加突出，互联网市场存在很多无法适用《反不正当竞争法》第2章的不正当竞争行为，因此主张在互联网反不正当竞争领域要更加注重适用原则条款。
笔者主张全面肯定一般条款在第2章列举的11种行为以外的不正当竞争行为的可适用性。关键原因包括：
（1）《反不正当竞争法》必须要有一般条款来应对纷繁复杂的不正当竞争行为。文义解释是法律解释的出发点，划定了法律条文可能到达的边界
，而该条的“违反本法规定”的一般字面含义显然不是仅指违反该法第2章的规定。这种限缩解释明显与文义解释冲突，如果起草者的原意如此，应该写明“违反本法第2章的规定”。同时，所有研究不正当竞争法的人都注意到了有限列举无法胜任规制所有不正当竞争行为的任务。“现实经济生活中不正当竞争行为的具体表现形式复杂多样，用列举的方法只能概括，不可能穷尽。”
如果把第2条第2款即不正当竞争行为定义条款中的“违反本法规定”限缩解释为仅违反该法第2章规定，即把不正当竞争行为限定在第2章规定的11种行为中，这必然造成法律上的漏洞。法律漏洞在法律体系中客观存在，迫使我们在遇到它们时不得不通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张、利益衡量等方法进行填补。
因此，即便有文献显示否定观点更符合立法原意
，这种解读与市场实践的严重冲突也使得我们在修法之前必须通过扩大解释的方式填补这个法律漏洞。也即是说，承认一般条款的可适用性不仅更符合文义解释，而且是实践的客观需要，而不承认它的可适用性就必须通过扩大解释来填补由其造成的法律漏洞，最后还是不得不适用。既然如此，我们没必要机械地纠缠于该条款的立法原意究竟是什么，更加可取的做法是直接采取忠实于文义的能够满足实践需求的解释，并在日后修法时把这个问题加以明确。
（2）法院已经在大量案件中直接援引《反不正当竞争法》第2条审理案件。多数法院对该一般条款的可适用性持肯定立场。笔者在北大法宝数据库中检索发现，有越来越多的法院援引反不正当竞争法一般条款就作出判决
，例如2013年北京太富力传动机器有限责任公司与北京天富荣工程技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案
、2012年北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案
，2011年上海某某过滤设备有限公司诉曹某某等不正当竞争纠纷案
等。另有学者严格精选出77份全国法院依据反不正当竞争法作出判决的代表性案件，其中就有14份（18%）是依据一般条款作出的。
有法院人士曾提出：“由于《反不正当竞争法》没有作出详细规定，所以，人民法院只能根据反不正当竞争法的法律原则进行认定处理，这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”
此外，最高人民法院曾在《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第28条中规定：“对不正当竞争行为的认定，应当首先适用《反不正当竞争法》第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益的行为，但在反不正当竞争法中未作具体规定的，可以依据《反不正当竞争法》第2条第1、2款的规定予以处理。”最后出台的司法解释版本删去了该规定，这是否意味着最高人民法院否定了该规则呢？“扣扣保镖”案对此给出了确定的否定答案。该案的审级和社会关注度非常高，且由多位资深法官参与审理，其法律适用在一定程度上代表了最高人民法院的态度，也必然对以后的判决产生深远影响。基于这个权威判决和之前的大量肯定性实践，我们可以得出法院系统已经接受了一般条款的可适用性的结论。
（3）否定观点所担心的行政执法部门滥权问题在目前条件下无需过于担心。这不仅是因为执法人员的素质已非1993年所能比，更是因为行政执法人员并非可以毫无限制地使用自由裁量权，行政复议、行政诉讼等制约机制可以较好地保障他们的法律适用行为。如果被处罚的经营者对处罚有异议，最后的裁决权还是在法院法官手中。因此“给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一”
