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第二节 侵权行为的概念
对网络服务商的规制，是对其行为的规制而非思想的规制，因此首先需要对网络服务商在网络环境下的侵权行为进行讨论。
侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以称为一种侵害行为。
虽然在确立侵权行为的边界方面，并非总是面临真正的实际困难，但是追求技术上的精确性的定义，最终得到的是没有多少帮助的表述。
在英美法系中公认最完备的侵权行为定义，认为侵权行为的责任基于违反法律预先确定的义务而产生，这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定的损害赔偿的诉讼加以补救的。
大陆法系则侧重于分析侵权行为的构成要件，如台湾著名学者史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗的方法，加害于他人的行为。”
以上关于侵权行为的定义，都属于侵权行为的狭义说。侵权广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任。
我国《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”可见采纳了广义的侵权行为的概念。因此有学者认为，侵权行为指的就是由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。
侵权行为可以分为直接侵权和间接侵权。在传统民法理论中，前者系由行为人自己之故意过失，直接侵害他人权利之行为，后者系由行为人自己之故意过失，致他人之行为或行为以外之事实，侵害他人权利之行为。
间接侵权与直接侵权的区别，在于加害行为与损害后果的因果关系是间接原因。首先，直接原因是没有介入其他人的行为而直接引起结果发生的原因；间接原因是指介入其他人的行为而直接引起结果发生的原因。
其次，直接原因一般是直接作用于损害结果，它在损害的产生、发展过程中，表现出某种必然的如此的趋向。间接原因对损害的发生不起直接作用。
再次，损害事实的发生，有些是由行为人的行为直接造成的，有些是行为人的行为通过“中介”因素而引起的。
如行为人行为直接造成损害后果，不论数目多少，都属于直接侵权行为人，而间接侵权行为并非直接或者必然地导致损害后果发生的行为，其只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。
例如，对于帮助行为而言，由于帮助人只是提供了某些帮助行为，如提供工具、指示目标、通风报信或者语言激励、呐喊助威等行为，但都未直接地参与侵权行为的实施，所以在帮助行为和损害结果之间也只是间接的因果关系。
但要注意的是，本书所讨论的间接侵权行为不包括转承侵权。在属于间接因果关系的侵权行为中，存在转承侵权、连续侵权的概念。例如，甲不慎破坏了电力公司的电线，因此导致各个用电户、工厂的损失，这类转承侵权不是本书讨论的间接侵权。
直接侵权型态占据了社会生活的主要部分。受害人追究直接侵权行为人的责任不但被告主体明确，也相对间接侵权行为人而言容易获得充分的赔偿，所以立法强调追究直接侵权行为人的责任。对间接侵权概念，学界主要局限在学术讨论上，在立法中出现较少，实务中对间接侵权主要在共同侵权概念下解决责任追究问题。
间接侵权在英美法系中称为“二次侵权”(Secondary Infringement)。英美法系对于间接侵权有系统的分析，只要一方当事人为其他人的行为承担法律责任，就可以构成间接侵权。在美国，间接责任又叫做“第三人责任”(third-party liability），主要分为帮助侵权(contributory infringement)和代位侵权(vicarious infringement)两种。
大陆法系有部分关于间接侵权行为的规定，但是较少将其作为专门问题予以讨论，而一般将其归类为共同侵权、特殊侵权，并认为现有民法理论足以对间接侵权行为予以规制。共同侵权行为，谓数人共同不法对于同一之损害与以条件或原因之行为。
共同侵权行为突出行为主体的复数性，是与单方侵权行为相对应的概念，从侵权行为类型上区分，共同侵权中的共同实行行为属于直接侵权而不属于间接侵权，但是包含了可归属于间接侵权类型的帮助侵权和替代侵权。如有观点认为，（共同侵权中的）共同加害人不仅包括那些共同实施不当行为的人，也包括对其雇员承担替代责任的雇主。
我国民法学界较少将侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为进行专门研究，但也有涉及。如有学者认为，在一些事先通谋或基于其他共同故意的共同侵权中，数个侵权行为人之间可能具有不同的分工，如有的人直接实施加害行为，有的人只是教唆、帮助他人从事侵权行为
