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第四章
经济法的体系和渊源

第一节 经济法的体系

一、经济法体系的概念

组成法的体系的法的部门是多层次的。在整个法的体系中,经济法是一个独立的法的部门。经济法本身又有自己的体系。

那么,什么是经济法体系呢?这在中国经济法学界有多种不同的回答。例如:经济法体系即经济法律(法规)体系;经济法体系指经济法学体系;经济法体系是经济法规体系和经济法学体系的总体。此外,还有的学者把经济立法体系、经济法教材体系视为经济法体系。

我们认为,经济法体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。

经济法体系是由经济法部门组成的有机联系的统一整体。经济法体系是由经济法部门组成的。不同的经济法部门各有特定的调整对象,各有自己的特点,但又相互关联、彼此依赖,形成一个统一的整体。

组成经济法体系的经济法部门是多层次的。根据经济法律规范的调整对象是否具有某种属性,可以把经济法划分为若干个较大的经济法部门,然后又可以将每个较大的经济法部门再划分为若干个较小的经济法部门。为满足实践的需要,这样的划分可以进行多次。经过连续划分,必然形成多层次的经济法部门。可见,就纵向结构而言,经济法体系是层次分明而不是杂乱无章的。

组成经济法体系的经济法部门是门类齐全的。这里说的“门类齐全”,要求属于经济法调整对象范围的每个层次的特定经济关系的各个方面,都有相应的经济法部门予以调整。可见,就横向结构而言,经济法体系是门类齐全而不是残缺不全的。

经济法体系同调整经济关系的规范性文件体系有区别,有联系,不能混淆。人们通常所说的经济法律体系、经济法规体系,即调整经济关系的规范性文件体系,是指由调整经济关系的多层次的、门类齐全的规范性文件组成的有机联系的统一整体。它同经济法体系的区别主要表现在两个方面:一是组成经济法体系的是经济法部门,而组成调整经济关系的规范性文件体系的是经济法律、经济法规、经济规章等规范性文件;二是组成经济法部门的法律规范都是经济法律规范,而组成调整经济关系的规范性文件中的法律规范不一定是经济法律规范。它们之间的联系也主要表现在两个方面:一是组成经济法体系的经济法部门中的经济法律规范,除了以习惯法、判例法、法定解释为表现形式的以外,在现代国家大多数是通过调整经济关系的规范性文件表现出来的,少数是通过其他规范性文件表现出来的。从这个意义上来说,认为调整经济关系的规范性文件体系是经济法体系的表现形式有一定道理,但是不能简单地说它们是内容和形式的关系。二是在现代国家建立和完善经济法体系需要建立和完善调整经济关系的规范性文件体系,没有调整经济关系的规范性文件体系也就不会有经济法体系。在这里,有必要谈一谈“社会主义市场经济法律体系” 同经济法体系的区别。我们认为,社会主义市场经济法律体系,是指由调整社会主义市场经济关系的,多层次的、门类齐全的规范性文件组成的有机联系的统一整体。简言之,社会主义市场经济法律体系,是指调整社会主义市场经济关系的规范性文件体系。社会主义市场经济法律体系与经济法体系的区别主要有二:一是社会主义市场经济法律体系是由规范性文件组成的体系;经济法体系是由经济法部门组成的体系。第八届全国人大第三次会议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出:“为了实现本届常委会任期内大体形成社会主义市场经济法律体系框架的目标,要按照五年立法规划的要求,继续抓紧制定一批有关社会主义市场经济方面的法律,如票据法、保险法、国有资产管理法、合同法、担保法、破产法等。” 第八届全国人大第五次会议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出:“要按照本届内大体形成社会主义市场经济法律体系框架的要求,继续把经济立法放在重要位置,抓紧制定有关市场经济方面的法律,如国有资产法、证券法、期货交易法等。” 第九届全国人大第一次会议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出:第八届“任期内制定的有关市场经济方面的法律,连同以前制定的有关市场经济法律,初步构成社会主义市场经济法律体系框架” 。可见,社会主义市场经济法律体系是由规范性文件而不是经济法部门组成的。由规范性文件组成的社会主义市场经济法律体系,不同于由经济法部门组成的经济法体系。二是社会主义市场经济法律体系是由调整社会主义市场经济关系的规范性文件组成的体系,其外延不包括由调整非社会主义市场经济关系的规范性文件组成的体系;经济法体系的外延,不仅包括由社会主义的经济法部门组成的体系,而且包括由非社会主义的经济法部门组成的体系。

