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程艳
胡长涓
内容摘要： 在我国司法实践中，对“搭便车”形式的不正当竞争行为或依据《反不正当竞争法》的具体条款进行认定，或依据一般条款加以认定，二者均体现了《反不正当竞争法》对经营者合法竞争利益、消费者合法权益以及正当竞争秩序保护的立法取向。按照《反不正当竞争法》第2条认定“搭便车”不正当竞争行为时，需要理解三个方面：首先，该行为属于一种市场竞争行为；其次，该行为违反了市场竞争基本原则；最后，该行为对市场竞争造成了损害。具体到个案认定，是否构成不正当竞争，主要从五个方面进行分析：竞争关系之认定、原告产品或服务的知名度、违法行为、主观过错及损害后果，在网络不正当竞争案件的审理中，法院对竞争关系认定、违法性界定、损害后果认定，发展出新型的规制“搭便车”的认定规则。
关键词： 搭便车 直接竞争关系 间接竞争关系 市场替代
Analysis on the Identification of “Free-riding” Activities during Judicial Trial
Abstract： In the judicial practice of our country，such as “Free-riding” unfair competitions is governed by the general or specific clause under Anti Unfair Competition Law. Both of them are in accordance with the basic aims of Anti Unfair Competition Law, to protect the legal rights of operators, to protect the legal interests of the consumers, and to protect the fair market competition order. In accordance with Clause 2 Under the law, “Free-riding” Activities shall meet three requirements. Firstly it is a market competitive activity，secondly it is against the basic principles in market competitions and thirdly it caused damages to others This essay concluded five elements of “Free-riding” unfair competitive activities which are: competitive status between the operators，the popularity of the subject matter，illegal activity，the fault and damages.
Key words： Free-riding; directive competition relationship; indirect competition relationship; market replacement
我国《反不正当竞争法》并没有就“搭便车”（也叫“傍名牌”）明确做出规定，一般认为搭便车主要是指《反不正当竞争法》第5条和第9条规制的行为，其实就是借助他人的市场信誉和产品信誉，通过搭便车制造市场误认混淆，以争取市场交易机会，是典型的不正当竞争行为。但随着社会经济的发展，特别是在互联网产业发展迅速背景下，企业的竞争非常激烈，新型不正当竞争行为也层出不穷。在我国反不正当竞争的司法实践中，也已经接受了一般条款说
，对一些法律没有明文禁止的竞争行为，司法机关可以依据《反不正当竞争法》第2条的一般性规定判断是否构成不正当竞争行为。对未被第5条及第9条囊括的“搭便车”形态的不正当竞争行为，法院也往往根据一般条款认定是否构成不正当竞争。以下详述之。
从各国法律及有关国际公约的规定可以看出，不正当竞争应该发生在有竞争利益关系的主体之间，但对何谓竞争关系各界的说法并不一致。以德国2010年《反不正当竞争法》为例，其第2条规定：“竞争者”，是指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于竞争关系之中的经营者。对竞争关系一般是指以处于具体的竞争关系为前提条件的。如果一方受益就是另一方的受损，即收益与受损属于能量转换式的结果，则双方存在具体的竞争关系，其前提是，双方在同样的产品、空间及时间进行相关市场活动，或即将在同样的产品、空间及时间进行相关市场活动（潜在竞争）。
在我国传统反不正当竞争法的意义上，竞争关系一般是指生产经营相同、类似或者可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系，即直接竞争关系；所生产经营的商品互不相同、不具替代关系的经营者之间不存在竞争关系，一般不发生不正当竞争行为。随着社会经济特别是网络经济的发展，反不正当竞争法所规制的竞争关系也逐渐延伸至非同业竞争者之间，司法实践中审结的诸多“搭便车”的不正当竞争案件体现了这种趋势。
