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第一章

网络服务商侵权行为的归责原则

第一节 网络服务商的概念和分类

一、网络服务商的概念

互联网是一个技术概念,特指广域网、局域网及单机按照一定的通讯协议组成的国际计算机网络。网络环境则是一个丰富的社会学概念,它不仅包涵由互联网所连接起来的各种硬件设备,而且包涵了互联网用户的行为、文化和精神。网络服务商作为网络服务的提供者,为互联网的运作提供技术支持。互联网用户的所有网络行为,包括借助网络进行的侵权行为,都借助于网络服务商提供的服务进行。

网络上的参加者大致被分为三类:网络内容提供者ICP(Internet Content Provider)、网络服务提供商ISP(Internet Service Provider)和信息获取者。 ICP是选择各类信息并通过网络向公众传播的主体;ISP是为网络信息的传播提供设备和技术支持的主体;信息获取者是指一切从网上获取信息的组织和个人。

ICP和ISP构成了广义的网络服务商概念。狭义的网络服务商,则仅指ISP。将网络服务商进行ICP和ISP的区分,便于将其分别与信息发布者和传播者相对应。发布者是指以自己的名义发布信息的人,如报社;而传播者则是指为信息发布者和受众提供信息传递渠道的人,如报亭。这是传统法律对信息流动过程中所有当事人的基本分类。

信息发布者和传播者具有完全不同的法律地位。在美国Miami Herald Publishing Co.v.Tornillo案 中,美国联邦最高法院指出,报社编辑有控制和判断的权利,可以选择在报纸上发表的文章以及决定长度和内容。对于一般书店、报刊亭、图书馆等信息的传播者而言,其经营者不可能对其出售、出租和出借的大量书籍和报刊内容作出全面的审查。因此除非有证据表明他们明知或有理由知道出版物含有诽谤他人的内容,否则传播者的传播行为就不构成侵权。 在《关于欧盟电子通信政策现状的报告》中,欧盟对于由信息技术促成的产业结构和产业运作的变化及其对社会的影响作出了分析和总结,亦提出对信息内容及其传输需分开管理。

信息发布者和传播者责任的不同,源自传统侵权法在确定信息发布者和传播者对侵权后果的法律责任时,是以他们发布和传递信息时是否知道和有理由知道信息包含侵权内容,即是否具有主观过错为判断依据的。 信息发布者在发布信息前,有充分的机会,同时亦有对应的义务,对信息内容的真实性和合法性进行审查,所发布的信息体现了发布者的意志。而信息传播者是在未审查信息内容的前提下,消极、中立、原封不动地将信息从发布者传递到受众,因此信息本身正确与否和传播者的意志无关。如侵权人通过电信线路将侵权作品传真至报社并发表,电信公司不能被认为实施了侵权行为,而报社由于对刊登的内容负有事先审编的责任,则有可能侵犯著作权人的权益。德国1997年颁布的《为信息与电信服务确立基本规范的联邦法》是典型的立法例,其第1章第5条规定:对于网络上的信息内容,根据不同情况,电信服务的供应商承担不同的责任:电信服务的供应商对于自己提供的信息内容应依法承担全部责任;对于来自第二者的信息,只有在电信服务的供应商了解信息的内容、在技术上有可能而且理应阻止其使用时,应承担责任:对于来自第三者的信息,如果电信服务的供应商只起连接线路的作用,则不负责。

现实中很多企业同时提供多种服务,因此需要根据企业的具体服务内容确定其在个案中的角色。例如,新浪网同时提供作为ICP的新闻服务和作为ISP的博客服务。按照美国国会关于DMCA的报告,一个服务商承担一些ISP功能的事实,并不意味着该服务商的并不符合ISP的其他功能,也够资格受到ISP的责任限制。

本书讨论的网络服务商采狭义概念。因为本书对网络服务商的注意义务进行研究,而ICP发布信息的行为性质并不局限于网络 ,只是传统信息发布者的网络化运营而已,网络环境对其侵权认定和侵权责任的构成要件并无实质影响,可以直接适用传统知识产权侵权理论。因此,虽然网络服务商存在直接侵权行为和间接侵权行为,鉴于对网络服务商直接侵权行为的规制已经有了成熟的讨论,本书仅针对狭义的网络服务商(ISP)的间接侵权责任进行研究。