，这里显然就将直接实施加害行为与帮助他人从事侵权行为区分开来。有学者认为，我国民国时期的民国民法关于侵权行为的第二部分规定了特殊侵权行为，在理论上也称间接侵权责任，即为他人的侵权行为和自己管理的物件所造成的损害所负的赔偿责任。
对应前述间接侵权的两种情形—“致他人之行为”和“行为以外之事实”，笔者认为，间接侵权行为是指行为人没有实施直接侵权行为，但教唆、帮助他人实施侵权行为，或基于某种利害关系而负有义务却未能阻却他人实施侵权行为。
间接侵权可以按照不同的标准，区分为不同的类型。
美国DMCA仅适用于网络著作权领域，欧盟《电子商务指令》
则不限制适用的权益类型，可以适用于诽谤、散布色情信息、著作权、商标权等诸领域。日本《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》，也没有区分违法信息侵害的是他人何种权利。
我国《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”所以我国网络侵权包括了发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。
但与传统侵权行为相比，网络服务商侵权行为所侵犯的权利性质亦较特殊。网络的虚拟性决定了网络服务商的行为不会直接侵犯物质性的客体，而客体的非物质性是知识产权的本质属性所在
，所以网络服务商侵权行为引发的主要是知识产权法领域内的争议，本书主要讨论网络服务商对其行为是否间接侵犯知识产权所应尽的注意义务。
除知识产权外，网络服务商可能侵犯的非物质性权利还包含了人格权和虚拟财产权。但人格权性质是传统的，仅仅是行为人实施侵权的手段带有网络的特点，虚拟财产权的性质带有网络特点，但是对行为人的规制主要依靠刑事制裁，所以对人格权和虚拟财产权的保护网络环境下与传统社会区别不大，都不属于本书讨论的重点。知识产权则具有时限性、地域性、法定性特点，在确定知识产权保护范围时利益平衡是重要的原则，这都是得网络服务商对知识产权的间接侵权行为构成网络侵权的焦点。
凡违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，均为侵犯知识产权。
关于知识产权的定义，目前尚未形成完全一致的看法。我国法学界主要以概括方法来定义，代表性的观点认为，知识产权是人们对于自己的智力活动创作的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。
实务中多数国家都是从划定范围出发，来明确知识产权概念。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPS)第一部分第1条规定，本《协定》所保护的知识产权是指该《协定》第二部分第1节至第7节中所列举的著作权及邻接权、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权。不同条约对知识产权的范围划定并不相同，但知识产权传统上包括专利、商标和版权三个法律领域。
知识产品作为知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等精神领域中所创造的产品。
知识产权侵权行为亦可分为知识产权直接侵权行为和知识产权间接侵权行为。
知识产权直接侵权行为是指行为人实施的行为直接侵犯他人知识产权的行为。
如果某种利用知识产权的行为直接行使了知识产权权能，则他人在缺乏合法理由的情况下就会构成直接侵权。知识产权间接侵权行为则指行为人没有实施直接侵权行为，但教唆、帮助他人实施知识产权侵权行为，或基于某种利害关系而负有义务却未能阻却他人实施知识产权侵权行为。帮助侵权和替代责任都具有责任人不直接行使知识产权权能的性质，构成知识产权间接侵权。在英国1988年版《版权、外观设计及专利法》中规定了5种“Secondary infringement of copyright ”，其中的第3至第5种“Secondary infringement of copyright”包括了提供制作侵权复制件的方法、条件、物质帮助，属于典型的间接侵权行为。加拿大、澳大利亚的规定与此类似。美国DMCA对其他国家包括我国的网络环境下知识产权间接侵权制度产生了较大影响，并通过一系列判例发展起来了更为丰富的间接侵权制度，得到广泛运用的实质非侵权用途规则、红旗标准等都源自美国法院系统的司法实践。
