前言

网络的本质特征，在于拥有数量众多的节点，且节点之间的通信不受某一个中心的控制。这一构思源自美国的核战思维，是为了保证在军队的控制中心被摧毁后，剩余部分仍然可以相互通信，但所建设的通信网络进行社会化普及后，该特征使得网络可以把世界上任何地方的普通人变成“一名从事世界范围内人与人平等对话事业的潜在参与者”。

美国在1995年对《通信道德法案》的违宪审查中首次肯定了网络言论自由的价值，为此后网络的监管奠定了基础。美国埃克森参议员因为发现小孩子在互联网上浏览色情网站而推动通过《通信道德法案》，对于带有色情性质的网络言论予以规制。美国法院在对该法案进行违宪审查时，认定《通信道德法案》全面违反了《宪法》所保护的言论自由：

互联网上一些言论的确能够突破传统言论的局限性。网络言论可以是未经筛选、未经修饰、非传统的，甚至可以带有强烈的感情色彩，它们可以是有关两性的，甚至是下流的。但是我们期望能通过这一媒介听到所有人的声音。我们应当保护这种能让每一位普通公民都能成为媒体大亨的媒介……作为一种拥有最广泛的参与者的世界性自由论坛，它应当从政府的介入中得到最强有力的保护。

网络不但推动了社会的进步，创造了一个“自由而不混乱，有管理而无政府，有共识而无特权” 的虚拟空间，也创造了巨大财富。美国《FORTUNE》（财富）杂志评选的2010年全球40岁以下富豪榜中充满了高科技精英，榜首麦克·安德森是网络浏览器Netscape的共同创立者，榜眼扎克伯格是社交网站Facebook的创立者。前五名中唯一来自传统产业的是沃尔玛的劳尔·巴斯特斯，而他的职务是沃尔玛网站CEO。但传统产业对互联网报以复杂的心态，他们认为网络创造了新的市场，而他们并没有因此获得更多的利益。这其中尤以知识产权产业为甚，例如，网络音乐多年居我国网络应用的首位，但是全球音乐产业的销售额却在持续衰退，国际唱片业协会(IFPI)《2010年数字音乐报告》中将之归咎于网络盗版行为的盛行。这是因为网络本身的特点使得网络环境下的知识产权侵权行为更加普遍，侵权损害后果更加严重，原有的当事人之间的利益平衡被打破，而现有的侵权法规则无法很好地应对网络环境下知识产品的传播行为。

网络的价值在于信息的自由传播。在传统社会里，新产品的传播扩散速度受到习惯势力和制造及分销环节滞后的限制，但是互联网开创了一个新的时代，在这个时代里信息的自由传播降低了交流信息的成本，激发了哪怕是社会最底层民众的经济活力，例如在湘西农村支教的老师，可以帮助留守儿童的爷爷奶奶将农村当地的美食通过淘宝卖到城市，换取学习的费用，而西南的藏民也可以通过电子商务网站，将自己手工编织的围巾和餐垫卖到国外，成为时尚的亮点。网络允许任何人低成本地成为一名全球供应商，却触动了既得利益者的奶酪，因为高昂的信息交流的成本向来被既得利益者们用来阻挡那些创业者成长为有竞争力的对手。如今既得利益者们却无法独占网络这一新兴的、却是有史以来最有效率的信息交流渠道，很大程度上削弱了它们在现实世界里习惯享有的竞争优势。因此，决定互联网未来的，有两种力量：一种是公众对信息的渴望；一种是既得利益者向网络扩张的动机。这两种力量的较量，决定了互联网将来是用于满足人类从技术上和经济上共享信息的迫切需要，还是成为既得利益者的新的门槛。

侵权法对网络服务商行为的规制，很大程度上决定了网络服务商是更多地满足对信息共享的要求，还是服从于在知识产权名义下加强监管的要求，也就决定了网络的未来并影响到社会的走向。虽然互联网不是真空，公众在网络环境下也并非可以为所欲为，但是对于互联网的管理和控制，并不能将在现实世界形成的传统做法和行为准则照搬到虚拟世界，而是应当虚心体认网络的特点，寻求网络环境下知识产权保护与创新的新的平衡之道，以促进社会的活力，保证社会的可持续发展。

在网络环境下，知识产权人针对实施直接侵权行为的网站或个人，维权都不存在法律障碍，但这是不经济的行为，因为侵权网站和个人地域分布广泛，而且停止侵权行为后马上又可以变换身份继续侵权，因此知识产权人希望网络服务商能够停止为侵权行为人提供网络服务，认为这是阻断侵权行为的最有效办法。而网络服务商或为坚持言论自由，或为通过侵权行为提高自身商业价值，倾向以技术中立为由拒绝介入知识产权人和侵权行为人之间的纠纷，导致网络环境下的侵权矛盾集中在知识产权人和为侵权行为人提供服务的网络服务商之间爆发出来。

但是要追究网络服务商的间接侵权责任，这是一个相当混乱的问题。不仅是由于这一问题与过错及因果关系等原理交错纠葛在一起，而且因为这一问题在快速发展的网络经济背景下，隐现出不同产业的利益争夺和实质公平的考量。同时，网络环境下的知识产权间接侵权源于层出不穷的网络技术应用模式，极其多样化的应用模式又导致侵权类型不断变化。学者抱怨法官任意造法，法官抱怨学者纸上谈兵，网络服务商等业界参与者则无所适用，不能从法律或案例中寻找出能用以指引新经济的教导。

造成这种局面主要基于两个原因：传统制度沿用于网络环境的不合理以及外来制度移植入我国法律传统的不融合。为判定网络服务商的侵权责任，虽然一般侵权行为法规则仍然可以适用，但网络环境毕竟有其自身的特殊性，很多情况下如果严格解释传统规则，可能对网络服务商过于严苛，而在另一些情况下则会放纵侵权。造成混乱和矛盾的原因，表象为概念不清，实则为各国知识产权法律制度存在国际化趋势，立法日益趋同，而我国在立法过程中将国外法律概念生搬硬套进来，消化了国外先进立法经验，却还没有用本土理论去吸收它，结果就是侵权法理论与知识产权立法的脱节。为避免在个案中出现不公平的结果，有的法院在判决书论述部分，不谈网络服务商的行为是否符合实体法的规定，也不谈是否符合侵权责任构成要件，而是谈网络服务商是否尽到了注意义务，正是侵权法理论与实体法都落后于网络现实的印证。但这又引出了新的问题，使用注意义务来分析网络服务商的侵权责任，是否具有必要性？是否具有合法性？如何适用才具有公平性？

为回答这个问题，本书在此反思流行的研究视野和方法，试图建立以注意义务为核心的网络环境下知识产权间接侵权规则，以求教于大家。