古罗马法学家D.乌尔比安首先提出公法、私法的划分以后,被后代法学家广泛采用。但是,由于国内外法学界对其划分标准存在着意见分歧,因而对于公法、私法的概念至今没有统一的认识。就立法而言,现在还没有一个国家对公法、私法的概念下定义。为了说明经济法与公法、私法这两大法域的关系,需要先谈一谈我们对划分公法和私法标准的认识以及对公法、私法概念的理解。
关于划分公法和私法的标准,主要有三种理论:一是利益论(目的论),即以保护国家利益为目的的法为公法,以保护私人利益为目的的法为私法;二是主体论,即规定法律关系的主体一方或双方代表公共权力的法为公法,规定法律关系的主体双方均为私人的法为私法;三是服从论(权力论),即规定国家与公民、法人之间权力服从关系的法为公法,规定公民、法人之间权利对等关系的法为私法。
上述三种理论都有一定道理,它们相互之间也有密切的联系。按照以上理论,保护国家利益的法,必须有代表公共权力的一方或双方主体参加法律关系,形成主体之间的权力服从关系;而保护私人利益的法,其主体双方均为私人,其相互之间的关系是权利对等关系。
但是又要看到,上述任何一种理论又都各自存在一定的缺陷。例如,按照利益论,保护公民、法人利益的法,被视为保护私人利益的私法。但是,法人包括国家机关法人、企业法人在内,国有企业法人是企业法人中的一种,那么,保护国家机关法人、国有企业法人的利益难道就不是维护国家利益吗?又如,按照主体论,法律关系的主体只有两类,即代表公共权力的主体和私人,那么,不是“私人”的国家机关难道就只能以公共权力代表的资格参加法律关系吗?再如,按照服从论,规定国家与非公民的自然人、非法人的企业或其他组织之间的权力服从关系的法律规范被排除在公法之外,规定非公民的自然人、非法人的企业或其他组织之间权利对等关系的法律规范被排除在私法之外,也都值得商榷。
既然国内外法学界对于公法、私法的划分标准长期不能统一认识,而已有的一些划分标准也都存在缺陷,因此,可以考虑在吸取划分公法、私法的有关理论长处的基础上,创立一种新的理论——对象论,即以调整对象作为划分公法和私法的标准。我们认为,调整服从关系的法可称为公法;调整平等关系的法可称为私法。换言之,公法是调整服从关系的法律规范的总称;私法是调整平等关系的法律规范的总称。应该注意的是,作为公法和私法调整对象的社会关系均不包括法律关系,因为法律关系是根据法的规定发生的权利和义务关系,它不能作为任何法的调整对象。
在经济法与公法、私法的关系以及经济法的法域属性问题上,国内外法学界否认经济法属于公法范围的观点主要有二:一是认为,经济法兼具公法与私法的性质,但是,并不认为经济法是公法、私法之外的新的法域。 他们分别指出:经济法兼具公法与私法的性质。“经济法是以公法性质为主,兼具私法的性质,……不必强调它是公法、私法之外的社会法,或者强调它是公法、私法之外的新的法域。”二是认为,经济法属于第三法域或第三法域(社会法)的组成部分。 他们分别指出:“经济法是超越公法、私法之外的一个独立的法域。”“经济法律、法规,往往是公法规范与私法规范并存,且互相联系、互相制约着,人们很难把它们简单地归入公法或私法任何一类中去。……应该承认这是在传统公法与私法之间形成的第三法域,而经济法就是这一第三法域的典型代表。”“经济法的性质既不属于传统公法,也不属于传统私法的范畴,而是带有两种法律的混合形态特征的法。经济法这个新的法律部门已经处于社会法的一部分的地位。”“如果将法部门按‘私法—社会法—公法’三元结构划分,经济法宜纳入社会法法域,作为社会法的一个部门法。”“经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法律部门。”
我们认为,对于上述观点进行评析,应该明确以下几个问题:
第一,不能把经济法视为经济法律的总称或经济法律、法规、规章等规范性文件的总称。
