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李 旭
内容摘要： 信息网络传播权成为一项新颖的、独立的著作权利，彰显出著作权法已步入网络时代。然而，著作权法一定要以此方式来应对技术与社会的变化吗？从历史脉络看，著作权法总是在失衡的博弈中恣意发展，结果造成了今天著作权利体系的繁杂混乱。本文通过历史的考证、法域的比较和逻辑的分析，认为信息网络传播权的设立实无必要，我国在信息网络传播权的立法上存在明显漏洞，并从法解释学的角度对法律漏洞提出了填补性的解释方案。
关键词： 著作权 信息网络传播权 公众传播权 发行权 复制权
Historical Study of the Right of Information Network Communication
Abstract: The fact that the right of communication on information network has been recognized as a new and independent right under the copyright regime evidences entry into the network age of copyright law.However, does copyright law have no other options but respond to changes of technology and society by this way? During its history, copyright law has been evolving arbitrarily during imbalanced games, which resulted in the current complication and chaos of copyright system. This article, based on historical discovery, jurisdictional comparison and logical analysis, argues that it is unnecessary to create the right of communication on infor-mation network and a legal loophole does exist in Chinese copyright law.The author puts forward an interpretative solution to the loophole.
Key words: copyright; right of communication on information network; right of communication to the public; right of distribution; right of reproduction
我国于2001年修订《中华人民共和国著作权法》
时增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利，标志着我国著作权法进入了网络时代。随后，国家版权局和信息产业部（现“工业与信息化部”）于2005年联合出台了《互联网著作权行政保护办法》，国务院于2006年正式颁布了《信息网络传播权保护条例》。
由此，我国旨在保护网络著作权的信息网络传播权规范体系已初步建立起来。
时过两年多，依照国外的立法惯例，该到了检讨（review）的时候。以“信息网络传播权”为核心的规范体系是否合理？是否妥当？是否有修改完善的余地或必要？欲进行客观的检讨，至少可从三点入手：其一，从全球视野下的发展演进来评述；其二，从规范体系自身的逻辑周延来预断；其三，从法律规范的实施效果来检验。坦率地说，对与“信息网络传播权”有关的法律、法规、规章、司法解释及案例进行全面的讨论绝非本文所能及。因此，本文干脆将笔墨浓缩于“信息网络传播权”的本体论分析中，暂且放弃对其关系要素（如“安全港”制度）的研究。
信息网络传播权作为著作权法上的一项权利，最早出现于世界知识产权组织于1996年颁布的两个国际条约中，一个是《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，简称“WCT”），另一个是《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称“WPPT”）。
WCT中专门规定了作者专有的“公众传播权”（Right of Communication to the Public），即“以有线或无线的方式向公众传播作品的专有授权，传播方式包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品这样一种方式”。
显而易见，这一定义采取了技术中立的原则。其涵盖范围甚广，将传统的“广播权”（Right of Broadcasting）也囊括于内。
定义中特举的“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”恰是对互联网“交互（Interactive）和按需（On-Demand）”传播方式的概括。