大陆法系国家在审理间接侵犯知识产权案件时一般适用民法侵权行为中帮助侵权和第三人承担侵权责任的规定，而较少专门的间接侵权规定。我国对于知识产权间接侵权的规定，最早来自于北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第73条规定：“间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”我国《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》参照美国DMCA集中列举了网络服务商承担间接侵权责任的情形和免责条件，有着比较完备的制度，也存在丰富的判例。
正如知识产权侵权行为可区分为直接侵权和间接侵权一样，网络服务商侵犯知识产权的行为亦可分为直接侵权和间接侵权，并且与传统社会里间接侵权行为起到次要作用不同，网络环境下间接侵权制度的完善成为了预防侵权行为的关键。
在知识产权制度的建立初期，立法和执法的重点是制止那些直接侵犯知识产权专有权利的行为，在当时的技术条件下，也只有那些具备一定财力的经济实体才有可能实施严重损害知识产权人利益的直接侵权行为，知识产权人通过追究其直接责任往往就足以获得充分的救济，例如查处生产专利侵权产品的工厂。但是在网络环境下，数字化复制技术降低了知识产权侵权的成本，数字化传播技术增强了个人的侵权能力，导致侵犯知识产权的成本不断降低同时侵权范围和规模扩大，认定直接侵权的主体、证实存在具体、明确的直接侵权行为都变得困难。遭受严重损害的版权人要直接追究直接侵权者的责任有时不但费时费力，而且很难得到充分的补偿。
大部分的直接侵权行为人属于个人，不但地理位置分散，维权成本高昂，而且赔偿能力有限，权利人很难从他们身上获得充分的损害赔偿，由网络服务商承担间接侵权责任具有明显的经济优势。正如波斯纳法官在Aimster案中
所称，版权人起诉大量的个人侵权人是不可能和徒劳的，追诉个人消费者是在试图用小勺解决大海的问题。从现有美国、我国香港等地权利人大量起诉直接侵权行为人甚至追究其刑事责任的结果看，效果并不显著，也有在追究刑事责任时的败诉案例出现。但是在网络环境下，所有的侵权行为都离不开网络服务商的支持，大规模推动知识传播的，不是居于弱势地位的网民而是网络服务商—他们投入资本搭建网站，建立包含各类知识产品的数据库，提供存储空间以共享作品，创办搜索引擎帮助网民找到作品的浏览地址，网络服务商间接侵权行为对侵权产品在世界范围内的传播起到主导作用。如果可以对能够控制直接侵权行为的网络服务商追究责任，不但能够使知识产权人通过起诉更具经济实力的网络服务商而获得补偿，更重要的是通过申请针对网络服务商的禁令，而迅速制止侵权后果的扩大，并通过司法实践最终使得网络服务商加强自律，起到预防侵权的目的，因此基于有效性等方面的考量，唱片公司反击的主要对象并非上传下载盗版的个人用户，而是诸如百度、雅虎、谷歌等网络服务商。
为了使间接侵权人不会从间接侵权行为中获得本应属于知识产权人的利益
，重新取得保护权利人与促进科学技术进步之间的平衡，各国知识产权间接侵权制度皆允许权利人在不追究直接侵权行为人的前提下直接追究网络服务商的间接侵权责任。
帮助侵权的规则是明知或应知他人行为构成侵权，而仍然给予鼓励或实质帮助的，应对侵权后果承担责任。通过提供工具或侵权产品的中间产品，指示目标或以言语激励等方式从物质上和精神上帮助实施加害行为的人
，是帮助侵权行为人。
广义的帮助侵权其实是一系列侵权类型的统称，包括了教唆侵权、引诱侵权和狭义上的帮助侵权。教唆侵权是指利用言语对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法使被教唆者接受教唆意图，并从事某种侵权行为。引诱侵权是美国法院在审理涉及网络服务商的著作权侵权案件时，从教唆侵权中独立发展出来的规则。狭义上的帮助侵权是指明知或应知他人行为构成侵权而给予实质帮助，例如，著作权领域印刷盗版唱片的封面、商标权领域制作商标标识、专利权领域提供专用于侵权产品的关键部件，都被认为构成帮助侵权。所有的帮助侵权类型都不以侵权行为人是否直接获利为构成要件，而是以被告是否明知或应知直接侵权行为并促进其发生来判断，必须是故意地使侵权行为可能或者唆使侵权行为。
《美国侵权行为法重述（第二次）》第876条规定：“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任……(2) 行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为。”在美国知识产权法领域，帮助侵权最早是在专利法中得到确认，美国《专利法》第271条(b)款规定，任何人积极行为，导致对专利权的侵害的，应当承担侵权责任。(c)款规定，任何人出售已经取得专利权的装置的部件、制成品、零件的组合或者合成物，出售用于实施已经取得专利权的方法中的材料或者设备（属于该方法发明的主要组成部分）的，而且明知所出售的物品是为侵犯专利权而专门制造或专门改造的，也明知上述物品不属于基本不构成专利侵权用途的生活必需品或商品的，应当承担连带侵权责任。