的担心已无必要。随着执法实践的积累，裁量规则会越来越清晰。美国竞争法的立法精神、相关政策、基本原则、一般条文乃至基本概念都是通过判例才得以进一步的明确、丰富和发展的。
我们也需要经过类似的积累过程。
在承认可以适用一般条款的情况下，我们又面临一个法律适用的难题：应当如何认定经营者的行为不正当？“法律适用是一个基于逻辑形成而为的评价，此乃是一种论证，即以必要充分的理由构成去支持其作出法律上的判断。法学上的论证是一种规范的论证，不在于证明真理的存在，而是在于证明某种规范适用的妥当或正确。论证系对某种判断加以正当化的过程。”
我国《反不正当竞争法》的一般条款使用了自愿、平等、公平、诚实信用、商业道德等很多原则性用语，是一个宽泛到足以包罗万象的超级兜底条款。这在使得它足以应对各种各样的情况的同时，也带来了在具体案件里如何适用该规定的难题：怎样才属于未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则或者未遵守公认的商业道德？
结合这部法律的名称“反不正当竞争法”，前述问题可以归结为：如何判定经营者行为是否不正当？
包括“扣扣保镖”案在内，对于上述问题目前最普遍的做法是借助反不正当竞争法的立法精神来解释。有权威法官认为《反不正当竞争法》的立法精神包括禁止食人而肥和搭便车，禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺，维护商业伦理，刺激革新与鼓励竞争。
“为便于操作，不妨根据竞争行为是否存在搭便车或者食人而肥，投机取巧或者巧取豪夺等立法精神进行衡量，这些精神容易被理解和掌握，将其贯穿到一般条款的适用之中，可以有效加强一般条款的操作性。”
上述观点为司法实践广泛采纳，“扣扣保镖”案即是如此。法院认定奇虎360公司有三个行为构成不正当竞争
，其中在论证奇虎360公司通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品，构成不正当竞争时，法院的核心理由就是“扣扣保镖”搭便车、食人而肥：“被告以保护用户利益为名，推出‘扣扣保镖’软件，诋毁原告QQ软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。”二审判决在这一部分的论证基本上和一审判决的相关内容一致：“上诉人在经营‘扣扣保镖’时，将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，取代了被上诉人QQ软件的部分功能，其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。”
这种判决思路在以前的判决中也大量存在。在豪达公司诉浩大公司覆盖其网页的案件中，法院判决理由是：“浩大公司的错误上传行为客观上使豪达公司丧失了网上交易机会和客户，妨碍了豪达公司通过网络进行经营、宣称和提升企业形象、增强竞争能力或竞争优势。相反，浩大公司却因此不正当地获取了豪达公司网上交易空间，增加了其网上交易机会和客户访问量，扩大了对其经营业务的宣称，增强了竞争优势，并由此获取了不正当利益。其行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，侵害了豪达公司的经营利益，扰乱了网络环境下的经济秩序。”
再如在2011年上海某某过滤设备有限公司诉曹某某等不正当竞争纠纷案中，法院认为：“（被告行为）在削弱原告交易机会、减弱原告竞争优势的同时，客观上使原告潜在的交易对象分流至某某公司，被告某某公司因此不正当地扩大了网上交易空间、增加了客户浏览量及交易机会、增强了竞争优势、获得了不当利益……违反了诚实信用原则及商业道德准则，损害了原告某某公司的合法权益，破坏了公平有序的市场竞争秩序，构成了不正当竞争，应就原告损失承担连带责任。”
