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谭俊
内容摘要： 互联网行业的不正当竞争非常频发，手段各异，甚至一些企业违背诚实商业道德，在现有《反不正当竞争法》规制有限的情况下，重复侵权，影响恶劣。而互联网产业技术革新非常快，商业模式也变化很快。因此，维护互联网行业的正当竞争秩序，需要对现有《反不正当竞争法》进行微调，微调包括不正当竞争行为的界定、侵权救济措施、损害赔偿等方面。
关键词： 互联网行业 不正当竞争 挑战 调整
The Impact of Unfair Competition on Internet Industry
Abstract： Unfair competition is very common in the Internet industry, with different means and technologies. However, those behaviors are out of the reach of Unfair Competition Law. Consequently, some companies take the advantage and repeatedly harm others, causing extremely serious effects. Meanwhile, the development of Internet industry depends on the innovation of technology and business model. As a result, modification of the Unfair Competition Law, including the definition of unfair competition, remedy and damage, is needed.
Key words： internet industry; unfair competition; challenge; modification
天下熙熙，皆为利来。天下攘攘，皆为利往。在市场经济中，企业为了营利而开展竞争，本是市场经济的题中之意。但是，企业为了牟利，忘信背义，无所不用，扰乱正常的市场秩序，损害消费者利益，则应当通过法律进行制止。十多年来，中国互联网行业紧随国际互联网产业发展趋势，得到了快速发展，但囿于国内竞争法规范与文化的发展不足，出现了许多恶劣的不正当竞争现象。本文希望通过分析不正当竞争对互联网行业的影响，引起相关政府部门的重视，以期能尽快改善这种局面。
中美两国领导都非常关注互联网的发展。2011年2月，美国总统奥巴马亲自去会见硅谷的互联网企业领袖。这是奥巴马第二次当选美国总统后，又一次在白宫接见硅谷的行业领袖。无独有偶，2013年国庆节前夕，政治局领导前往中关村了解百度等互联网企业的发展情况。
根据2012年一份关于全球互联网情况的统计报告，中国是全球最大的互联网用户市场，中国的增长速度远远超过美国。截至2013年12月底，中国网民数达到6.18亿，互联网普及率达45.8%。
从全球的角度来说，中国的互联网公司已跻身全球互联网行业的前列，根据艾瑞公司截至2014年4月2日的统计，百度、腾讯、淘宝、新浪等都在国际互联网企业前20名。
由此可见，中国互联网企业的竞争非常激烈。
互联网市场竞争如此激烈，主要有三种因素。第一个因素是全球化的竞争。互联网是全球性的，不同于传统行业，竞争没有国界，直接面对国际上的竞争对手。以互联网搜索为例，国际上的互联网搜索巨头有谷歌和微软Bing，国内从事互联网搜索的企业有百度、即刻搜索、奇虎360、搜狗、中搜等，这些企业在中国都同时开展竞争。第二个因素是资本市场的刺激。风险投资、融资、上市等大量资金涌入互联网行业，为中小企业进入市场提供资金支持。以国内视频网站发展为例，从2006年至今，优酷网、土豆网、爆米花、我乐网、悠视网、酷6网、六间房等都是通过风险投资进入市场的，但能否继续发展壮大则要找到自己独特的赢利模式。第三个因素是技术的高速发展。互联网行业是以技术为基础，快速迭代的技术要求竞争企业创新以获得生存空间。例如，近年来互联网社交工具的快速升级，从MSN、QQ到Facebook、人人网、微博，再到最近的微信、line。
我国互联网竞争中出现的一些乱局，不仅仅影响了境内，也引起了境外媒体的关注，对我国的国际形象造成了一定的影响。像境外媒体报道360安全浏览器在抢夺IE浏览器在中国市场的份额
，国外媒体华尔街日报报导“3Q大战”的情况。
总体上来说，互联网领域的竞争会出现这种情况：虽然输了官司，却赢了市场。例如一个安全软件的公司，在一年时间里历经八次败诉，被判赔偿经济损失总计只有200万元，但是它利用恶性竞争，获取了巨大的市场份额并成功上市。
企业充分竞争是市场发展的理想状态。对于传统行业的不正当竞争，例如假冒商标、虚假广告、有奖销售、诋毁商誉等，我国的《反不正当竞争法》都有比较成熟的机制来进行约束。但是，互联网行业不正当竞争从行为、损害结果、救济及其成本等方面，都表现出传统行业的新特性、新问题，使得《反不正当竞争法》的规制及其效力都受到一定的限制。