更确切地说，这正是对传统“客户/服务器”（C/S）架构下网页浏览（Web Browsing或Web Surfing）行为的特征描述。结合当时的背景，我们更容易理解这一定义的渊源。在条约出台的1996年前后，正是互联网商业化和大众化的开始，其重要标志之一即为万维网（World Wide Web, WWW）的兴起，而万维网用户（网民）的典型行为方式就是可以在自己选定的时间（服务器通常提供7 ×24小时服务）和地点（客户机所在地）获取网页作品。可见， WCT中的“公众传播权”通过概述和特举的定义方式将万维网使用行为在内的、既有的以及未来的网络传播行为都涵盖在内了。
在WPPT中，表演者对其表演，以及录音制作者对其录音制品也享有类似的权利。但是，它们与WCT中的“公众传播权”存在着明显的差异。其一，表演者对其现场表演享有专门的广播权和公众传播权。
虽然这里的“公众传播权”与 WCT中的定义相似，但它却将广播权排除在外了。
从立法趣旨看，此处的“公众传播权”可解释为与广播权相齐并列的“公众传输权”（Right of Transmission to the Public）。其二，WPPT规定，表演者对其已录制为录音制品的表演、录音制作者对其录音制品排他性地享有“公众提供权”（Right of Making Available to the Public），即“向公众提供（表演或录音制品），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”的权利。
可见，公众提供权仅指万维网使用行为模式，而将其他可能的差异性网络行为排除在外了。
归纳起来，WCT和WPPT共规定了三种信息网络传播权：一种是作者的公众传播权，另一种是表演者的与广播权相并列的公众传播权（或公众传输权），还有一种是表演者和录音制作者的公众提供权。它们各不相同，却又人为地交织在一起，给本已复杂的著作权利体系增添了新的复杂。从逻辑美学的视角来看，这样的结果显然令人不悦。但从现实主义的角度出发，如此的结果却又令人无可奈何。
或许更为宏观的一些思考有助于我们理解眼前的不悦或无奈。为了谋求广泛的加入与批准，国际条约或公约难免会沦为妥协的产物，由此导致国际条约或公约本身的模糊性和散乱性。例如，《伯尔尼公约》在规定“发行权”（right of distribution）时，仅明确了作者对电影作品的专有发行权
，对其他作品则未言及。又如，《伯尔尼公约》虽然规定了“公众传播权”（right of communication to the public），但其作用范围仅限于对音乐或戏剧作品的表演、对作品的广播、播放或朗诵、对电影作品的传播等个案情形。
11因此，以《伯尔尼公约》既有的发行权和/或公众传播权来规制网络传播作品行为显然是不合适的。那么，该如何保护非电影作品作者在网络上的传播权益呢？在WCT和WPPT的制定过程中，工作组和与会者显然意识到了这一点，最终采取了“雨伞保护方案”（Umbrella Solution）
12，即：第一，对网络传输行为作出中立性的定义，避免过于技术化，但要突出与传统广播、电视所不同的交互式特点。
13这样，就将网络传输行为及与之相关的传播权竭力扩张了，但同时易导致与其他行为及相应权利（如复制/复制权或发行/发行权）的重叠。第二，拓展了《伯尔尼公约》中的“发行权”及“公众传播权”，并明确这两种权利覆盖所有类型的作品
，以便填补《伯尔尼公约》留下的立法漏洞。实际上，这是一种“宁多勿漏”的保护策略，客观上造成了不同权利的交叉。第三，允许各成员国可依据其固有的法律体系及传统来选择实现条约的有效手段
，包括但不限于公众传播权、发行权或相关权利的组合。
16这项选择权导致了各成员国著作权利体系事实上的不一。例如，美国仍采用其传统“版权四分法”
下的复制权、发行权或（机械）表演权来保护作者的网络传播权利，而不再增设“公众传播权”等新型权利
；欧盟则仿照WCT增设了“公众传播权”
，并将发行权限缩为对固定在有形载体中的作品的专有控制权
；我国与欧盟类似，增设了“信息网络传播权”
，但对发行权的范畴未作新的说明或限定。
综上所述，信息网络传播权实质是国际条约制定过程中的技术处理结果，而这种处理方式在保证最大限度的通过性的同时，却失去了法律应有的逻辑性和一致性。
但信息网络传播权决不仅是各成员国为保护其法律传统而相互博弈的结果，它还是传统产业与新兴产业、产业利益与公共利益失衡博弈的结果。从历史长河看，《伯尔尼公约》自1886年签订以来，每20年至少要修订一次。
表面上，每一次的修订都与技术的发展应用有关。但实际上，每一次修订都是著作权人及相关产业幕后推动的结果，其最终目的是要在新生的技术环境下维持垄断权利和地位。从这个角度，我们就不难理解《伯尔尼公约》以及我国《著作权法》中对复制、改编、表演、出版、出租、发行、广播和传播等相关行为及权利作分门别类的规定了，其根源在于这些行为涉及了不同的产业主体及其经济利益。
美国版权法近百年来的变迁更说明了这一点。20世纪是人类科技取得巨大进步的时代，也是以信息业为代表的各类产业蓬勃发展的时代。在这百年间，美国1909年版权法经历了几十次大大小小的修改，形成了目前以1976年版权法为蓝本并不断以单行法案对之修正的版权法体系。从整个过程来看，最显著的特点就是产业既得利益者左右了版权法的走向。对此可有多方面的例证：
其一，在立法过程方面，自起草1909年版权法伊始，美国国会就有意识地邀请产业界的代表参与会议和讨论，这种传统一直延续至今。
因此，美国唱片业协会、电影业协会等产业代表对国会立法具有合法的游说渠道和强大的影响能力。与之相比，社会公共利益方面则缺乏适当的、足够的代表和声音。尽管版权法再三强调著作权人和社会公众之间利益的平衡，但从法律制定过程中我们看到的只是一种失衡。
