诚如芦部信喜教授所言,“正确把握研究的对象,是一切学问的出发点。” 对宪法教义学的研究亦是如此。
从历史层面看,以教义性(dogmatische)的方式研究宪法或者国家法问题的法律学,即广义的宪法教义学,其研究对象并非自始便固着于一国现行的宪法规范和宪法秩序,而是有着一个较为曲折的发展历程的。
诚如第二章所述,“法教义学”是和“法学”一起诞生的,因为法学在其诞生之初便确乎是教义性的。但是,在法教义学诞生之初,彼时的注释法学派所倾注以热情的并非其当时所在国家的法律,而是一种已经死亡的法律(罗马法)。但也正是罗马法的精致与理性,让人们看到法律以及法学中可能具有的科学性,从而可能以一种教义性的态度去看待法的现象。但由于罗马法主要是在私法方面较为完善,在近代意义上的公法领域,其发展并不充分,因此在那个时候,还谈不上宪法教义学或者国家法教义学的独立存在。
在其后的历史中,法教义学的研究对象从作为人类社会普遍法秩序的罗马法,转换为抽象、永恒的自然法。盖因其时,德国并没有具有权威的中央政府,所以也算不上是一个统一的近代意义上的国家,而更像一种松散的联邦构成物,其内部邦国林立、相互掣肘、战争频仍,所以统一的、长期安定的国家法秩序没有形成的可能。在此种历史背景下,国家法的真理性受到了众多邦国的边境所隔阻,此地的真理越过边境、到了彼地就成了谬误。因此,以教义性的方式处理各邦国实在法,在理论上和实践中,均无法确立正当性。正是在此种意义上,抛开特定时代、具体地域的现实状况,而依据自然法理论的普世原则,推演出具有普适性的“一般国家法理论”才成为诸多国家法学家共同的选择。 而因为这种“普世公法”(ius publicum univerale)具有着超越具体时代和特殊地域的真理性,因而对其以一种教义性的方式加以研究才是可能的。虽然我们必须承认,其时Rechtsdogmatik一词远未产生,但是对于自然法则所抱持的虔诚态度以及体系化的思考方式则体现了法教义学的精神实质。正是在普适性的自然法则和一般国家法理论的指导下,对当时的实证国家法加以经验的—历史的体系化考察与评断,乃成为当时的国家法学的主要任务之一。
在其后,西方列国陆续完成政治上的近代革命,并相继制定、颁布了成典宪法(written constitution)。而德国也完成了国家统一并制定了1871年帝国宪法,具有法律效力的国家法体系形成了,只有在此前提下,实证主义式的,以解释、建构和体系化为主要工作的宪法教义学才具有了现实的可能性。 然而必须予以承认的是,虽然法律实证主义藉着对于自然法学的激烈批判而获得其地位,但是在宪法教义学这里,几乎可以说,法律实证主义没有一天完全跳出过自然法学的影子:无论哪个国家的近代宪法,其立宪过程都毫无疑问受到了自然法学思想的重要影响。在美国,主要是洛克和孟德斯鸠的学说统治着国父们的大脑;在法国,卢梭的社会契约论影响深远;在德国,普芬道夫、沃尔夫以及其后的康德等人的思想直接被吸收入基本法之中。基于此,如果你是一名真正的实证主义者,并且还真心希望在宪法实践问题上得出任何有价值的结论,那么宪法(基本法)自身之中所存在的自然法学因子就不应当被完全排斥。因此,可以说,宪法教义学的对象最终定着于某一特定国家的现行之实在宪法规范和宪法秩序。这一最终的定着必然发生在该特定国家在政治上实现统一,进而通过法典化的方式,将既存的各种法律渊源整合为统一的全国性的法律体系之后。当然居于其中关钥者乃是存在一部在形式上具有最高法效力、实质上体现了人类终极价值的宪法(成典的或不成典的)。换言之,只有当一国的现行宪法在科学性层面到达相当的程度之后,实证主义式的宪法教义学方才是可以想象的。