尽管上述各案件的案情不同，但法院判决实际上都是在分析被告如何利用原告的劳动成果获利，然后认定据此构成不正当竞争。这种做法把问题引向禁止搭便车或者食人而肥，投机取巧或者巧取豪夺等更接近日常生活、更为人们所理解的场景，可以借助朴素的法感情来判断经营者行为的不正当性。就禁止食人而肥和搭便车，禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺来说，它们关注的核心在于“劳动者所有”：一方面是“劳有所得”，劳动者应当享有自己合法劳动的成果；另一方面是“不劳无获”，竞争者不得占有合法劳动者的劳动果实。这种思路并非只是生活观念，其实也能具有很好的理论基础，即经典的劳动财产权理论。“（一个人）的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的，所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动在这上面，掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产……从而排斥了其他人的共同权利。因为既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下事情就是如此。”
此外，按照法律经济学的观点，这些精神有助于鼓励人们加大在生产经营中的劳动投入，进而促进社会财富和国民福利增长，因此也是妥当的。可见，禁止食人而肥、搭便车等行为不仅符合生活观念，而且似乎也确实具有一定的理论基础。
然而问题在于，法律并未一概禁止食人而肥、搭便车等行为，“禁止食人而肥和搭便车”等不是法律上能够普遍适用的规则。法律一般认为劳动成果归劳动者所有，但并不一概否定利用他人劳动成果而获利的行为。第一个原因，同时也是最重要的原因在于，法律对食人而肥、搭便车等行为的否定是通过所有权、商标权、专利权等产权保护实现的。例如某人拥有某物的所有权，其他人就不能未经该所有权人同意就享有所有权权能范围内的利益。对于法律没有提供产权保护的劳动成果（例如尚未构成商业秘密的用户名单、超过专利保护期的技术信息等），劳动者并不享有排他性权利。具体到“扣扣保镖”案，法院强调的是奇虎360公司“依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品”，但如果用户资源存在排他性权利，法律就应该为其提供产权，而用户资源起码到目前为止并不存在产权，很难说利用他人用户资源的行为就一定是不正当的。商业秘密是用户资源得到准产权保护的唯一途径，在此之外，法院不应认定用户资源还存在“禁止他人搭便车”的排他性权利。
第二，即便对于有产权的利益，食人而肥、搭便车等行为甚至是损人利己的行为依然有可能得到法律的允许。例如著作权法上的合理使用规则在特定的条件下允许他人自由使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬。
再比如民法在处理土地的相邻关系时，会考量土地所有权人自由行使其权利是否具有值得保护的利益，并斟酌邻地所有权人是否有得干预他人所有权范畴的优势利益，而为合理必要的利益衡量，包括要求土地所有人应容忍他人于其土地上为取水、通行等一定行为。
如果抛开“食人而肥”“搭便车”“巧取豪夺”等用语在生活中的道德色彩，仅从利益流向来说，未经著作权人同意就使用作品，未经相邻土地所有人同意就通过土地，这些行为与“食人而肥”“搭便车”“巧取豪夺”等并无清晰边界。基于利益平衡的考虑，法律实际上在很多时候都允许利用他人劳动成果谋取利益，甚至利用的过程中可以在必要范围内损害产权所有人的利益。回到“扣扣保镖”案，用户资源并不存在排他性的产权（起码本案并未提及知识产权问题），那么为什么奇虎360公司不能利用QQ软件的用户资源去推广自己的产品？奇虎公司的行为深受消费者喜欢，消费者从中获得了诸多便利，法院为何没有基于利益平衡的角度允许奇虎公司利用腾讯公司的劳动成果？用户利益在这一部分的分析中居然没有得到体现，实为不妥。可见，法院在案件中单纯以“食人而肥”“搭便车”等理由认定经营者行为构成不正当竞争的做法值得商榷。