其二，在权利主体方面，虽然法律明确规定创作作品的作者（通常情形下是自然人）为著作权人，但在作者实现著作权的过程中，却又不得不将著作权授予或让与居垄断或优势地位的产业机构（如出版社、唱片公司和电影公司），所获得的是与著作权不相匹称的低廉版税收入。譬如，音乐产业销售收入的绝大部分都被唱片出版公司和发行公司所霸占，作为权利人的作者与艺人仅能名义上分得销售收入的9%至15%，而除去各式各样、巧夺名目的扣减项（如制作费、包装费、推广费、新技术费、运输损耗费和库存回购费等）之后，他们真正拿到手的版税就微乎其微了。
因此，在现有的版权实现体制下，诸如“加强版权保护”、“给作者以创作作品的更多激励”之类的论调，名义上是为版权改革和强化提供正当性基础，实质上却是为维护产业巨头们的既得利益和预期利益。
其三，在著作权保护期限方面，最初美国法规定首次保护期为14年，期满后可在作者有生之年内续展14年。但在最近的50年中，著作权保护期被有溯及力地扩展了11次之多，达到了最初保护期的十倍（140年）。
这样造成的结果就是迪斯尼公司的米老鼠始终处于版权保护期之内，而不会落入到公有领域。由此引发了挑战版权保护期延长法案（即美国1998 Copyright Term Extension Act, CTEA）的违宪之诉，但结果仍以业界的胜利和公益的失败告终。
其四，在著作权利体系的发展方面，虽然美国版权法在前文提及的“版权四分法”的框架下保持了相对的稳定，但复制权、发行权、演绎权和表演权的外延却不断扩张，涵盖了对传统作品和数字作品的各种使用及传播行为。
从MP3.com案
、iCraveTV案
到Napster案
、Aimster案
和Grokster案
，无不反映出版权的扩张和侵权责任人范围的扩大。
但产业利益既得者们并不满足于此，它们采取了“编码”（Code）这一控制方式
，发展出了数字权利管理体系（Digital Right Management System）。
数字权利管理技术在防止作品被非法复制和传播的同时，将社会公众的合理使用权利也一并抹杀了。但是，它并非总是有效，难免会被其他技术所破解。考虑到这一点，在业界的幕后支持和推动下，负责信息时代美国知识产权法改革的莱曼工作组（Lehman Working Group）经过曲折而不懈的努力，终于在美国千禧版权法（DMCA）中为版权人增设了“反技术规避”（Anti-Circumvention）的权利
，并在随后著名的DeCSS案中得到了及时的展现。
可见，产业利益群体只按自身的需要来左右版权法的发展，丝毫不考虑版权法本身的理念和逻辑。
在缺乏社会公共利益代表的情形下，在立法过程中甚至都不存在真正的博弈和制衡。产业利益的既得者为了巩固它们的优势地位，可以为所欲为地在版权法中添加它们认为应该添加的东西。“延长保护期”是这样，“禁止技术规避”是这样，“雨伞保护方案”还是这样。这正是信息网络传播权出现的根源。
既然设立信息网络传播权是为了保护版权人在网络环境下的应有权益，是为了满足产业利益相关者的需求，并且已在国际法和国内法中得到了落实，那么还有什么必要讨论设立这一权利的必要性呢？所幸的是，WCT和WPPT的“雨伞保护方案”给予了各成员国贯彻实施条约中各项权利的自由裁量权，因此就有了前文所述的美国与欧盟的不同做法。这里的探讨正是站在内国法的立场上，以实施国际条约下的义务为目的，来看是否应单独设立信息网络传播权？从此视角对必要性进行探讨不仅具有学者审美上的应然意义，还具有指导立法和司法实践的实然意义。
其实，“雨伞保护方案”本身就寓意了成员国可以采取其他的合适手段来保护版权人在网络环境下的权益。外交会议为此专门声明，成员国既可以通过“公众传播权”来履行条约义务，也可以通过“发行权”等其他权利或权利的组合来实践条约义务。
由此可知，公众传播权或信息网络传播权并非履行条约的必由之路，而仅是一种可能的选择。网络版权纠纷多发的美国十年来的实践证明，不选择设立信息网络传播权一样可以应对网络版权案件。“在世界范围内，至今尚鲜有国家在立法明确以新的权利概念赋予著作权人的这项权利”
，这使得增设信息网络传播权的必要性打了些折扣。
值得关注的是关于“发行权”的争议。作为《伯尔尼公约》中的一项权利，WCT和WPPT对其所涵盖的课题（作品）进行了拓展，同时也明确它局限于固定在有形载体上的作品的所有权的移转
，从而人为地将它与网络传播这种新的作品“发行”方式区别开了。
但自相矛盾的是，条约所采取的“雨伞保护方案”又允许甚至鼓励成员国以发行权等方式来保护网络环境下的版权。
不管怎样，以发行权仅涉及传统有形载体为由而要求新设网络传播权的论点
并不能得到国际条约的完全支持。在我国《著作权法》中，发行权指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。
从技术上看，作品的原件或者复制件完全可以通过信息网络进行交付，从而完成出售或者赠与的所有权移转行为。事实上，目前许多作品（如数字音乐和软件）都是通过这种电子商务模式来交易的。
从法律上看，传统发行权的定义具有一定的中立性，完全可通过扩张性解释将其适用于网络传播行为。简言之，发行权所依赖的社会基础已经发生动摇，我们可以并且应当对发行权进行新的解读。
从历史脉络看，复制与发行、复制权与发行权就像是孪生兄弟，构成了作品出版必不可少的两个环节。
传统的复制与发行都是以有形载体为工作对象的。如果发行权能够针对网络环境作扩张性解释，那么复制权也应当可以；反之，如果复制权能够针对网络环境作扩张性适用，那么发行权自然也无障碍。