回溯上述历史,笔者仅仅是想指出,宪法教义学的研究对象自身呈现出某种程度的历史性,而非固定不变的,因此,完全可以想见,或许在不久的未来,当国际的和超国家的(super-statal)宪法秩序的科学性和可适用性发展到一定的程度之后,其亦将被宪法教义学纳入关注的视野之内。目下,在欧洲大陆所发生的状况就直接证明了这一可能性。在学理上,凯尔森甚至认为不能排除一个建立在国际法进化之基础上的世界国家的可能性 ,即宪法教义学可能最终以“地球国宪法”作为自己的研究对象。
就当下而言,宪法教义学的研究对象乃是一国现行宪法规范秩序。此一立场可以由如下两点加以说明:
(1)实定宪法秩序构成其研究对象。宪法教义学是一门关于现行有效宪法(实在法)的科学,而不是关于理想的宪法(应然法)的科学。换言之,这是一门探究宪法是什么——研究立宪者通过的真正的宪法究竟说了什么——的科学,而不是关于宪法应当是什么的学问。其排除了关于宪法之理想的研究,而将之视为宪法哲学的工作;并认为对于将上述宪法的理想转化为现实的可行性路径之探寻乃是宪法政策学的本职工作 ,亦非自己的任务范围。
(2)宪法教义学处理的是某个特定国家的现行宪法,而不是以对国家及其基本法的概念、性格、构造、功能、目的作一般性的、原理性的考察为工作内容。因此,作为宪法教义学的研究对象的“宪法”,并不是一个抽象的、包含了各历史时期所有的或大部分宪法之共性的概念(后者可能对于理论宪法学具有非常的意义),而是一个能够有效地引导解决此时此地(hic et nunc)宪政实践中提出的宪法问题的现行的、个别性的—具体的宪法概念。 这一点使得宪法教义学区别于理论宪法学,特别是其中的一般宪法学的研究。根据日本著名宪法学家小林直树教授的总结,一般宪法学主要包括两个部分:一般国家学和国法学。一般国家学旨在对国家的构造、机能、目的等作一般性的探究,而国法学则是“以宪法为中心,同时增加比较法的方法,以提供一般性的、类型化的国家(公)法的基础理论为工作内容” 。同时,对一特定国家之现行宪法的考察,也使得宪法教义学区别于宪法史学(研究历史上有效宪法)和比较宪法学(比较特定国家的宪法与同时代其他国家的宪法,以阐明其各自的特殊性和共通性)。
所谓一国现行有效宪法规范(秩序),在宪法教义学的视野中,必然是一个广义的概念,一个比实证主义式的法和法效力的概念更为广泛的概念。 在宪法的渊源方面,则可能包括宪法典、宪法性法律、宪法习惯,也可能是宪法判例(法)、国际条约等。在具体的形式上则可能包括宪法规范、根据宪法规范而被组织起来的国家公权机关的相关宪法制度以及围绕宪法规范和宪法制度所展开的宪法关系。当然,其中居于轴心地位的当属宪法规范。林来梵教授曾经非常坦率地指出:“如果严格地从规范科学的角度来说,宪法学的主要对象就不得不被限定于既定的、实在的宪法规范”,“尤其是从注释宪法学(或曰宪法解释学)的角度看,情形更是如此。” 其所谓的注释宪法学或宪法解释学,在日本国宪法学研究的语境下,指的便是宪法教义学。但此种作为宪法教义学研究对象的宪法规范不宜作狭义理解,即不应被限缩为仅指一国宪法典中所包含的宪法条款所内涵的规范性意义,而应当扩展性地被理解为是“那种综合意义上的宪法规范体”。 此处的“宪法规范体”当意指由包括于宪法典、宪法性法律、宪法判例等文件之中的宪法规范按照一定的逻辑结构所组合而成的统一的规范秩序。
宪法教义学区别于前述诸种非解释性的宪法学研究立场,这并不意味着它们之间不存在任何联系。阿列克西(R.Alexy)在讨论宪法权利理论与哲学理论的关系时曾经指出 :二者之间存在着联系,因为哲学理论涉及的是所有宪法权利的可能的和必然的结构,而某特定国家的宪法权利则意味着前述宪法权利的可能结构中的一种和必然结构被现实化了;从而,一方面,一种关于某特定国家的有效宪法权利的理论得以从宪法哲学的洞见中获益,而另一方面,该种宪法权利理论也能通过分析其研究对象而对宪法哲学作出贡献。