此后和诸多源自专利法的规则一样，美国法院将帮助侵权引入著作权法领域，在Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management,Inc.案
中认定一家艺员培训机构需要承担帮助侵权责任，因为该机构明知在剧场预定的演出缺乏公开表演的许可。法院在该案中认为帮助侵权的构成要件在于，如果一个人，知晓(knowledge)侵权行为的存在，却诱使(induces)、导致(causes)或者物质上帮助(materially contributes)了另一个人的侵权行为，就可能被认定为帮助侵权行为人而承担责任。
大陆法系早在罗马法的私犯制度中就存在对一些教唆、帮助行为的规定。查士丁尼《法学总论—法学阶梯》在第四卷第四篇《侵害行为》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”
在第四卷第一篇还规定：“有时自己虽未实行盗窃，但仍可对之提起盗窃之诉，例如对于盗窃行为提供帮助和计谋的人。”
帮助侵权在现代民法典中得到广泛确认，以色列民法规定任何人帮助、授权、策划、教唆、引诱、批准、认可他人正在为或将要为的不法行为，必须对此行为负责。
我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条第1款就规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”有观点因此认为，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为，都是典型的共同侵权行为，概括在意思联络的共同侵权行为中即可，不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。
但是鉴于知识产权侵权行为的特点，网络服务商帮助侵权具有不同于典型共同侵权行为的特征。
虽然《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：
网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
而且，参考《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第15条规定：
提供信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点）等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点）等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为。
可见网络服务商虽然有独立的抗辩事由，但其构成侵权以第三人实施了直接侵权行为为前提，网络服务商与第三人共同侵犯原告同一知识产权的，属于必要共同诉讼。但必要共同诉讼在我国必须由全部侵权行为人作为被告应诉，例如，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告……”该条规定解决了审判实践中权利人故意起诉部分共同侵权人导致的不公平问题，人民法院应当依职权追加所有共同侵权人作为共同被告。而在知识产权诉讼中，有关对共同侵权追加当事人的法律规定已经不能适应知识产权保护的需要。因为知识产权法领域为加强知识产权保护，普遍允许知识产权人选择起诉所有的共同侵权人抑或起诉部分的共同侵权人，权利人起诉部分侵权人往往是其更好地维护自身利益的一种诉讼策略。以因抄袭引起的著作权侵权纠纷案件为例，权利人往往只起诉出版社，这是因为出版社容易确定、便于执行，抄袭者多为个人，不容易送达和执行，起诉个人会使诉讼周期拉长；而且仅起诉出版社，同样可以达到制止侵权和获得赔偿的目的。
尤其对网络侵权而言，原告确定侵权行为实施者的真实身份并起诉所有被告的难度很大。美国1993年《纽约客》杂志刊登的一则漫画标题是“在互联网上，没人知道你是一条狗”，作为一句互联网常用语，这也是原告寻找网络侵权行为实施者真实身份的困难的写照。在上海市第二中级人民法院审理的大众搬厂物流有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等商标侵权案