在制定WCT和WPPT的过程中，各成员国对“复制权”产生了激烈的争议
，主要分歧在于发展中国家和发达国家对“临时复制”持不同的态度。
原本出现在WCT中的“复制权的范围”一条被临时取消了，但在外交会议的声明中对复制权作了解释，明确《伯尔尼公约》第9条所指的复制包括在数字环境下以数字形式对作品的复制。
欧盟在著作权指令中，也明确规定复制权涵盖以任何形式和手段进行的、直接的或间接的、临时的或永久的复制。
澳大利亚按照“数字议程”（Digital Agenda）修改其版权法时，特别增加了21（1A）条，将数字或电子形式的复制归入到复制权的范畴之内。
我国香港版权条例也明文规定，复制包括以某种方式使用作品时发生的临时的、附带的复制。
我国《著作权法》将“复制权”定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。
从定义看，并未当然排除数字化复制这种情形。最高院在司法解释中认为，著作权法所保护的作品包括各类作品的数字化形式。
依此可以推知，数字化作品的各项著作权利（包括复制权）都应当存在。
遗憾的是，从我国近年来的司法实践看，以“侵犯复制权”来处理网络版权案件的情形几乎没有。在我国网络著作权第一案——“王蒙等六作家分别诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”（1999）中
，虽有意见认为应当属于侵犯作品的复制权或发行权，但最终的主流意见将其定性为未经授权以“等方式”使用作品所造成的侵权。
该案直接导致了2000年最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台。
随着新《著作权法》（2001年）的颁布，“陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案”（2002年）
、“书生公司与郑成思侵犯著作权纠纷案”（2005年）
以及“步升诉百度录音制作者权侵权纠纷案”（2005年）
等网络著作权名案均以“侵犯信息网络传播权”定性，而不再考虑侵犯复制权的问题。这恰恰与美国的司法实践相反。在前文提及的MP3.com案
、Napster案
、Aimster案
和Grokster案
中，美国联邦法院的判决基础均是侵犯复制权。
究竟孰优孰劣呢？暂且抛开网络传播环节，让我们看一下单纯的数字化复制行为。即便我国著作权法设立了信息网络传播权，对不涉及传播的本地复制行为（如计算机内存与外存间的复制）也只能按照侵犯复制权对待（除非存在合理使用的抗辩）,而无法认定为侵犯信息网络传播权。在互联网传播过程中，单纯的本地复制通常是作品传播的前提和后续。换言之，互联网传播行为必然附带有单纯复制行为，但反过来则不成立。因此，依我国《著作权法》成立侵犯信息网络传播权的行为，必然同时成立侵犯作品的数字化复制权。这样看来，信息网络传播权就显得多余了，它完全可被复制权所替代，其设立的必要性再次打了折扣。
网络环境下的复制权一旦得以运作，那么我们就没有理由拒绝发行权的加入了。对于特定的网络版权纠纷来说，侵犯复制权与侵犯发行权在构成要件和损害赔偿方面不存在任何差别，当事人可择一行使。但从《伯尔尼公约》及美国司法实践看，复制权似乎是更好的选择。但是，复制权与信息网络传播权的竞合会带来实际操作的难题。例如，在计算损害赔偿金额时，侵犯复制权或发行权都是按照“数量×单位利润”来计算的，算法简单明晰，法院经验丰富。但若换作侵犯信息网络传播权，则无计算公式可循，只能由法官在法定的范围内酌情裁量。在不同的案件判决中，赔偿金额在没有计算依据的情形下可相差数十倍之多
，这无疑会影响到了判决的正当性和法律的稳定性。
综上所述，我国法设立信息网络传播权的必要性是值得质疑的。即便有了信息网络传播权，我们也不得不承认网络环境下数字化复制权（以及发行权）的存在，也不得不面临信息网络传播权与复制权或发行权竞合的困惑。
我国在设立信息网络传播权时出现的一个小“疏漏”加剧了信息网络传播权与复制权或发行权的竞合。
我国《著作权法》规定，信息网络传播权指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。
随后颁布的《互联网著作权行政保护办法》（2005年）和《信息网络传播权保护条例》（2006年）均肯定了这一定义，未进行任何实质的修改。
但是，这一定义与WCT对“公众传播权”的定义存在稍许差别。如前所述，在WCT中，公众传播权指“以有线或无线的方式向公众传播作品的专有授权，传播方式包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品这样一种方式”。
WCT是以通义和例举相结合的方式作出的定义，而我国《著作权法》则略去了用于列举目的的“包括”二字，行文上与WPPT中录音制作者的“公众提供权”类似。
失之毫厘，则谬以千里。按我国法的定义，有些网络传播行为则可能会落至立法初衷之外。例如，利用即时通讯软件（如QQ和MSN Messenger）点对点传播作品时，作为接收者的公众是无法按照个人意愿选定时间的；在网络音视频直播场合，公众同样也无法随意选择时间；在网络传播情形下，公众甚至可能无法自主选择获得作品的地点；等等。这些新型的网络传播方式都不属于我国《著作权法》上“信息网络传播权”的范畴，但却能被WCT的公众传播权所涵盖。究其原因，就是因为立法者在定义时省却了“包括”二字，从而使定义丧失了“技术中立性”（Technical Neutrality）。要知道，我们所采取的定义只是对Web1.0时代C/S（客户/服务器）模式下“网页浏览”行为的描述，而这正是WCT制定时最流行的网络传播行为，也正是WCT在定义“公众传播权”时对其进行单独列举的原因。