宪法史学、宪法社会学以及比较宪法学在宪法教义学的解释作业中扮演着重要的角色。对此,小林直树教授认为:宪法乃是“在一定的历史、社会中生成、制定或者变迁、消灭的政治=社会现象,据此,其性格与机能常常只有在历史性的情境中才能正确地把握。如果抽去历史的条件,就无法讨论特定的或一般的宪法。作为实定法的宪法,离开一定的国家的政治的条件、民族的法意识、经济的诸关系,就无法存在并发挥作用”。 而比较宪法学则在检讨某特定国家现行宪法相对于同时代其他文明国家宪法的特殊性和普遍性、优点和缺陷的过程中把握各该特定国家现行宪法所处的位置及其未来变化发展的方向,其对于宪法教义学的工作具有重要的构成性意义。
相对于其他各部门法律教义学,宪法教义学在研究对象方面的特殊性异常明显。就前者而言,其研究对象则必然限定于各该部门法的相应制定法及其规范意义;而后者的研究对象则不必然局限于宪法典中的条款及其规范性意涵,而是可能扩展至任何具有宪法性意义的制定法条款,甚至会扩展至一国法秩序的整体。因为在现代社会里,几乎可以说,一国的法秩序也就是其宪法秩序。而这一点之所以可以成立,原因又在于,不论是私法秩序、公法秩序,抑或是所谓的社会法,在现代国家,其都是在一定的宪政框架下获得其各自的领域及位置的,脱离了立宪主义的框架,其自身的正当性根基就将受到动摇。因此,我们可以说,它们几乎都具有一定的——或强或弱——宪法性。这一点在如下情境中将表现的最为明显,即每当其他部门法中的某一具体法律条款的正当性受到质疑之时,对于法律秩序而言,其最终的裁判者便是宪法。而宪法对于各该种法律秩序的参与自然属于宪法教义学的研究对象。在上述参与过程中,虽然对于宪法规范的理解和解释是重要的,但是宪法教义学的工作并不仅限于此,而是会延伸性地考察宪法规范与争议法律条款的规范性关系,而这一点又必然建立在对争议法律条款之规范性意涵作妥当理解的基础之上。
政治乃是一种“朝向于建立并维持某种社会秩序——特别是国家——的活动” 。而这种活动与作为国家基本法的宪法在历史中长期以来纠缠环绕在一起。
以德国为例,在三月革命之前,德国国家法学界的典型状况是,激烈的政治问题会发展成国家法的问题,进而不可避免地导致国家法学术讨论的政治化:国家法学者必须就政治问题发言并表明自己的立场。 在此背景下,国家法学界的理论论争在很大程度上就是不同政治立场的斗争在法领域的自然延伸,而各种宪法概念、原理和技术则不由自己地滑落为不同政治阵营之间开展斗争的“实用”工具。 正是为了摆脱这一工具化的宿命,对德国宪法学界来说,通过方法论的努力对国家法进行科学的解释和体系建构,长久以来一直是其工作的重心。 质言之,从德国的历史来看,宪法教义学的诞生主要是为了因应政治对于宪法学之独立性的裹胁性冲击。从这个角度看,拉班德式的概念法学之所以走得如此极端,在很大程度上可以视为乃是对历史的、政治的乃至哲学的理论对宪法学长期“弹压”的状况所表达的一种偏激的“反动”。
但是,很明显,宪法教义学的确立及其存在本身,并不可能一劳永逸地彻底解决其与政治之间的复杂纠葛。林来梵教授曾经非常精辟地论述过宪法与政治之间的胶着关系,他说:
盖所谓“法”者,一方面以政治的要素为触媒而得以生成,另一方面又反过来对现实的政治过程产生规制作用,而其中的宪法规范,恰恰首当其冲地处于法与政治相交接的锋面之上。宪法规范的这种相位决定了宪法学的一种宿命,即在历史所与的法秩序体系处于相对稳定的时期,宪法规范所具有的政治性就可能“淡出”时代的背景,与此相应,宪法规范一般也被视为价值中立的载体,于是宪法学也就可以专心致志地面对宪法规范本身;然而一旦时代进入巨大的激荡、尤其是进入法秩序处于风雨飘摇的历史时期,宪法的政治性就必然重新“淡入”,宪法规范作为“基本价值”之载体的特性也会被看透无疑,而此时的宪法学又该如何自处呢?