前文要旨是我们不能单纯依据禁止食人而肥、搭便车来认定经营者行为违反诚实信用原则、商业道德，那么这是否意味着我们又必须回到直接依据诚实信用、商业道德等原则性标准去论证一种行为正当或不正当的原点？这种方法实际上是完全依法官内心的正义进行实质的利益衡量，即综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系做比较衡量，作出案件当事人哪一方应当受保护的判断。
应该说它在实践中并不少见，或者说经常在发生。如果法官秉持公正，富有生活经验和法律素养，完全有可能用这种方法做出恰当的判决，因此这确实是一种可能的选项。但是这种法律适用方法不仅对法官来说存在很大难度，所以在诉诸前述方法前如果有更具规律性的裁判标准支撑法官的正当性判断，则是再好不过。判例显然是个很好的参考标准，如果有相关判例，法院无疑应首先参考。但由于目前我们的反不正当竞争法判决并不多，且现在经常发生争议的大多是互联网等新兴行业，所以可资参考的判例很有限。笔者认为，法院需要更重视参考另外两种标准，分别是商业习惯和《反不正当竞争法》以外的其他法律。我们不妨把参考前者的方法称为商业习惯路径，把参考后者的方法称为借法路径。
有学者敏锐地提出行业的标准、惯例、准则等体现出来的行为规则具有商业习惯法的效力，在适用反不正当竞争法一般条款时应当得到法院的支持。例如互联网行业的技术标准、行业惯例等属于互联网行业的商业道德，违反技术标准、行业惯例等也就意味着违反商业道德，那么违反互联网行业基本准则的行为就很可能构成《反不正当竞争法》一般条款所规定的不正当竞争行为，就会受到《反不正当竞争法》的规制。
这种路径利用行业标准、惯例、准则等的弹性应对各种层出不穷的竞争形态，是一个不错的选项。它在此次“扣扣保镖”案中也得到了采用。二审法院指出：“这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”即便是在诉争行为发生以后才制定的行业性规范，法院也同样认可了它的参考价值。经过这个标杆案件的发酵，法院在以后适用反不正当竞争法一般条款时无疑将会更广泛地参考行业的标准、惯例、准则等。
不过这种路径并非放之四海而皆准，它实际上只能解决一部分问题。行业标准、惯例、准则在更多时候是用来佐证某些竞争行为的正当性而非不正当性。我们可以以符合行业标准、惯例等为由主张行为是正当的，但不能根据经营者行为不符合行业标准、惯例等通行习惯的事实就认定经营者行为不正当。这一点正是法院在“扣扣保镖”案中存在的失误。法院认定奇虎360公司不正当竞争的第二个行为是通过“扣扣保镖”改变QQ软件的运行过程，使得腾讯公司无法通过广告、增值业务等谋取利益的行为（法院把这一行为与奇虎360公司推销自己的产品的行为分开了）。法院的理由是：“（腾讯公司的）这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上，本案上诉人也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”法院的论证逻辑归结起来就是：腾讯公司的商业模式符合行业通行做法，且不违反法律禁止性规定，是合法的，而“扣扣保镖”破坏了它的商业模式，所以奇虎360公司是不正当竞争。法院在这部分说理前和在这部分说理后都还用了很大篇幅去论证腾讯公司商业的模式是正当、合法的，且论证过程非常精彩，是整个判决的亮点所在。然而，“腾讯公司的商业模式合法”这一点并不能推导出奇虎360公司破坏腾讯公司商业模式的行为不合法。商业模式并不是法律所直接保护的对象，法律起码到目前为止只直接保护经营者的具体经营行为（如签订合同、创作作品、申请商标等），并不直接保护由各种具体经营行为组成的任何商业模式。商业模式不断被建立、破坏、再建立、再破坏的过程正是市场竞争的精髓之一。即便某商业模式是行业中历史悠久、无人不晓的通行惯例，“破坏他人合法商业模式”也不可能直接等于不正当竞争。比如手机行业一直生产按键型手机，这个惯例可以用来作证生产按键手机是正当的，但不能用来说明某家手机厂商打破惯例，生产触屏手机，进而导致其他厂商的按键手机被淘汰的行为是不正当的。“扣扣保镖”案中，法院以腾讯公司的经营行为符合行业惯例为由认定QQ软件合法，这一点是恰当的，但是以“破坏他人商业模式”为由直接推导出“扣扣保镖”违法的论证逻辑非常值得商榷。商业习惯在法律上的效力限于使人们符合普遍习惯的行为获得一定的法律正当性，至于人们不符合普遍习惯的行为，“法无禁止即自由”，它在法律上的不正当性只以法律上的禁止规定为准。因此，行业标准、惯例、准则等在法院适用一般条款时具有正面的参考作用，不具有反面的参考作用。