由此可见，我们对“信息网络传播权”的定义绝非部分学者所称赞的“简练、明了”、“与互联网条约保持一致”
，而是切切实实地存在着立法漏洞。
那么，如何填补这一立法漏洞呢？在不修改法律规范的前提下，我们只能通过法解释学的方法来填补。首先映入眼帘的应是著作权法上的复制权和发行权。如前所论，对于信息网络传播权难以覆盖的新型网络传播行为，无一例外地会涉及数字化的本地复制和/或网络化的数字发行，因此，通过目的性扩张将复制权或发行权适用于此应毫无障碍。
此外，我们还可以从体系解释的角度打开思路。在两高出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）中，特别指出：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”
有学者批判这一司法解释违反了罪刑法定原则，是对《著作权法》发行权的曲解。
实际上，两高对“复制发行”的扩张解释是完全符合WCT和WPPT的立法趣旨的，而我们所认为正确的却是19世纪时的“复制发行”概念。在行政法领域，2002年新闻出版总署出台的《互联网出版管理暂行规定》指出，互联网出版是指“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”
。这里同样采取了开放性的扩张解释，将出版（复制、发行）延伸到了网络传播领域。因此，我们为什么还要执拗地恪守古老的“复制权”和“发行权”概念呢？为什么不能对与技术和社会密切相关的著作权法采取开放的态度，以传统的复制权和/或发行权来填补信息网络传播权留下的法律漏洞呢？
我国的《著作权法》从“全面借鉴”到“自主创新”
，在不足20年的时间里取得了长足的进步。互联网使我们赶上了国际版权法新一轮改革运动——数字议程（Digital Agenda）的潮流，也使我们的版权研究跟上了世界的步伐。在著作权法的进化中，我们应当关注发达国家产业利益群体对著作权法的异化作用，应当注意防止失衡的著作权法对科技、文化的创新和共享所带来的消极效果。当然，从著作权利体系的内部和谐出发，我们还应当避免盲目地创设诸如信息网络传播权的新型权利，应当在国际公约和条约的大框架下形成并继承我们自己的法律体系与传统。只有这样，我国的《著作权法》才能真正为我国的经济和社会发展起到应有的促进作用。
（审稿编辑：孟兆平）
杨 明
内容摘要： 自国际唱片公司诉百度案、诉雅虎（阿里巴巴）案以来，网络服务商侵犯知识产权的认定及责任承担问题就备受关注，不少学者都津津乐道于“引进美国法上的间接侵权制度”。但是，问题也许并非如此，“间接侵权”这一概念从何而来？如果承认此概念，那么间接侵权人与直接侵权人在承担责任时是何关系？间接侵权与我国已有立法上的“共同侵权”又是何关系？所以，问题恐怕并非首先是如何在我国的立法上设置间接侵权制度，而是辨析间接侵权概念本身，尔后才有引进与否的问题。
关键词： 网络服务商（ISP） 间接侵权 共同侵权
Discussion on“Indirect Infringement”: taking“Baidu &Yahoo”cases as the beginning
Abstract: Following the cases of“Baidu”and“Yahoo”, more and more scholars care about how to ascertain the IP infringement done by ISP and the problem about liabilities.But most of them are interested in leading the system of“Indirect Infringement”into China which is coming from American Law.Maybe, it doesn't touch the key point.Where does the concept of“Indirect Infringement”come from? If this concept should be accepted, what is the relationship between“Indirect Infringer”and“Direct Infringer”when they should take on the liabilities for compensation.And, what is the relationship between“Indirect Infringement”and“Joint Infringement”which has been built in the legal system of our country. So, the problem is not how to build the system of“Indirect Infringement”first, but to discriminate the concept of“Indirect Infringement”itself.Then, we can make sure whether it is should be lead into.