经济法体系同经济法学体系的关系同样不能混淆。需要明确,经济法学体系,是指由多层次的、门类齐全的经济法学的分支学科组成的有机联系的统一整体。它同经济法体系有区别,有联系。它们的区别主要有二:一是组成经济法体系的是经济法部门(也只能是经济法部门),而组成经济法学体系的则是经济法学分支学科。经济法学分支学科除了与各个经济法部门相对应的经济法学分支学科以外,还包括经济法基本理论、经济法制史学、比较经济法学等学科。二是组成经济法部门的法律规范是国家创制的,具有法律约束力,而经济法学分支学科的观点和内容不是国家创制的,没有法律约束力。经济法体系同经济法学体系也有密切的联系:一是组成一国经济法体系的经济法部门,是该国经济法学研究的主要内容,它制约着这个国家经济法学体系的形成;二是一国经济法学的发展及其体系的形成,特别是经济法基本理论研究的开展和深入,又会影响该国经济法体系的建立和发展。

以上分析了经济法体系同调整经济关系的规范性文件体系的关系、经济法体系同经济法学体系的关系,实际上已经回答了能否说“经济法体系是经济法规体系和经济法学体系的总体”这个问题。我们认为,答案当然是否定的。

至于经济法体系同经济立法体系的关系,由于经济立法体系即列入经济立法规划的规范性文件体系,它显然不能等同于经济法体系。因为组成经济法体系的是经济法部门,而组成经济立法体系的是调整经济关系的规范性文件;组成经济法部门的法律规范都是经济法规范,而组成经济立法体系的规范性文件中的法律规范不一定是经济法律规范;组成经济法部门的法律规范是现行的,而组成经济立法体系的规范性文件中的法律规范是计划制定或修改的(只有执行了经济立法规划,制定或修改并开始施行的规范性文件中的法律规范,才是现行的)。

把经济法教材体系视为经济法体系也不妥。编写经济法教材是供经济法教学用的,经济法教材体系与经济法体系有联系是不言而喻的。但它们的区别也是明显的。经济法的教学实践表明,一方面不能要求把由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的经济法体系的全部内容一一列入经济法教材体系之中;另一方面,根据实际需要,有些虽不属于经济法体系的内容也可以列入经济法教材体系之中。

二、经济法体系的结构

研究经济法体系的结构问题,是为了明确经济法体系究竟应由哪些层次、哪些门类的经济法部门组成或构成。

经济法体系的结构,决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构。由于人们对经济法的调整对象存在着不同的认识,对经济法体系的概念又有不同的理解,因此,人们在经济法体系的结构问题上,虽然有些观点是一致的或者相近的,但是还存在着意见分歧。不过我们相信,随着实践的发展,经过不断的探索和研究,在经济法体系结构的问题上,人们对于还存在的意见分歧会逐步取得共识。

我们认为,经济法调整的特定经济关系是在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系。这种经济关系也有层次之分和门类之别。它们分别成为不同层次、不同门类经济法部门的调整对象。在社会主义市场经济条件下,经济法体系的结构,包括市场监管法、宏观调控法,这是经济法学界基本一致的观点。

市场监管法是调整在国家进行市场监督管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。对于市场监管法,根据实践的需要,可以进一步划分为市场准入与退出法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等。

宏观调控法是调整在国家对国民经济总体活动进行调节和控制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。对于宏观调控法,根据实践的需要,又可以划分为计划法、财政法(包括税法等)、中央银行法、价格调控法等。

关于企业组织管理法和社会保障法是否应该列入经济法体系的结构之中的问题,经济法学界有不同意见,需要继续讨论。近两年来,本书作者对企业组织管理关系和社会保障关系的法律调整问题又进行了一些研究,有若干新的认识。总的看法是:不宜将这两种经济关系与市场监管关系、宏观调控关系并列地作为经济法的调整对象;至于作为企业组织管理关系和社会保障关系的组成部分的经济关系,既不是都由经济法调整,也不是经济法都不调整。由于经济法体系的结构,决定于经济法调整的特定经济关系的结构,因此,不宜将企业组织管理法和社会保障法与市场监管法、宏观调控法并列地列入经济法体系的结构之中,而是应该将原来调整企业组织管理关系和社会保障关系中属于市场监管关系、宏观调控关系范围的那些经济关系的法律规范分别纳入市场监管法、宏观调控法之中。

下面,就经济组织法、经济秩序法、市场运行法、涉外经济法是否应该列入经济法体系的结构之中的问题,作一些评析:

有些学者主张,应将经济组织法列入经济法体系的结构之中。我们认为,如果这里所说的经济组织法,指的是经济组织之法(包括经济组织之组织法和经济组织之行为法)、经济之组织法或者组织经济之法,就不宜将其与市场监管法、宏观调控法并列地列入经济法体系的结构之中。

有一种观点认为,应将经济秩序法列入经济法体系的结构之中。我们认为,这种观点有一定道理,因为反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等在维护经济秩序方面发挥着重要作用,把它们视为经济秩序法的组成部分是可以的。但是,经济秩序法不仅仅是这些属于经济法体系的法,如果将经济秩序法列入经济法体系的结构之中,就等于把本来属于民法体系的一些维护经济秩序的法也纳入了经济法体系,这就不妥了。