1. 借法路径的制度分析
反不正当竞争法针对的是经营者的市场经营行为，而市场经营行为背后的社会关系同时受到财产法、合同法、反不正当竞争法等各种部门法的调整。“反不正当竞争法与其他部门法对某种行为的调整不是孤立的，当某种私权受到侵害，同时破坏公共秩序时，不排除适用竞争法；反正，某种不正当竞争行为破坏竞争秩序，同时以侵害私权为代价，也不排除适用具体部门法维护私权……反不正当竞争法与其他部门法组成的密切的有机联系的竞争调节系统，在法律适用上不相互排除，而是并行不悖。”
因此，不仅反不正当竞争法在判断经营者行为的正当性，其他法律部门同样在判断它们的正当性。那么特定行为在反不正当竞争法中的不正当性与在其他法律部门中的不正当性存在什么样的关系？笔者认为它们是互通的，即当特定行为能够被反不正当竞争法认定为不正当行为时，它在其他部门法中也是不正当的；反之能够被其他法律认定为不正当行为时，它在反不正当竞争法中也是不正当的。这最根本的原因在于：划分法律部门的标准在于调整对象所属的社会关系领域和所采用的调整方法，与行为正当性无关。正当性属于道德判断，而法律对特定行为的道德判断并不会因为法律部门的不同而有所不同。此外，法谚有云：“法律是最低的道德”。社会生活中的道德在法律上具有不同的效力，其中那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则会获得强大的强制性质，即转化为法律。
法律只是道德的一部分，因此法律与道德的规则领域内有可能出现特定行为违反道德原则而不违反法律的情况，但却不可能倒过来出现违反法律但却不违反道德的情况。因此，当特定行为违反了某个部门法的时候，除非该部门法本身是恶法，否则该行为一定在道德上也是不正当的。这个基本的法律原理为我们提供了一个适用反不正当竞争法一般条款时判断经营者行为是否不正当的方法，那就是首先看它在其他部门法中是否正当。如果经营者行为在财产法、合同法等法律部门中是不正当的，那么法院就可以基本认定它在反不正当竞争法上也是不正当的。
2. 借法路径在“扣扣保镖”案中的适用
法院在“扣扣保镖”案中不必直接分析“扣扣保镖”是否违反了诚实信用原则，完全可以先借助合同法分析“扣扣保镖”为何不正当，然后再回到反不正当竞争法的一般条款。用户电脑上的QQ软件本身无法实现任何功能，用户必须要依赖腾讯公司的信息服务才能满足自己的消费需求。就它的核心功能——即时通讯——来说，用户之所以能与他人聊天是因为腾讯公司的服务器不断把用户通过客户端发出的信息接收过来，然后发送至用户指定的另一个用户的客户端，再把后者的反馈信息接收过来，再发送至第一个用户那里，以此类推。这个过程与电信运营商为用户提供通话服务的情形非常类似。用户与腾讯公司之间存在的法律关系显然属于服务合同关系。用户在这一合同关系中的核心权利是获得腾讯公司的信息服务，而腾讯公司对应的核心义务则是按照合同规定的方式提供信息服务。同时，QQ软件的服务合同中明确规定腾讯公司可以对软件客户端进行升级、更新，而用户不得修改或伪造软件运行中的指令、数据，增加、删减、变动软件的功能或运行效果，不得通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统登录或使用腾讯软件及服务等。显而易见的是，扣扣保镖干扰QQ软件运行的行为必须取得用户同意。容易被人忽略的是，干扰过程发生在腾讯公司享有合同权利、履行合同义务的过程中，因此也必须取得腾讯公司的同意。合同双方是平等的，用户的意愿并不能代替软件服务，腾讯公司作为合同另一方的意愿，用户和奇虎360公司无权强制要求其接受“扣扣保镖”对自己合同行为的干扰。除非取得用户和腾讯公司双方同意，否则“扣扣保镖”对QQ软件的干扰行为在原则上属于侵害腾讯公司合同权利的违法行为。合同法属于典型的民法，而民法与道德在正当性判断方面是极为一致的，合同法上的违法行为显然在道德上具有普遍的不正当性，因此法院可以据此认定被告行为在反不正当竞争法上同样是不正当的。