Key words: ISP; Indirect infringement; Joint Infringement
ISP没有实施直接侵害著作权的行为，但如果其对直接侵害行为的发生起到了帮助作用（所谓帮助侵权），或基于特定法律关系而应承担侵权之法律后果（所谓代位侵权），此即被广泛称谓的ISP间接侵权制度。我国不少学者细心论证了该间接侵权制度的由来——ISP间接侵权制度源自美国判例法，并于2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）颁行之后高兴地宣布我国知识产权法律制度中终于引入了这项“先进”的制度，从而能完善我国的著作权保护制度。但笔者认为，我国侵权法在“帮助侵权”及“代位侵权”的问题上并不存在制度缺位的问题，引入间接侵权理论恐怕只是一个伪命题。
《条例》的颁布施行，使得所谓的“避风港规则”
得以在我国确立，网络服务商（ISP）的侵权认定及责任承担问题由此也广受关注。与传统知识产权侵权行为相比，ISP侵犯知识产权最大的不同在于，该主体并未实施直接侵害知识产权的行为，而只是为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发生。近年来，我国涉及ISP的知识产权侵权案件越来越多，比如从2005年以来一直广受关注的多家国际唱片公司（包括百代、索尼 BMG、华纳、环球等）诉百度与诉雅虎的案件。
在这些案件中，百度和雅虎的境遇大不相同，笔者认为，之所以有此结果，关键在于2006年7月1日开始施行的《条例》,2005年8月7日唱片公司起诉百度时，该条例尚未实施，而11家唱片公司起诉雅虎的时间，则在该《条例》实施之后。另外，“权利人没有尽到通知的义务”，这是唱片公司败诉而百度胜诉的关键，而在“雅虎”案中，唱片公司吸取了教训，在提出起诉前曾两次通知雅虎中国删除侵权链接，因此才有了最终胜诉的结果。
随着网络技术的发展，终端用户利用ISP所提供的产品或服务而实施直接侵权行为的情形不可避免，除了上面提到的“百度案”、“雅虎案”，美国先后发生的“Napster案”、“Grokster案”，更是早就引起了世界范围内知识产权学界的广泛热议。于此，人们所关心的一个核心问题是，法律上如何处理ISP与著作权人之间的利益关系；这个问题不仅直接决定互联网的发展前景，甚至会直接影响高新技术的未来。应当说，ISP与著作权人之间的确存有潜在的利益冲突，因此，ISP是否应对终端用户的侵权行为负责？其承担法律责任的构成要件为何？面对这些问题，国内学者和司法实践者都把眼光聚在了美国法上的“帮助侵权和替代侵权”（即被归纳为“间接侵权”）制度之上，于是，大家异口同声地说：“要引进之！”
这样的态度也反映到了司法实践中，在“百度、雅虎案”中，百度胜诉的判决使得唱片公司认识到，法院并不支持搜索结果提供链接本身不是侵权行为，于是，唱片公司在起诉雅虎时，注意力集中于以“帮助侵权”为突破口，最终一举成功。整个案件中，原、被告及法官三方的行为和态度无不充分说明，ISP如果涉及侵权的话，肯定是间接侵权，再依相应的构成要件来判断其是否应承担侵权之法律后果。在有关判决书中，“间接侵权”的字眼跃然纸上，似乎该制度在我国司法实践中的确立已毋庸多言。例如，北京市高级人民法院在判决书中就写道：“依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在环球唱片有限公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意到涉案58首歌曲录音制品的合法性并采取相应的措施，但阿里巴巴公司仅将环球唱片有限公司提供了具体URL地址的搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。因此，应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，其应当承担相应的侵权责任。”
很显然，立法和司法判例中确立间接侵权行为之地位，实际上是扩大了知识产权的保护范围。该制度源自英美法上的令状制度（当事人得因特定的事项向法院提起诉讼），系“严格令状诉讼”中的“间接侵权行为”（Trespass on the Case）令状，是相对于“直接侵权行为”令状而言的，适用于因间接侵害行为而产生的损害赔偿问题。
目前，无论英国抑或美国，“严格诉讼”已经被废止，但实际上被废除的只是诉讼形式而已，其实体内容仍然“生存”于现行法之中，间接侵权（Trespass on the Case）即是如此。