另一种观点认为,应将市场运行法列入经济法体系的结构之中。我们认为,这种主张也是有一定道理的,但有片面性。因为市场准入与退出法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等属于市场监管法的范围,市场监管法是市场运行法的重要组成部分。但是,市场运行法包含市场监管法和市场交易法,如果将市场运行法列入经济法体系的结构之中,也就等于把本来属于民法体系的市场交易法也纳入了经济法体系,不适当地扩大了经济法体系的范围,损害了其科学性。

还有一些学者主张,将涉外经济法与市场监管法、宏观调控法等并列地列入经济法体系的结构之中。这是值得商榷的。我们认为,涉外经济法是调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的涉外经济关系的法律规范的总称。它同市场监管法、宏观调控法等不是并列关系,而是交叉关系,把它们并列地列入经济法体系的结构中欠妥。

第二节 经济法的渊源

一、经济法渊源的概念

经济法学界在对经济法渊源的研究中,阐述其种类的多,论述其概念的少。而对经济法渊源的种类之所以存在意见分歧,一个重要原因就在于对其概念的认识上存在着不同观点。

明确法的渊源的概念是搞清楚经济法渊源的概念的前提。法的渊源,简称法源。它有实质渊源和形式渊源之分。对于前者,主要有三种观点:一是认为,法出于神的意志;二是认为,法出于全民的公意;三是认为,法出于统治阶级的意志。 对于后者,主要有四种观点:一是认为,“在中外法学多数著作中,法的渊源指效力渊源,即根据法的效力来源,而划分法的不同形式” ;二是认为,法的渊源,是指“法的创制及表现形式,即法由何种国家机关创制和表现为何种法律文件形式” ;三是认为,“法的形式渊源,即法律的各种表现形式” ;四是认为,“形式法源,即法律规范的表现形式” 。我们认为,实质意义上讲的法的渊源,是指法律规范来源于谁的意志。具体来说,法的实质渊源,是指法律规范来源于掌握国家政权的阶级的意志,即表现为“国家意志”的统治阶级意志。其内容是由该阶级的物质生活条件决定的。形式意义上讲的法的渊源,是指法律规范来源于何种法的形式。换言之,法的形式渊源,是指法律规范的表现形式。

经济法的实质渊源,是指经济法律规范来源于谁的意志。具体来说,经济法的实质渊源,是指经济法律规范来源于掌握国家政权的阶级的意志,即表现为“国家意志”的统治阶级意志。经济法的形式渊源,是指经济法律规范来源于何种法的形式。换言之,经济法的形式渊源,是指经济法律规范的表现形式。

在中外法学论著中,无论法的渊源还是经济法的渊源的概念,通常是从形式意义上使用的。除了有特别说明的以外,本书也是从形式意义上使用的。

二、经济法渊源的种类

(一)制定法

制定法,是指由国家机关依照法定的职权和程序制定的,以规范性文件为表现形式的法。在当代,制定法是许多国家法的主要渊源,也是经济法的主要渊源。在当代中国,作为经济法渊源的制定法主要有以下规范性文件:

1.宪法

我国现行宪法是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》。该法根据1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3月15日、2004年3月14日全国人民代表大会先后四次通过的《中华人民共和国宪法修正案》作了修订。宪法的修改,由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议,并由全国人大以全体代表2/3以上的多数通过。

宪法规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本大法,具有最高的法律效力。它是经济法的最重要的渊源。

2.法律

根据我国宪法的规定,法律包括基本法律和基本法律以外的法律。基本法律由全国人大制定和修改,以全体代表的过半数通过;在全国人大闭会期间,全国人大常委会有权对其进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改,以常委会全体组成人员的过半数通过。法律在规范性文件体系中的地位,仅次于宪法。它是经济法的重要渊源。

全国人大及其常委会作出的规范性的决议、决定,同全国人大及其常委会制定的法律具有同等的法律效力,也属于经济法的渊源。

3.行政法规

国务院是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。国务院有权根据宪法和法律,制定和修改行政法规。其数量远比法律要多,地位仅次于宪法和法律。它是经济法的重要渊源。

国务院发布的规范性的决定和命令,同行政法规具有同等的法律效力,也属于经济法的渊源。

4.地方性法规

省、自治区、直辖市以及较大的市 的人民代表大会及其常委会可以制定和修改地方性法规。地方性法规以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常委会作出的规范性的决议、决定,也都属于经济法的渊源。

5.自治条例和单行条例

民族自治地方的人民代表大会有权根据当地特点,制定和修改自治条例和单行条例。自治条例和单行条例报上一级人大常委会批准后生效。它们也属于经济法的渊源。

6.部门规章

国务院所属的各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定和修改规章,发布规范性的命令、指示。这些规范性的文件,也都属于经济法的渊源。