1. 直接竞争关系——规制同业竞争者
传统意义上的反不正当竞争法与现代反不正当竞争法的主要区别在于保护主体与客体的不同，前者直接保护有竞争关系的经营者及其利益；后者在直接保护存在直接竞争关系和间接竞争关系的经营者及其利益的同时，还直接或间接反射保护与经营者相关的消费者乃至公众以及他们的利益。
2. 间接竞争关系
我国《反不正当竞争法》调整的“经营者”是否为存在直接竞争关系还是兼含间接竞争关系的经营者，从司法实践对词概念的理解看，对不存在直接竞争关系的其他市场经营者（参与者）也纳入反不正当竞争法的规制范围之内。值得注意的是，根据《北京高院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第16条的规定，“构成不正当竞争是否要求经营者是同业经营者？”北京市高级人民法院的解释是：“通常，只有同行业的经营者之间才有商品或者服务上的竞争关系，因此，不正当竞争行为一般发生在同行业经营者之间。但不同行业经营者以冒充方式使客户对商品或者服务产生误认，或者以虚假表示、虚假宣传等方式使客户对商品的生产者、服务的提供者产生误认的，也可以构成不正当竞争。”可见我国司法实践也承认了反不正当竞争法所规制的竞争关系也逐渐延伸至非同业竞争者之间。
（1）泛同业竞争关系认定：以不正当手段利用他人资源，获取竞争优势，争取交易机会。
如在路易威登马利蒂公司（LOUIS VUITTONMALLETIER）诉上海鑫贵房地产开发有限公司等不正当竞争纠纷案
中，法院认为，原告和被告的经营范围并不同。但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，这种竞争关系是隐性存在的，因此竞争既可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中。从司法实践掌握的尺度来看，如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就应当认定构成不正当竞争。又如在湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司诉广东美洁卫生用品有限公司等在卫生巾上使用“超级女声”电视节目名称不正当竞争纠纷案
中，法院认为，虽然原告和被告并不是相关市场的直接竞争者，但法院认为被告的行为损害了原告的商业利益，有碍原告利用其品牌效应扩大市场价值，也对原告天娱传媒作为“超级女声”品牌运营者可能进入妇女卫生用品及相关行业造成不利影响。法院进一步将潜在市场（或隐性市场）的也作为对原告合法市场竞争利益的一部分加以保护。
（2）处于不同的经济阶段（如生产商/销售商；销售商/售后服务商等），指向相同的顾客群，实质上构成竞争。
以“NOVA百脑汇资讯虚假广告纠纷案”为例，法院认为，被告虽然不从事电脑产品的销售，未与消费者发生直接的经济关系，但是向入驻“百脑汇”资讯广场的电脑销售商收取租金及服务费用，最终都是通过电脑销售商的经营行为实现的。纵然方式不同，被告的经营行为与电脑销售商的经营行为根本的商业目的都是通过电脑产品取得利润，因此被告从事的是电脑产品的营利性服务。显然，作为一家从事电脑产品、营利性服务的法人，被告与原告之间存在着竞争关系，涉诉双方属同行业的经营者。
（3）网络不正当竞争案件中主体“跨界”的认定。
在“优酷诉金山猎豹浏览器广告过滤不正当竞争案”中，优酷是网络视频服务提供商，金山是浏览器服务提供商，被告提出了双方不存在竞争关系作为抗辩理由。但法院最终认定了竞争关系的存在。法院认为：互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，对竞争关系的理解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重于从是否存在竞争利益角度出发进行考察。竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。……互联网经济被广泛称为“注意力经济”“眼球经济”，吸引用户并维持用户访问量是互联网企业开展经营业务的基础。合一公司经营的优酷网通过提供各类在线视频节目吸引网络用户点播，同时吸引广告主在优酷网网页及视频节目播放过程诸位置投放广告而获得收益。用户访问量对优酷网至关重要。……二被告开发经营猎豹浏览器软件，对浏览器开发相关特色功能也是为了最大可能吸引网络用户使用该软件，因为用户使用量同样影响二被告围绕猎豹浏览器开展的衍生项目收益，只有开发更多、更强的功能，才能被更广泛的用户关注并使用。扩大用户数量、维持用户忠诚度对互联网企业而言，均意味着赢得市场交易机会，获取交易利润。本案中，二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。
该判决抛弃了狭义的市场分野，从存在竞争利益的角度去界定竞争关系，确定了法院对互联网不正当竞争的“长臂管辖”，更接近网络市场竞争的本质，也有利于解决当下网络市场竞争的乱象，对此类案件具有重要的借鉴意义。