中，百度公司为十多家客户提供以原告商标名称作为搜索关键词的竞价排名服务，构成了对原告商标权的侵犯。由于该十多家竞价排名客户所留身份信息有限，法院准许了原告仅对百度公司提起诉讼，而没有将十多家直接实施了商标侵权行为的客户追加为共同被告。从诉讼程序角度，网络环境下不能指明直接侵权行为人的真实身份是普遍情形，如果将直接侵权行为人追加为被告，会导致诉讼的拖延，也不利于迅速地制止侵权行为、防止侵权损害后果的扩大。所以以网络服务商作为帮助侵权人的知识产权侵权案件，法院并不以构成必要共同诉讼为由追加直接侵权行为人作为被告，这是网络服务商帮助侵权不同于典型共同侵权的特点。
现代社会，人们越来越多地要为他人行为负责。
广义上的替代侵权是为他人的行为负责的责任和为自己管领下的物件致害负责的责任，狭义的替代侵权则指雇主责任，是雇主应为雇员在雇佣关系存续期间进行的与雇佣事务有关的侵权行为承担责任。每个人都必须为自己的不法行为对受保护利益造成的损害承担责任，替代侵权则是为他人的不法行为负责，因此必须在法律有明确规定的场合，才能要求替代责任人基于与他人之间的关系，而间接地或者法律上可归因地为他人侵权行为承担替代责任。在网络环境下，替代侵权被扩大适用于网络服务商的间接侵权行为，由网络服务商为其服务对象利用网络服务进行的直接侵权行为承担责任。
从替代侵权类型的角度，广义的替代侵权的情形包括了雇主为雇员行为负责、被代理人为代理人行为负责、监护人为被监护人行为负责
，但是它们的法理基础并不相同。雇主责任所确立的控制他人的职责可以从“危险”的因素得以解释
，本人对代理人的代理行为承担民事责任主要基于代理合同关系，监护人对被监护人行为负责是基于人类文化的延续，从现在大家所公认的不同的替代侵权类型中无法找到各类型所共有的构成要件。
从比较法的角度，在英国，替代责任是指在A因为与B存在某种关系时，应对B所实施的侵权行为向C承担责任。相反，非英语国家的报告人参照其本国的术语和法律概念，在更广泛的意义上解读“替代责任”一语，将其适用于一些形式的推定过错责任。
不同国家能够找到的替代责任唯一共同点，正如《欧洲侵权法原则》所定义的，就是替代责任规定的类型都是“对他人造成的损害的责任”。基于对能够取得共识的替代侵权类型的考虑，《欧洲侵权法原则》仅仅规定了为辅助人承担责任的替代责任
，也就是雇主责任，以及由于对雇主责任扩大解释所致的特殊侵权责任。
雇主责任的法理依据核心是“企业责任”。“企业责任”涉及这样一种思想，即企业大规模雇佣雇员进行社会经济活动，扩张自己的活动范围，也增大了因雇员可能过失导致的风险，一旦这种潜在风险变为现实，企业也应该负担伴随着获取利益的可能性发生的损害。
英美法系中的替代责任原则又称为“respondeat superior ”，拉丁语中其含义指“Let the master answer”
，含义就是雇主责任。一般说来，雇员在其职责范围内侵犯了他人的著作权，那么雇主应承担侵权责任。但是在美国，著作权的侵权诉讼中，代位侵权的概念不止于此。
任何侵权的诉讼中，被告的第一反应往往是推脱责任，找替罪羊；同时，原告最关心的也不是谁是被告，而是谁能够付出赔偿。
网络侵权案件中只有网络服务商是便于查找到的责任人，更重要的是他们的“深钱袋”引人注目，因而原告更多地起诉网络服务商以寻求获得足额赔偿。但网络服务商与其服务对象间并非雇佣关系，由网络服务商对服务对象的侵权行为承担替代责任存在适用法律上的困难，美国法院在Cubby Inc. v. CompuServe Inc.案
中就曾经拒绝对网络服务商适用替代责任。因而美国法院通过判例将版权领域内的替代侵权规则扩大适用于独立缔约方，如果雇主对独立缔约方的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，即使其不知道独立缔约方的行为构成侵权，也应当为其侵权行为承担替代侵权责任，这就提炼出了独立的替代侵权规则。该规则被适用于网络环境，由网络服务商在特定情形下对网民的直接侵权行为负责，并在美国DMCA中得到立法确认。
在19世纪，美国雇主责任的免责条件相对宽松，这大概是因为当时美国的资本主义正处在急剧发展阶段，法律需要保护企业主的利益不会轻易受到伤害。
到20世纪，雇主责任在美国逐步变得严格，不但根据雇主负责制，即使雇主对雇员的侵权行为毫不知晓、毫无过错，他仍然要对其后果负法律责任，而且美国将替代责任扩大适用到雇主对不属于雇员的“独立缔约方”(independent contractor)行为负责，就因为现实生活中存在很多边际案例，不易区分雇主与侵权行为人是雇佣还是承揽关系。独立缔约方(Independent Contractor)是指“受雇从事某一特定的项目任务，但可自由实施所分派的工作，且可自由选择完成项目的方法的人”