7.地方政府规章

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定和修改规章,发布规范性的决议、命令。这些规范性文件,也都属于经济法的渊源。

8.特别行政区基本法和有关规范性文件

我国《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”根据上述规定,全国人民代表大会先后于1990年和1993年分别通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。这两个基本法都规定,全国人民代表大会授权特别行政区享有立法权;特别行政区可以根据基本法的规定并依照法定程序制定、修改和废除法律。 香港原有的法律,澳门原有的法律和其他规范性文件,除同基本法相抵触或经依法作出修改者外,予以保留。 可见,我国特别行政区实行的是不同于各省、自治区、直辖市实行的法律制度。但是,特别行政区基本法和有关规范性文件也属于我国经济法的渊源。

需要指出的是,在制定法属于经济法渊源的问题上,有两种观点需要商榷:有一种观点认为,在规范性文件中,只有经济法律、经济法规、地方性经济法规和经济规章等规范性文件才属于经济法的渊源。我们认为,上述规范性文件固然属于经济法的渊源,但同时也要看到,在其他规范性文件中也往往包括某些甚至相当一些经济法律规范。因此,不能把其他规范性文件排除在经济法的渊源之外。

另一种观点认为,我国缔结或者参加的经济条约属于经济法的渊源。这不妥。条约是规范性文件,也属于法的渊源,但它属于国际法的渊源而不属于国内法的渊源。当然,国内法与国际法有着密切的联系,在一定条件下可以互相转化。但是,有着密切联系的两个事物仍然是不同的事物,不能混淆。无论把条约还是经济条约视为属于国内法体系的经济法的渊源,都混淆了国内法与国际法的界限,是不可取的。

(二)习惯法

习惯法,是指由国家认可并赋予法律约束力的习惯。也就是说,习惯经国家认可并赋予法律约束力就起了质的变化,成了习惯法。习惯法是经济法律规范的表现形式之一,属于经济法的渊源。在当代中国,习惯法也属于经济法的渊源,但不是主要渊源。

习惯不同于习惯法。习惯虽然也是一种社会规范,但是把习惯视为经济法的渊源之一不妥。

(三)判例法

判例法,是指由国家认可并赋予法律约束力的判例。判例法在一些国家是经济法律规范的重要表现形式之一,属于经济法的渊源。在当代中国,除了香港特别行政区以外,有判例而没有判例法。我国的判例在审判实践中有一定的参考价值,但它没有经国家认可并赋予法律约束力,因此不是法,不属于经济法的渊源。

判例不同于判例法。无论在中国还是外国,都不能把判例视为经济法的渊源之一。

(四)法定解释

法律解释即法的解释,是指对现行法律规范所作的说明。它有广义、狭义之分。从狭义上讲,法律解释即法定解释,亦称正式解释,是指对法律规范所作的具有法律效力的说明。法定解释属于经济法的渊源。广义上讲的法律解释,除了狭义的法律解释以外,还包括非法定解释,亦称非正式解释。非法定解释,是指对法律规范所作的没有法律效力的说明。非法定解释不属于经济法的渊源。在我国,法定解释包括立法解释、行政解释和司法解释。

1.立法解释

狭义上所说的立法解释,是指全国人民代表大会常务委员会对宪法和法律所作的说明。根据我国《宪法》第67条的规定,全国人大常委会有权“解释宪法”。根据我国《立法法》第42条的规定,法律有以下情况之一的,由全国人大常委会解释:一是“法律的规定需要进一步明确具体含义的”;二是“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”。

广义上所说的立法解释,是指法定的国家机关对其制定的规范性文件所作的说明。这除了狭义的立法解释以外,还包括国务院和其他国家行政机关,以及地方国家权力机关及其常设机关,对其各自制定的规范性文件所作的说明。

2.行政解释

行政解释,是指法定的国家行政机关对于行政工作中具体应用法律、地方性法规的问题所作的说明。这包括两种情况:一是国务院及其主管部门对于行政工作中具体应用法律的问题所作的说明;二是省、自治区、直辖市和较大市的人民政府对于行政工作中具体应用地方性法规的问题所作的说明。

3.司法解释

司法解释,是指最高审判机关和最高检察机关,对于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题所作的说明。这包括三种情况:一是最高人民法院对于法院审判工作中具体应用法律的问题所作的说明;二是最高人民检察院对于检察院检察工作中具体应用法律的问题所作的说明;三是最高人民法院和最高人民检察院对于审判工作和检察工作中具体应用法律的共同性问题联合作的说明。 ebaLWxTjI8rcvVM4/YLUyYDwBWayCUZlZKZOvsyGzlfF7f9Ktv2Mv2JvWZqYTiDI

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