知名度的要件要求原告所提供的产品或服务在市场上具备较强的竞争力（竞争优势）。分析原告的商业标识及其所提供的产品或服务的知名度，强调反不正当竞争司法保护中的显著性要件。是否显著或者知名，在判断行为人的主观过错（恶意）及损害后果（是否使消费者产生混淆或关系联想）的认定上，有助于判定标准的客观化。产品或服务具备知名度（竞争优势）通常意味着该类产品或服务超过了同类产品的平均质量，在相关市场上具有一定的知名度，为市场相对人所广泛知悉，在诉讼中由原告举证证明。
《根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，“知名商品”应为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》也强调了知名商品应有的市场知名度，并为相关公众所知悉。但反观《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定，“知名商品+特有”的双重限制，在一定程度上会抬高反不正当竞争法禁止仿冒行为的门槛，使许多仿冒行为逃逸该法的规制。因此，对知名标记的保护不应考量其所附商品知名与否，只要该标记达到一定的知名度或显著性，为他人在相同或类似商品上擅作相同或近似使用，引起或足以引起混同或混同之虞即可。知名企业的产品在短时间内会很快成为知名商品，而非知名企业的产品则须面临激烈的竞争方能脱颖而出，倘若在非知名商品成名之前，忽视对其相关权益的保护，既不利于调动非知名企业积极性，也不利于社会经济的发展。因此，应以商业标记是否为“相关公众所周知”作为禁止条款适用的前提。
“搭便车”的不正当竞争行为主要体现为积极的实施行为。如《反不正当竞争法》第5条、第9条所列举的几种情形。在网络环境下，网络竞争的白热化程度加剧，经营者之间诸多不正当竞争行为的针对性攻防更是层出不穷，网络搭便车现象也是日新月异，更无法为上述法条所囊括。
从早期的域名抢注、不当链接、通过“埋链”技术进行的不正当竞争行为到恶意软件工具行为、强制广告软件、擅自更改他人页面、不当标注、流量劫持等，这些行为的搭便车的非正当性主要体现在以下几个方面：第一，违反了商业道德和诚实信用的基本原则，损害了正常的市场竞争秩序；第二，通过上述行为达到攀附他人商业标识（商标、商号）等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，导致原告在该相关市场的影响力和竞争力降低，改变了原告和被告的市场评价和双方的交易成本；第三，上述不正当竞争行为往往伴随着攫取原告的客户或者浏览，导致原告所经营的网站或服务的交易地位和交易机会不当减损，经济效益受损；第四，上述行为可能会使消费者对原、被告之间的关系产生错误的认识，误认为两者之间具有赞助、许可关系，从而导致混淆商品来源的现实可能性也大大增加，改变（包括改变的可能性）了消费者在遴选商品或服务时的判断和自由选择性；第五，违反公认的行业惯例。从早期的互联网不正当竞争案件中，法院就认可了互联网经济的特殊性，因此互联网上盗用他人劳动成果的“搭便车”行为也具有一定的特殊性
，权利人往往可以借助于公认的技术手段或技术标准实现对经营成果的防控，他人故意绕开或破坏权利人的技术代码就是不正当竞争行为。
在“百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”中，一审法院认为被告联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广为知晓并被广泛使用的实际情况，利用技术手段，让通过使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前弹出被告奥商公司发布的广告页面。这种行为显然属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为，这种行为既没有征得原告的同意，也违背了使用其互联网接入服务用户的意志，违背了公认的商业道德。
在被列入最高人民法院“十大创新性知识产权案例”之一的插标案判决中，二审判决在对奇虎公司修改下列提示词与劫持流量的相关行为定性时认为：“奇虎公司在用户设置其他搜索方向的情况下，插入与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面；点击奇虎公司设置的下拉提示词，不进入百度搜索结果网页，直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面；网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入奇虎公司经营的相关网页。奇虎公司的上述行为不仅干扰了网络用户的对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。”
虽然二审判决对行为定性基于“非公益必要不干扰”原则，但究其意欲规制的法律效果而言，是对原告遭受被告攫取原告客户或者浏览量，导致原告所经营的网站或服务的交易地位和交易机会不当减损的救济。