当然，这里还需要考虑腾讯公司拒绝“扣扣保镖”干扰的行为是否超出了合同权益的范围。这或许是整个案件中真正的核心问题。一方面，合同法上的限制来自于合同法的矫正正义。由于用户和腾讯公司之间的合同都是格式条款，而我国《合同法》第39条规定提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，因此腾讯公司制定的格式条款不能显示公平。假如“扣扣保镖”的干扰行为能够给用户带来明显便利，同时不会给腾讯公司的权利带来不利影响，或者不利影响与用户能够享受到的便利相比非常小，那么出于诚实信用和禁止权利滥用的考虑，腾讯公司除非自己为用户提供这些便利，否则就应当容忍这些干扰。另一方面，公共利益也有可能会影响到腾讯公司能否享有拒绝扣扣保镖干扰行为的合同自由。“公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转换为私法制度的价值取向。”
假如“扣扣保镖”的干扰行为有利于技术进步、经济发展等公共利益，那么公权力将在一定程度上例外保护干扰行为。那么腾讯公司拒绝“扣扣保镖”干扰的行为是否超出了合同权益呢？笔者认为没有。一方面，腾讯公司保留控制权的行为并没有导致显失公平的结果。用户和腾讯公司从合同中各取所需，结合法院判决中揭示的互联网市场通行商业模式，这种合同安排符合用户的根本利益。相反，假如要求腾讯公司（或者其他任何商业公司）既不向用户收费，又不能通过投放广告、经营增值业务等方式取得“对价”，这反而有失公平。关键是腾讯公司索取的“对价”应该通过市场的力量决定。个中逻辑已在法院判决书中揭示，不再复述，而是再指出一点，就是腾讯公司是否利用垄断地位不正当地抬高了“对价”，这应给交给反垄断法而非合同法解决。另一方面，此次判决没有以保护用户利益、维护市场秩序等“公共利益”为由要求腾讯公司必须接受他人干扰，这种尊重市场在资源配置中的作用的做法是恰当的。最简单的道理是，干扰行为在技术上并不复杂，一旦法院允许甲强行干扰乙的软件运行，乙、丙、丁等很快就会援引法院判决采取相同方式相互干扰。例外允许的口子稍微大一些，就可能导致整个市场的竞争陷入利用技术手段相互争夺用户电脑中各种软件控制权的恶性竞争，竞争者之间把精力集中在如何夺取他人软件的控制权和防止自己的软件控制权不被他人夺走，而不是改善自己的软件方面，这对所有用户的利益和互联网市场秩序都是极大的伤害。法院显然并不比市场更擅长发现这个口子应该开多大，交给市场解决是更恰当的做法。
有人认为合同相对性会使得腾讯公司无法就合同第三人（奇虎公司）的行为得到合同法的保护。这种担忧并无必要，因为法院在这里只是依据合同法判断第三人行为是不正当的而已。二审法院在判决中曾特别指出，一审法院在判断行为正当性时参考互联网协会在诉争行为发生之后制定的《自律公约》，这种做法并无不当。二审法院的理由是，一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。法院在适用反不正当竞争法时先行参考合同法的做法也完全可以用这个逻辑解释。考虑到合同相对性，法院不能为腾讯公司提供合同法上的救济，但在适用反不正当竞争法一般条款时参考合同法来判断行为正当与否，并无不可。与互联网协会的《自律公约》相比，合同法的参考价值无疑大得多。
“扣扣保镖”案在大数据时代到来的今天，无疑是具有代表性意义的。如果说美国颇具影响力且旷日持久的微软案为美国互联网虚拟产品市场的竞争秩序的规范提供了材料，那么“扣扣保镖”案作为我国互联网虚拟产品市场的规范无疑也将有着深远的作用。该案彻底终结了关于法院能否单独援引《反不正当竞争法》一般条款审理案件的争议，同时它对市场在资源配置中的作用的强调也将对后续实践产生积极影响。遗憾的是法院在援引一般条款时确实不好判断经营者行为是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则或者公认的商业道德。我们的观点是法院应首先参考判例、商业习惯、其他法律部门的规定，在这些路径都无法提供可资参考的规则的情况下才能直接凭借法官的内心正义依据利益衡量的方法审理。