基于互联网技术的本身特性，互联网的信息传播速度都是前所未有的。这种特性具有两面性：一方面有益于信息的快速高效传播，普及更多的知识，提升社会福利；另一方面，也使得包括不正当竞争在内的侵权损害得以快速扩展。以“扣扣保镖不正当竞争纠纷案”为例，某安全软件公司在2010年10月29日发布“扣扣保镖软件”，到11月4日宣布召回，在这短短7天时间之内，就有2000万用户安装了侵权软件“扣扣保镖”，腾讯的损失约为59.6亿港币。
这在传统行业是不可思议的情况。另外，把百度的搜索结果页面与某安全搜索的搜索结果页面作比较，两者之间极其相似，很难区别开来。2012年8月16日有一个搜索检索页面上线，通过抄袭的方式，在8月16日至22日短短的一周时间之内，它就占到了搜索市场10%的份额。
正因为互联网技术的快速传播，导致不正当竞争的损害后果难以控制，而互联网产业商业模式快速发展，商机转瞬即逝，一旦互联网企业因不正当竞争拖入诉讼，极有可能导致企业丧失市场。以真假开心网的不正当纠纷案为例，2008年3月，A公司首创开心网，2008年8月注册用户超过86000万，2008年10月B公司推出山寨开心网，至2009年5月起诉时，从开心网转移到山寨开心网的注册用户达3400万。从2009年5月至2011年4月，诉讼历时两年，虽然最后是开心网赢了官司，但是它却输了市场。
山寨开心网以不正当竞争的手段减缓竞争对手的发展，在IPO（首次公开发行）上占得先机，成为“全球社交网站上市第一股”。
互联网企业通过互联网技术提供的通常不是一种具有物理实体的产品，而是一种服务。例如，软件（SAAS）、平台（PAAS）、基础设施（IAAS）。因此，通过互联网技术展开的不正当竞争，其侵权行为通常比较隐蔽，据此造成的损失也难以计算。
以百度与某电信运营商不正当竞争纠纷案为例。本案中，侵权行为展现地非常隐蔽，当时流量的截取仅出现于山东省青岛市，并且是不断变化的，侵权人设置一个不断变化的IP地址，它也不是72小时不停地劫持，而是有的时候劫持，有的时候不劫持，往往是利用晚上来劫持流量，百度根本没有发现这种情况，在很多网民举报百度是不是更改了页面模式，在大量的推销广告后，百度才意识到。侵权行为实施主体也非常隐蔽，为了从技术角度找出侵权主体，百度先后10次奔赴山东，法院最终以行为模式的共同性与行为实现的必要性，推断行为主体应当是青岛网通与青岛奥商。这个案件也因在解决疑难的技术事实查明问题上有突破性办法而被最高法院收录为2010年十大知识产权保护案例之一。
互联网行业的发展得益于技术创新和商业模式的创新，但是对于新技术环境下的证据保全与认定带来新的挑战，大多数情况下需要公证机关和技术专家的介入，从而使得不正当竞争的维权成本高。与此同时，由于侵权损害结果难以量化，司法判决支持的赔偿金额往往非常低。在上面提到的百度与某电信运营商不正当竞争纠纷案中，百度多次到青岛、济南、北京等地取证，共制作20余份公证书，维权成本近20万元，而法院判决赔偿经济损失以及合理费用共20万元。2010年百度诉某安全软件公司不正当竞争时，维权成本为40万元，但是法院仅判决赔偿经济损失加合理费用38.5万元。
目前，互联网领域的不正当竞争纠纷在司法救济机制下，受害人获赔金额很少，侵权成本低，导致恶性竞争、重复侵权层出不穷。
从2010年12月至2014年2月，考虑360公司已败诉19场官司。例如，北京市高级人民法院于2011年10月24日公布，对360公司发布不实信息、蓄意诋毁金山软件、恶意误导用户、强行卸载金山网盾等不正当竞争行为作出终审判决：驳回上诉，维持原判。又如，2010年10月27日，360公司曾因其屡次以“不安全”和“用户利益”为幌子，恶意抹黑同行声誉，通过拦截和卸载等非正当手段对同行产品进行绞杀，引发金山、百度、腾讯、傲游、可牛五家公司发布“反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明”，强烈谴责360公司，并呼吁有关部门对其不正当竞争行为进行制止。但由于中国互联网监管体制尚不健全、违法成本较低、企业自身道德意识淡薄等原因，很多违法行为却愈演愈烈，产生极为恶劣的社会影响。
这在互联网行业表现尤为突出，败诉以后不履行生效判决会导致一个极其不利的后果，就是守法成本高，侵权成本低，与其这样不如不打官司，转而搞技术对抗。例如，百度诉谭晓生侵犯名誉权一案，经北京市海淀法院依法审理后，于2013年12月19日作出“（2013）海民初字第14070号”判决，认定谭晓生构成对百度公司名誉权的侵犯，应当停止侵权并赔礼道歉、赔偿损失。该民事判决现已发生法律效力。因谭晓生拒不履行向百度公司公开赔礼道歉、消除影响的义务，为示惩戒，海淀法院在《法制日报》公布了判决的主要内容。
所以，有很多媒体和学者指出，为什么互联网行业的公司经常打架，却忽略用户和整个社会的竞争秩序。
这是因为司法机关没有维护好这个行业的竞争秩序，有的公司拒不履行法院的判决，把生效判决当成是一纸空文。
对此，应当加强《民事诉讼法》的执行力度，对拒不履行法院生效判决的企业及其负责人，加大处罚力度，确实树立我国整体司法的权威。