行搭便车行为的主观要件是指行为人具备主观上的恶意，明知原告的产品或服务具有较高的知名度，出于无偿利用原告的优势商业渠道、资源及良好声誉的目的，吸引更多用户使用自己的产品或服务，加入自己系统而实施不正当竞争的行为。
在一些传统的不正当竞争行为中，比如商业贿赂、侵犯商业秘密、仿冒行为等，对经营者主观过错的认定相对比较容易，而对于新型的不正当竞争行为，特别是软件冲突（不兼容）案件，主观过错的判断则存在很大争议，有的法院甚至为回避争议，在一些案件判决中不再分析提及经营者（行为人）的主观过错。
从另一个角度看，不正当竞争行为的不正当性也可以理解为行为人主观上的过错。行为的不正当性从某种程度上可以吸收主观过错，往往是对不正当竞争的判断集中在与市场和竞争相关的方面，而非商业伦理原则或法律原则，有时候并非是商业伦理问题，而是涉及某些信息等无形“资产”“营业利益”是否赋予产权保护，以使提供此类服务的企业能够获得相应的利润。这可能也是法院对主观过错要件不予审查的深层次要求之一。
或称之为搭便车不正当竞争行为带来的客观结果。损害后果与以上所述行为的非正当性可以说是一枚硬币的两个面。不正当竞争行为当然会给竞争对手、消费者或者社会公共利益带来某种危害或者危害的可能，但是这种危害的损害后果是否以现实发生且有相应证据证明为必要？当损害并没有实际发生只是有发生的可能时，是否足以判定对方的行为是否构成不正当竞争？竞争行为的正当性所关注的是竞争方式和竞争手段，而不应是竞争行为是否产生了损害的后果。所以，在不正当竞争纠纷案件的审判中应特别明确：损害以及损害的程度不能作为考察行为合法的标准，竞争方式和手段的合法与否，才是考察一种行为是否构成不正当竞争行为的核心与关键。
从司法实践经验来看，损害后果的表现主要有以下几类：
第一，使得相关公众对产品或服务的来源产生混淆。混淆包括实际混淆和混淆的可能性，不仅是指对实际来源的混淆，还包括对原被告之间的关系产生误认，认为二者之间具有赞助、许可或关联关系。
第二，产生替代市场的后果。关于市场替代，法院一般有两个角度：一是用户的转移；二是内容的相似度对比。
（1）产生用户转移的后果（或者影响用户选择）。如在“汉涛诉爱帮聚信案”中，一审法院认为：使用垂直搜索技术的网站对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果。通过爱帮网，用户可直接获取商户简介的全部内容和用户点评的绝大部分内容，基本实现获取信息的目的。二审进一步指出，爱帮网对大众点评网的点评内容的使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程序，超出了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代，对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。
（2）内容相似度。法院通常从两个角度分析：一是进行细节对比，在“汉涛诉爱帮聚信案”中，一审法院认为，爱帮网在其网站上展示大量原告的商户简介和用户点评，而且用户点评中，来自大众点评网的占有较大比例。二是进行整体比对，在“泰亚赛福诉东方安诺案”中，法院认为，两者网站首页、酸度计页面、网站新闻中心页面、网站品牌中心页面、网站新闻中心页面、网站雷迪品牌中心页面、网站产品页面、网站退换货政策页面，具有高度相似性。原告主张的相似性主要表现在页面的整体上，被告辩称多针对局部的细节区别。法院对被告的抗辩不予采纳。
第三，通过对原告声誉和知名度的不当利用损害了原告的市场利益。市场利益损害一方面是指对现有已经开发的市场利益及市场份额的侵占，另一方面还指原告利用其品牌效应可能扩大进入的市场份额及其承载的商业利益（潜在市场）。
第四，损害了原告的合法竞争利益。
如果原告对其产品和服务的经营投入了一定的资金、劳动、时间等经营成本，则该种付出可以成为竞争法上保护的利益。如概括的经营成本（搜集、整理、商业运作等）也被视为合法竞争利益。在“汉涛诉爱帮聚信案”中，法院认为，爱帮网和大众点评网都为用户提供分类信息查询服务，其网站展示的商户简介和用户点评数量和质量直接影响其服务的水平和质量，并进而影响商业信誉和商业利益。大众点评网的商户简介和用户点评，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来，汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护。
规制“搭便车”行为，也具有契合反不正当竞争法的立法目标的法律意义。反不正当竞争法既保护市场中处于垂直关系的竞争者利益，又保护市场横向关系中的消费者利益以及社会公众利益。从我国司法实践来看，无论是依据《反不正当竞争法》的具体条款还是一般条款认定的“搭便车”行为，也都体现了对经营者合法竞争利益、消费者合法权益以及正当竞争秩序的保护。但必须承认的是，由于竞争本身是一个优胜劣汰的过程，其实质是抢夺竞争对手的竞争利益，任何竞争行为在某种意义上都是“损人利己”的，因此在分析其所使用的手段、方式是否超出了法律可接受的“损人利己”的程度时，应当结合上述五个要素综合进行认定。