。典型的独立缔约方其实就是广泛含义上的承包人，例如市场内承包柜台销售商品的商家，酒吧里承包场地驻唱的乐队等等。在传统民法领域，无论是大陆法还是英美法，均认为独立缔约方不是雇员，尽管他也是根据与雇主订立的承揽合同而完成自己的工作。独立缔约方与雇员根本的区别在于，独立缔约方向雇主交付的是劳动成果，而雇员向雇主交付的是劳动本身。正是由于这一哲学上的思辨，导致雇主不对独立缔约方的侵权行为负责。常用的一个比喻是企业司机与出租车司机的区别，雇主聘请的司机属于雇员，出门乘坐出租车的出租车司机就是独立缔约方，雇主聘请的企业司机如果在职务行为中发生车祸并侵害第三人，雇主应当承担替代责任，但是如果雇主乘坐出租车的过程中出租车发生车祸并侵害第三人，雇主无需对出租车司机承担替代责任，就是因为虽然两个司机都是为雇主服务，他们与雇主间关系的不同决定了雇主的责任的不同。“雇主不为独立缔约方的侵权行为负责”的规则虽然存在一些例外，但均无法直接适用于版权领域
，如果独立缔约方的雇主不用为独立缔约方实施的与雇佣有关的侵权行为承担责任，则舞厅、夜总会等娱乐机构就不能因其聘用的乐队进行了侵权演奏而承担责任，因为临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。但是美国法院在长期的司法实践中逐渐达成共识，认为乐队演奏音乐吸引了顾客，使舞厅经营者获得了直接利益。如果版权人无法证明舞厅经营者事先知晓乐队准备未经许可地演奏音乐，则既无法要求其承担“帮助侵权责任”，也不能根据雇佣关系要求其承担“替代责任”，这对版权人是有失公平的。
因此，美国法院将版权领域的“替代责任”规则改造为：如果对他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，那么，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为他人的侵权行为承担责任。
此后对于舞厅、夜总会等娱乐场所而言，当乐队未经版权人许可演奏音乐时，只要经营者根据合同或事实上有权对娱乐场所加以管理，同时从付费欣赏演奏的观众中获得了经济利益，即使其并不知道乐队的非法表演行为，也要为其承担责任。
同样，这一规则对于出租摊位的业主也适用。在Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc.案
中，被告Cherry Auction公司经营着一家旧货交易市场，场内摊贩向被告交付摊位租金，进行自由交易，被告还对进入该市场的顾客收取门票、停车费，为摊贩发布广告。在与摊贩的合同中，约定被告有权决定是否允许摊贩入场。由于摊贩出售盗版唱片吸引了大量顾客，被告从收取门票、停车费和摊位租金中获得了可观的经济收入。法院认为被告虽然其事实上没有雇佣直接侵权行为人即摊贩，但是仍应承担替代侵权责任。该规则最终被引入DMCA,规定了网络服务商对于服务对象侵权行为的替代责任。在Religious Technology Center v.Netcom On-Line Communication Services,Inc.案
中，法官即以替代侵权的两个构成要件—被告有权利及能力控制侵权行为人的行为；被告直接因该侵权行为获财产利益—对此案被告的行为进行判断。最后，原告因无法证明在线服务商从侵权行为中获得了直接的经济利益，致使替代侵权责任不能成立。
英国对雇主责任的扩大适用非常谨慎，例如在英国 Ferguson v.John Dawson and Partners(Contractors)Ltd案
中，法院就认为虽然一名建筑工人在合同中被明确约定为独立缔约方，但是实质上是一名雇员。为解决雇主责任无法满足知识产权保护实际需要的问题，英国、澳大利亚等国家的版权法理论中区别于像美国一样扩大雇主责任的适用范围的方式，创造了一类新的侵权类型：许可侵权。其版权法在赋予版权人以一系列专有权利时，均同时规定版权人有权许可他人行使这些专有权利，版权人之外的人许可他人行使版权专有权利则构成许可侵权。在澳大利亚University of New South Wales v. Moorhouse案
中，被告大学图书馆安装了复印机却没有张贴禁止侵权的警告，法院认为向他人提供复印机等可用于侵权的工具，或者能够控制这种工具使用的人，如果知道或有理由怀疑该工具有可能被用于进行侵权行为，但却没有采取合理的措施加以预防，即构成许可侵权。
大陆法系国家替代责任起源于罗马法上家长对家子及奴隶的行为应承担责任，查士丁尼《法学阶梯》在“准侵权行为法”的标题下整合有关的法律规则。
法国《民法典》第四编第二章标题“侵权行为与准侵权行为”，其下第1384条第1款规定的就是替代责任的表述：“任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。”