在知识产权保护制度中，间接侵权主要包括帮助侵权与代位侵权这两种情形，前者是指，行为人实施的行为并不构成对他人知识产权的直接侵犯，但却故意诱导、怂恿、教唆或帮助他人实施直接侵犯知识产权的行为；而后者则是指，“行为人”自身虽未实施侵犯知识产权的行为，但由于特定社会（法律）关系的存在，依法对他人直接侵犯知识产权的行为承担一定的法律后果，例如，雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为承担责任。
早在1971年美国第二上诉法院判决的“Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Management, Inc.”一案中，对帮助性侵权即有一个典型的描述：“知道侵权活动而引诱、促使或者以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”
。美国专利法第271条b款和c款
分别规定了帮助侵权的两种情形，即引诱、帮助或促进直接侵权的发生。美国版权法上并没有帮助侵权的明确规定，联邦最高法院借用了专利法的规定（前述第271条那两款），认为二者在帮助侵权上具有共同的理论基础。
1984年的“索尼案”和1996年的“弗诺维萨案”是美国司法上典型的版权帮助侵权的判例，并由此确立了帮助侵权的构成要件。在商标法领域，联邦最高法院于1982年的“英武德案”中也开始了对“商标侵权中追究第三人法律责任”的探讨
，正是在这一判例中，法院确立了判定帮助侵权的标准。概括起来，帮助侵权的构成要件有三：行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助。
代位侵权的成立，主要是基于实际侵权人与责任承担人之间特定的社会关系，如雇佣关系、代理关系、委托关系、监管关系等。美国1963年的“夏皮罗”一案是版权侵权领域具有里程碑式意义的“代位侵权”诉讼，原因在于，法院在通常的代理关系的基础上向前又迈进了一步，让事实上没有雇佣关系、但又从实际侵权人的行为中获取了经济收益的第三人承担侵犯版权的责任
，例如，市场管理者与商贩之间即可适用这一代位侵权理论。而在商标法领域，前面提到的“英武德案”中，法院在论述了帮助侵权之后，紧接着又探讨了代位侵权的问题，强调承担代位侵权责任所要求的事实是——责任承担者与实际侵权者之间“或者具有表面的或事实上的合伙关系，或者具有在与第三人交易中相互约束的权能，或者可以共同行使所有权，或者可以控制有关的侵权产品”
。显然，版权侵权中适用的代位侵权理论比商标侵权领域更宽泛。另外，《兰哈姆法》中也有关于代位侵权的相应规定。
概括起来，代位侵权的构成要件主要有：第三人实施了直接的侵害知识产权的行为、代位侵权人对实际侵权人的行为具有控制能力、代位侵权人从实际侵权行为中获得了收益。尤其是后面两个要件，是代位侵权人承担侵权责任的基础。要求实际侵权人与代位侵权人之间存在特定的社会关系，是判断代为侵权人对于实际侵权行为的发生与否具有控制能力，“控制能力”的要求说明了代位侵权人没有制止实际侵权行为的发生即表明其存有过错。而之所以需要“获有收益”这一要件，则是与“风险与收益相一致”的原则相吻合。
美国之外的情况大抵相同，例如，英国《专利法》第60条第（2）、（3）、（6）款
、《版权法》第22—26条
, 《日本特许法》第101条
，德国《著作权法》第100条
, 《欧共体专利公约》第26条
等，这些条款被视为是各国知识产权立法上有关“间接侵权”制度的规定。
但是，纵观前述诸立法，条文中并未明确使用“间接侵权”这一概念，甚至连“帮助侵权”和“代位侵权”的明确称谓也没有，只是在界定“哪些行为构成侵权”时用描述性语言将“直接侵权”与“帮助侵权”、“代位侵权”之诸情形共同列明；即使被认为是间接侵权制度最发达的美国，立法上只有专利法第271条、兰哈姆法第32条涉及对第三人侵权责任的明确规定，其司法判例中反复出现的也不过是“帮助侵权”和“代位侵权”。
相反，无论是英美法系、抑或大陆法系的侵权法，均有“共同侵权”
（即便是被视为“间接侵权”制度发源地的美国，在面对“直接侵权与帮助侵权之间的关系”问题时，也是从“共同侵权”的角度出发来进行阐释的）以及“对第三人之责任”等相关概念和理论，用以解决“第三人侵权责任”的问题。因此，我们在高喊制度移植时，必须首先剖析“帮助侵权”、“代位侵权”与“共同侵权”及“对第三人之责任”等相关制度之间的关系，只有深入思考这一问题，才有助于我们在制度移植时保有理性的态度：我国是否在“帮助侵权”或“代位侵权”的问题上存在制度缺位？不搞清楚这些前提，盲目高喊制度引进，可能反而会造成司法上的混乱。
我国立法上一直未有“间接侵权”的概念，但“帮助侵权”却早已有之。1990年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中就已对“帮助侵权”进行了规定，其第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应该承担连带民事责任。很显然，《条例》的规定其实与之如出一辙——其第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”