有些学者以经济法律、法规中往往既有公法规范又有私法规范为“理由”,得出经济法兼具公法与私法性质的结论。我们认为,经济法律、法规中往往既有公法规范又有私法规范,这是符合实际的。问题是,不能因此就认为经济法兼具公法与私法的性质。有些学者得出上述结论表明,他们实际上是把经济法视为经济法律的总称或经济法律、法规、规章等规范性文件的总称,而这是不正确的。因为许多经济法律、法规、规章等规范性文件中的法律规范并不都是经济法规范,而这些规范性文件以外的成文法或不成文法中还有大量经济法规范。经济法是由全部经济法律规范即经济法规范组成的,只要是经济法规范,无论其表现形式如何,它们都属于经济法的范围;反之,凡不是经济法规范,即使它们是以经济法律、法规、规章等规范性文件为表现形式的,它们也不属于经济法的范围。
第二,不能把经济法视为由公法规范与私法规范组成的第三法域。
有些学者认为,经济法律、法规中往往既有公法规范又有私法规范,因此,不能将经济法归入公法或私法,应该承认经济法是第三法域的典型代表。我们认为,不能把既有公法规范又有私法规范的经济法律、法规一概划归公法或一概划归私法,这是有道理的。问题是,把经济法律、法规等规范性文件中存在公法规范与私法规范,视为经济法中存在公法规范与私法规范,这实际上就是把经济法视为经济法律、法规等规范性文件的总称,而这是不正确的。还应该指出,上述规范性文件中存在的公法规范与私法规范,并不因为存在于同一个或同一类规范性文件中而改变为第三种类型的法律规范,它们不能组成第三法域。
第三,不能认为经济法只是维护社会公共利益的。
有些学者认为,经济法以社会为本位,是维护社会公共利益的,因此,它不是公法,也不是私法,而是社会法或社会法的组成部分。需要指出,经济法具有维护社会公共利益的一面,但是绝不只是维护社会公共利益的,那种认为经济法只是维护社会公共利益即全体社会成员的共同利益的观点,是不符合实际情况的,是违反阶级分析的方法的,是片面的。
第四,不能认为“法律三元结构”的观点是科学的。
有的学者认为,在“三元社会结构”的基础上,产生了“法律三元结构”,经济法是作为第三法域的社会法的组成部分。我们认为:在仍然存在着阶级和阶级斗争的现代社会中,认为法的结构的变化产生了只维护社会全体成员利益的社会法是不可取的;法所调整的社会关系按其是否具有隶属性进行划分,只能划分为服从关系与平等关系,按照“对象论”只能将法划分为公法与私法两大法域,而不可能有既不是公法也不是私法的第三法域。对于法域三元论的观点,有些学者早就指出:“认为经济法是与公法、私法相平列的、独立的第三法域的观点是欠妥当的,即三元论的观点是不尽如人意的。”
学术界有不少人认为,经济法属于公法的范围,不是公法规范与私法规范的混合,也不是什么第三法域。 他们分别指出:经济法“属于公法范围”。“经济法属于公法的范畴”,是“经济公法”。“从经济法自身的调整对象和立法宗旨,可以认为经济法属于传统公法,具有公法的性质。”“经济法属于公法的范围,不属于私法的范围,不是部分公法、私法规范的混合,也不是什么第三法域。”“经济法属于公法范畴。”
我们认为,要真正搞清楚经济法之所以属于公法的范围,除了我们“对否认经济法属于公法范围的观点的评析”时所指出的、应该明确的几个问题以外,还必须明确下列四个问题:一是明确公法、私法的划分标准。如前所述,在公法、私法划分标准问题上的“利益论”、“主体论”、“权力论”都各有可取之处,又都各有一定缺陷。这就需要总结经验,取长补短,并在此基础上形成一种新的理论——“对象论”,即以调整对象作为划分公法、私法的标准。二是明确公法、私法的调整对象和概念。在明确了公法、私法的划分标准以后,还要进一步了解公法、私法的调整对象是什么样的社会关系,这是明确其概念的关键。如前所述:公法是调整服从关系的法律规范的总称;私法是调整平等关系的法律规范的总称。三是明确经济法的调整对象与公法、私法调整对象的关系。应该认为,经济法是以在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系为调整对象的,这种经济关系属于公法所调整的服从关系的范围,而不属于私法调整的平等关系的范围。四是明确经济法与公法、私法的关系。根据以上对经济法和公法、私法调整对象的关系的分析,可以得出结论:经济法规范是公法规范而不是私法规范,经济法属于公法的范围而不属于私法的范围,它也不是什么第三法域或第三法域的组成部分。