德国《民法典》第二十七节“侵权行为”标题下的第831条也规定雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。
可以说，在每一部欧洲民法典中，准侵权行为法都规定了对他人造成的损害的责任。
大陆法系国家因为注重体系的逻辑性，并不注重在各单行法规中详尽地规定替代侵权行为类型，而是视之为替代侵权原则在各单行法中的适用，因而同样面临着雇主责任能否扩张适用于独立缔约方并最终适用于网络服务商的问题。当今社会市场经济高度发达，越来越多的雇员摆脱了学徒的角色，掌握了专业技术技能和知识，雇主也越来越偏向于专业的管理能力，雇主对低级雇员的控制和监督越来越间接，因此对于雇主责任的标准也相应地从完全控制雇员的标准转为有权控制雇员的标准，雇主责任不再是因为他命令雇员实施了某行为，而是基于雇员的行为是雇佣过程中的行为。
随着该理论的演变，如果雇主指导了独立缔约方的行为并从独立缔约方的行为中获得利益，雇主就应对独立缔约方行为所导致的风险的扩大而负责，雇主与行为人之间的特定关系的要求逐渐变得松散。法国《民法典》第1384条分别列明了父母对未成年子女、教师或工匠对学生和学徒、雇主对雇员等替代责任，长期没有扩张新的替代责任，但1991年法国最高司法法院在éducatifs v. Blieck案
中判决认定原告Blieck夫妇有权要求一家教育机构对其看管下的精神病人的侵权行为承担责任，该案标志着在对他人的替代责任上的重要转变，从此对他人的赔偿责任的案件不再被理解为一种限制性的方式。任何人，只要对他人长期地具有组织、指导和控制的权力，那么就必须对他们造成的伤害负责
，从此法国替代责任类型转变为开放式，任何负有监管他人义务的人都应为他人造成的损害承担替代责任。这也就意味着，即便某心智健全的成年人虽然未为他人工作，但他人仍然可能需要为该心智健全的成年人在职权范围内行为承担责任，并且法国最高司法法院随即将该原则适用于业余体育俱乐部为运动员在比赛中致人损害行为承担替代责任的场合，也认定了狩猎协会应对其会员致人损害行为承担替代责任。但也有学者认为，法国最高司法法院的目的可想而知，只是意在给受害人提供一个有能力充分赔偿其损害的被告。
法国《民法典》第1384条第1款就这样被“发现”规定了替代责任的一般原则。瑞士《债务法》明确雇主责任“是一种一般规则，据此，但凡利用他人为本人利益而从事活动的人，应当对这些辅助人在履行辅助职能的过程中给第三人造成的损害承担责任。”荷兰《民法典》第六编第171条对此作出了更加明确的规定：“非雇员在他人的指示下为该他人的营业从事活动的，应当因其在活动中的过错对第三人承担责任，该他人也应当对该第三人承担责任。”
在比利时，雇主替代责任并不囿于雇主与雇员关系，替代责任满足的第一个条件，是在指示者和被指示者之间必须存在指示关系或者从属关系。
扩大雇主责任范围，将通常而言更具偿付能力的替代责任人“列入很有可能并不富有的初始侵权行为者”
，可以对受害者提供额外的资金保证。虽然本人不对独立缔约方造成的损害承担责任的基本规则仍然是存在的
，替代责任还是逐步发展为对责任人与行为人之间的关系不再要求那么严格。雇主责任仅要求雇主和雇员之间存在从属关系以及雇主的指示和雇员的侵权行为之间具有必要的联系，雇主对独立承揽人而非雇员的行为也开始承担替代责任。各国在同一方向都跨出了值得注意的一步
，凡是利用辅助人员为其利益而从事活动的人，都可能对辅助人员的履行行为导致的第三人损害承担责任，对他人之责任也包括负有责任的一方与实施行为的一方没有雇佣合同的情形。
我国《侵权责任法》第34条第1款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，明确规定了替代责任。虽然我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任……”，否定了雇主要对于独立缔约方的侵权行为承担替代责任，但《侵权责任法》第35条规定接受劳务的个人承担提供劳务的个人因劳务造成他人损害的侵权责任，还是将雇主责任扩大适用于非雇佣法律关系。我国《信息网络传播权保护条例》借鉴美国DMCA替代侵权制度，在第22条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，将雇主责任扩大适用于网络服务商与服务对象之间。
英美法系和大陆法系虽然都通过不同途径，将替代侵权的适用范围从雇主责任进行了扩大以适用于网络环境下的间接侵权行为，但是两者替代侵权的立法本意和构成要件上都并不一致。美国对雇主责任更倾向于担保的目的，为受害人寻找到“深钱袋”，并不关注责任人是否未尽注意义务，替代侵权的构成要件强调网络服务商是否直接获得经济利益，美国参议院在关于DMCA的报告中指出，如果网络服务商有权利和能力控制侵权活动，它不能直接从有关的侵权活动中获得经济利益。