该引文从宏观的历史层面说明了政治对宪法学可能具有的巨大影响。此种影响作为一种事实性的因果联系,其真理性亦可在时空中接受检验。基于此种立场,必须辩证地看待政治对于宪法的影响,进而确立起观察该问题的双重视角:
其一,重视政治对于宪法的积极影响。事实上,我们大可不必对于“政治”抱持一种完全“负面”的情绪,毋宁在一定程度上,应将其理解为一种推动宪法内容与形式进化发展的积极因素。因为从二者的有机联系方面来看,倘若没有了政治活动,宪法便失去了存在的必要;更何况,实定宪法本身实际上可以被视作一种“制度化了的政治”。故而,宪法教义学并不反对“政治活动”,其所反对的乃是“脱出现行实在法秩序之规范框架”的、破坏性的政治权力及其运作过程。因此,在法律学的意义上,政治革命作为一种对于现行有效宪法的“非法的”改变或替换 ,不论在道德上多么可圈可点、如何符合正义,其在宪法教义学上必然受到否定性评价。说的更直白一些,宪法教义学似乎只能解决政治活动的合法性问题,而不能解决政治活动的正当性问题,或者说:宪法教义学总是将政治活动的正当性技术性地转化为合法性问题加以处理。
在这一点上,宪法教义学区别于政治意识形态。意识形态“作为社会上层建筑的一个特殊因素而在政治上起作用”,它由“一组指导社会和政治行动但却没有经过理性检验的相互联系的价值判断”所组成。 其因与政治权力联系紧密,甚至往往与后者结成一种命运上的利益共同体,故而其多为权力提供正当化服务,进而失去了中立的评判功能,此所谓“意识形态偏见”。而因其研究对象——宪法规范——所具有的前述特殊的相位,宪法学极容易陷入政治意识形态争端的漩涡之中而难以自拔,从而自身也被“意识形态化”,纯然成为政治斗争的工具。
宪法教义学正是在此种背景下彰显其独特性,其既然宣称自身作为一门科学的属性,便自然要求其研究本身的非意识形态立场。此一立场主要通过如下途径达到:将自己的主要任务限定为“描述”现行之有效宪法,而不对其正义性评头论足。宪法教义学由此突出了自己的作为宪法的认知科学的独特身份,其仅关乎对于实在宪法(规范)的认知,而不涉及对其作道德性的评价,从而完全弃绝了自身成为政治利益之仆婢的可能性。
其二,关注现实的政治权力及其运作活动突破宪法规范之拘束的倾向。在上述论证框架中,所谓的“宪法”与“政治”的冲突,其实质不过就是“制度化了的政治”与“尚未被制度化的政治”之间的撞击过程。宪法教义学关心的是已然“制度化了的政治”,并希望据此规制“尚未被制度化的政治”,要求后者遵守相应的制度与规范。但是,政治活动在天性上就有一种突破束缚的、“自由化”的倾向,拒绝束缚是其下意识的选择。因此,在任何时代,驯服权力都是宪法的主体任务。
面对这种冲突,宪法教义学理应捍卫自己作为一门独立科学的地位,在避免自己的理论随着政治权力的指挥棒“翩翩起舞”的同时,通过“政治问题法律化、法律问题技术化”的法律学手段,辅助政治争议的妥善解决。正如林来梵教授在评价拉班德的国法学时所指出的,“必须看到,这种宪法学也为政治统治提供了一种合理的方法,在好的意义上就是法治主义的方法,即让政治行为纳入形式法治的框架,而这种法治主义之所以在现实政治生活中有效,其原因是多样的,其中之一便是因为政治行为本身也从中获得一种自我正当化的技术,即将政治对立以及斗争的动机隐入实定法和逻辑实证的框架,以便在外观上符合形式法治的要求。”
综而言之,以上所述的这种双重视角呈现出了宪法在变与不变之间的艰难的平衡。如果说政治对宪法的积极影响乃是不断推动着宪法在内容方面的持续“变动”的话,那么政治活动突破宪法规范之拘束的倾向则要求宪法在内容和形式方面保持相当的独立性和稳定性,这一方面是宪法维护自身的科学性的需要,在另一方面也是社会公共生活平稳安定地、可预见地展开的题中应有之义。