互联网行业是一个朝阳产业，其发展不仅仅需要技术创新，也需要商业模式的创新。技术创新在一定条件下可以获得专利法的保护，一旦不能通过专利法的保护，则需要结合商业模式，通过《反不正当竞争法》获得保护。反不正当竞争法是通过对市场经营主体的不正当竞争行为的矫正，来维护市场正当竞争秩序的。然而，互联网行业的市场竞争，不论是从竞争手段、产生的影响还是侵权救济方面，与传统不正当竞争行为有比较大的差异，因此，需要对现有《反不正当竞争法》进行一些细微的调整。
现行的《反不正当竞争法》自1993年立法实施后，二十多年并未修订。该法第2条第1款要求经营者应当遵守“自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，第2条第2款将“不正当竞争行为”界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，但并未直接明确“诚实商业道德”与“不正当竞争行为”界定的关系。尽管该法在第5—15条中列举了11种典型的不正当竞争行为，但仍然不可能囊括现在互联网行业所存在的不正当竞争行为。因此，未来《反不正当竞争法》的修订与不断发展变化的商业惯例的关系就显得尤为重要。
世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》第1条中规定：“除第2条至第6条指示的行为外，在工商业活动中违反诚实商业惯例的任何行为，应构成不正当竞争行为；受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得救济。”这表明《反不正当竞争法》对竞争行为的界定已突破了经营主体的竞争关系的限制，不再仅仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益，体现了现代竞争法的价值取向。
结合市场上不正当竞争的多样化和动态发展以及国际立法趋势，未来我国《反不正当竞争法》的修订，不能将现行法的第2条第1款和第2款进行简单叠加，而应将二者有机结合起来，以违反诚实商业道德为核心界定不正当竞争行为。至于一般民法中的公平、公正、诚实信用原则，则不再该法的界定中重复。
互联网行业的不正当竞争影响非常恶劣，而如果不及时制止，经营者在得不到有效司法救济时，可能会单独采取技术措施自救，反而引发更恶劣的社会影响。有的时候判决了却发现已经失去了市场，公司甚至都难以为继下去，即使胜诉了也没有意义。以腾讯与奇虎360之间的3Q大战为例，虽然最终广东省高级人民法院和最高人民法院都判决奇虎360构成不正当竞争，但是腾讯当时的“二选一”却引发了后续的反垄断诉讼。如果在案发时，腾讯能够获得法律上的及时有效的诉前禁令，很大程度上就能避免后续的不良影响。
目前，诉前禁令措施在《著作权法》《商标法》《专利法》中都已经明确建立起来，但在现行《反不正当竞争法》中并未明确包括。尽管反不正当竞争也是知识产权法的一部分，但法院在解决不正当竞争的纠纷过程中，通常并不敢将诉前禁令扩展适用于实践中。不过，2012年8月31日修订的《民事诉讼法》，在第101条第1款中明确引入诉前禁令，规定“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。尽管如此，能否直接将《民事诉讼法》中的诉前禁令直接引入反不正当竞争纠纷案件的司法审判中，以及如何引入，仍需要进一步研究。
不过，将诉前禁令制度引入《反不正当竞争法》的迫切性，在互联网行业的反不正当竞争中是不言而喻的
；为了及时地制止互联网不正当竞争行为的损害扩大，这也应当是一种立法趋势。
目前，《反不正当竞争法》第20条第1款中规定了反不正当竞争案件中损害赔偿额的计算方法，即“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。然而，互联网行业的不正当竞争不仅造成的损失难以计算，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润也难以量化。为了解决这个问题，司法实践中引入了定额赔偿的制度，但这种制度一直受到合法性的困扰。
为了有效维护互联网行业的竞争秩序，针对互联网行业不正当竞争的损害赔偿额难以计算、侵权赔偿额低、侵权影响恶劣等特点，应当考虑引入《反不正当竞争法》的法定赔偿额，并设定一个比较合理的额度，提高侵权成本，并考虑增加惩罚性赔偿，来遏制恶意竞争以及重复侵权。
值得注意的是，在额度的确定上，应当考虑纳入“商誉损失”因素。目前，已有一些法院考虑商誉损失。例如在“北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司不正当竞争案”中，北京市海淀区人民法院判定：“因虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉和商品声誉造成无形资产的损害，考虑到桑普公司的电暖器商品在国内商业市场上具有一定的知名度，本院将综合侵权行为人的主观过错状态，虚假广告所涉及的地理区域、时间，及国内尚有其他同类商品的经营者等情节，判定创先利公司支付一定数额的商誉损失费用，以示惩戒。”
另外，也有学者建议将商誉损失纳入考察范围。