大陆法系国家的雇主责任则并不等于富人负责原则，替代侵权扩大适用注重对风险的控制，强调控制的权利和能力，与美国法的区别显而易见。例如，我国《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任……”就是典型的立法例，至于接受劳务是否会直接带来经济利益，并非判断要件。我国《信息网络传播权保护条例》移植了DMCA规定，将直接获得经济利益作为要件，有违大陆法系的传统和我国社会文化，引发了很多争议。
有学者认为，替代侵权的概念并不准确，应当改为替代责任，因为替代侵权不是一种侵权行为而是一种侵权责任，雇主并无侵权行为，而是代替雇员承担侵权责任。上述说法将替代侵权作为一种责任形态而非行为类型对待，确有一定道理，因为侵权行为类型研究的是行为本身，而侵权责任形态研究的是侵权行为的后果，是侵权行为所引起的法律后果由谁承担。
但笔者认为上述说法并不全面。虽然看起来似乎替代责任人并无主动的侵权行为，却被认为从事了“替代侵权行为”，逻辑上存在错误，但是必须注意到生活中“行为”的概念与法律上“行为”的概念并非等同
，正如一些学者所指出的，“必须通过对侵权行为做扩张解释：……‘行为’不仅包括加害人的行为（作为或不作为），也包括‘准行为’（他人之行为、动物致人损害等）”
。对于负有注意义务的人而言，生活中的不作为即是一种法律上违反结果回避义务的行为。因此虽然替代侵权的责任人没有主动的、积极的行为，但责任人未能防止侵权损害后果的发生，违背了回避侵权损害结果的作为义务，在法律意义上其侵权行为是由消极的“不作为”方式构成的，并非不存在侵权“行为”。之所以广义的侵权行为概念不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任
，法国大多数学者通常认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任
，正是因为责任人以不作为的方式，违背了在特定法律关系中的作为义务。根据虚构理论，雇主要为雇员的行为承担责任，就好像他本人实施了侵权行为一样，换句话说，雇主好像是在为自己的行为承担责任。
替代侵权责任人可以径行以直接侵权行为人不构成侵权为由作为自己的抗辩，也体现出替代侵权具有侵权行为属性的特点。在这个意义上，准私犯也是一种侵权行为
，替代侵权当然可以被认定为一种特殊的侵权行为。我国传统上也是将替代侵权作为特殊侵权行为对待，承担替代责任的基础行为是特殊侵权行为。
即便在美国，“替代侵权行为”(vicarious infringement)的用法亦不鲜见。
相反，“替代责任”的表述用于网络服务商侵权责任类型并不十分妥当，因为纯粹的替代责任仅指代理责任，由本人替代代理人承担责任的同时免除了代理人的责任，这并不符合网络服务商所承担的侵权责任类型，只是出于习惯如此称呼。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在论及雇主责任时指出：“（雇主责任）普通法称之为替代责任(Vicarious Liability)。尽管这一表述根深蒂固，但是并不恰当：真正的替代责任是由于代理关系而产生的。雇主责任并不是替代而是补充雇员的责任；雇主和雇员为竞合的多数加害人（参见爱尔兰《民事责任法》第11[2][a]条），并因此作为共同加害人承担责任。”
美国国会关于DMCA的报告在提到帮助侵权和替代侵权时特意提到了侵权法：此处作品是被2个或2个以上共同侵权人侵犯，该法案将使他们承担连带责任。
可见，德国学者和美国国会报告，都是将替代责任人作为共同侵权行为人对待。即便各国在是否要求雇员对其直接侵权行为承担侵权责任问题上，并不一致，例如，有的国家规定雇员仅对具有重大过错的直接侵权行为承担责任，而且雇主对心智不健全的雇员的行为仍然要承担替代责任，但是在涉及网络服务商的替代侵权问题上并无疑义，网络服务商对于服务对象的直接侵权行为承担替代责任并不意味着服务对象的直接侵权责任的免除。按照我国《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务商知道网络用户侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络服务商接到侵权通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。可见网络服务商的替代责任并非真正的责任的替代，也不是如同在代理关系中一样是主体的替代，而实质上是责任的补充，属于共同侵权的连带责任。