美国立法历史表明,网络服务商的概念并未试图用于包括网络上的任何商业形式。在国会报告中所列举的那些网络服务商形式,都仅仅包括那些为第三方提供服务的企业,而不是第三方本身。 我国《信息网络传播权保护条例》中只有“网络服务提供者”的概念,其中除第6条至第9条规范构成合理使用的网络服务提供者以外,其余条款所规范的网络服务提供者类型与本书所称的网络服务商一致。我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中出现了“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”的概念,从条文具体内容分析,其中“网络服务提供者”与本书使用的“网络服务商”概念同一,而“提供内容服务的网络服务提供者”并非指ICP,而是指ISP中与内容相关的服务商,也就是除去基础电信业务以外的ISP,亦属本书讨论范围。

网络服务商的服务对象,是指使用网络服务商提供的网络服务的主体,包括被提供搜索、链接服务的网络服务商设置链接的网站的运营者,也包括信息存储空间服务商的注册用户、搜索引擎竞价排名服务的付费用户等。服务对象在知识产权侵权纠纷中,对于网络服务商和知识产权人而言属于直接侵犯知识产权的第三人。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的……”第4条规定:“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为……”其中的“他人”“网络用户”,就属于网络服务商的服务对象。

二、网络服务商的分类

(一)网络接入服务商

网络接入服务商IAP(Internet Access Provider)指为网络运行提供通讯设备和上网服务的基础电信运营商,它们一般仅起到不涉及内容选择的“通道”作用,在各国网络立法中都被认为无需承担责任。在我国2004年音著协诉网易公司、北京移动公司侵犯著作权纠纷案件中,法院认定北京移动公司仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备,对信息的接收和传送提供了连接平台,其无法控制相关信息的内容,无需承担侵权责任。

如果要求网络接入服务商对其所传输、存储的信息负监督义务,这不仅在技术上无法实现全面监控,在法理上违反保障通信秘密和通信自由的宪法原则,即便是基于保护知识产权的目的,起诉网络接入服务商也只会使网络服务商在基础电信建设上缩手缩脚,损害网络事业的发展,网络上的版权内容再多也不会对任何人产生利益。 美国DMCA通过限制网络服务商的责任,以保证网络传输的效率不断改善,网络服务的种类和质量不断提升。

(二)信息存储空间服务商

信息存储空间服务商,指为用户提供网络上的存储空间,供用户上载信息的主体。我国的万网、新网提供网络服务器托管服务,属于典型的信息存储空间服务商。视频分享网站、博客网站、社交网站等也为用户提供信息存储空间服务,但其对网上信息所担当的角色已不仅限于纯粹的“传输管道”。在技术上,视频分享网站可以对信息进行控制,在运营模式上,视频分享网站会利用用户存储的信息,通过在线播放用户存储的信息时附加广告而获利,引发大量的知识产权侵权纠纷,是本书讨论的网络服务商中信息存储空间服务商的主体。

(三)搜索引擎服务商

搜索引擎服务商主动地收集网络上的信息并进行存储、分析和排序,建立关键字索引以供用户查询。如果用户大致上知道自己要关心的内容,但不清楚到哪里才能找到自己需要的信息,用户可以登录到搜索引擎网站,输入代表自己所关心信息的关键词或者短语,搜索引擎能够为用户返回一个列表,由用户根据列表所反映出的内容,试探寻找自己需要的内容。

远古人类结绳记事,此后人类书以载道,但进入网络时代以前,社会的信息总量相对有限,检索粒度通常是“书”或者“文章”。在网络时代,信息量的规模在爆炸性增长,目前网络上的中文网页估计达到1000亿数量,全球Web页面的数量已经无法准确统计了。如何有效地组织和利用网络上存在的海量信息逐渐成为一门专业的学科,并产生了专门用于检索网络信息的搜索引擎网站。搜索引擎是网络最为重要的应用之一,每天中国的网民会向搜索引擎发送数亿次搜索请求,被称为“门户网站的门户”,它的技术手段、服务方式、增值内容越来越多地面临各类侵权起诉。 uIfTzwGubONBOoBND8QIMBXvEZNnXA9rLJS/4l0CzsEkBLSy8BbUZo1os1qWL4NV

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