。我们看到，这些条文中明确使用“共同侵权”的概念来界定“帮助侵权”行为的性质。
追根溯源，帮助侵权的性质实际上一直以来都是以共同侵权来解说的，大陆法系尤其是如此。“共同侵权行为，谓数人共同不法对于同一之损害与以条件或原因之行为。违法行为之共同，无须为实行行为，苟对于结果可认为与以相当之条件或原因者，纵仅教唆、帮助，亦为共同侵权。”
这一理念切实地反映在了大陆法系的民事立法之中，例如，《德国民法典》第830条：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”
《瑞士债法典》第50条第1款：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应对受害人承担连带责任和单独责任。”
《日本民法典》第719条：“（1）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（2）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”
我国台湾地区“民法典”第185条：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”凡此种种，不一而足。
帮助侵权之所以构成共同侵权，是因为“各自之违法行为关联共同为损害之原因或条件”
，换言之，任何一个行为人，其行为单独存在时都不会导致侵害结果的发生，侵害事实之发生，是各行为人共同作用之结果。与刑法之共犯不同的是，民法上的共同侵权行为只强调各行为客观上的关联共同，无须行为人之间存有通谋或共同之认识（也即是说，有意思联络或缺乏意思联络都有可能构成共同侵权，理论上并不区分其是实质性的抑或偶发的）。于是我们不难发现，将帮助侵权描述为间接侵权，反而不易明晰其本质属性，因为间接侵权制度通常没有顾及“间接侵权人与直接侵权人之间的关系”问题，而这在共同侵权理论中已有通说。
帮助者与直接侵权者的行为关联共同，造成侵害之结果——即各方主体之行为对于损害结果均有相当因果关系，所以，各国及各地区民法均规定行为人之间承担连带责任（《德国民法典》第840条第1项
、《瑞士债法典》第50条第1款、台湾地区“民法典”第185条），我国《民法通则》第130条也是如此规定的：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。在共同侵权理论上，也多有“共同侵权行为人对于受害人各自负连带责任”之表述。如此，我们就能形成有关帮助侵权的清晰认识——帮助侵权系共同侵权之一种，其法律后果是帮助者与受助者对受害人负连带责任。
相反，如果用“间接侵权”来界定“帮助侵权”的性质，就无法明确揭示直接侵权人与帮助侵权人之间的关系——他们之间是连带责任的关系还是补充责任的关系？又抑或“间接侵权”是一种单独的侵权责任？我们在前述各国及各地区关于“间接侵权”的立法规定中确实无法找到答案。作“共同侵权”之定性，直接侵权与间接侵权之间的关系就很明晰了。
依共同侵权行为之基本理论，对于侵害结果之发生，任何一方主体的行为都是不可或缺的，否则无法形成“各自行为之关联共同”；但是，在知识产权侵权中，情况似乎有所不同：美国、德国、欧共体规定构成帮助侵权，原则上以存在直接侵权行为为前提条件，但同时规定了若干例外情况；而英国、日本法上则干脆承认构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提。须注意的是，这里关于帮助侵权之前提的不同要求，与前述《瑞士债法典》第50条第1款中所说的单独责任并非同一。
这里所谓之“构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提”是指，在知识产权保护的问题中，如果没有直接侵权行为，自无共同侵权之认定，但即使是帮助或教唆（引诱）行为，已生侵害知识产权之效，故亦应予以禁止（权利人此时已可寻求法律上之救济）。也正是在这一意义上，我们才有“我国帮助侵权制度的适用范围比国外的帮助侵权制度要窄”之论断（我国尚未突破“以共同侵权为前提”的限制）。
在共同侵权的问题上，知识产权侵权之所以与传统侵权行为有此差别，其原因即在于“知识产权的专有性”。知识产权的客体——知识产品具有非物质属性，因而该权利体现为专有性而区别于传统侵权对象（绝对权）的支配性。支配权有明确的权利边界，只有行为触及该权利边界才有侵害可言，而此时直接侵权行为已然发生；知识产权则不同，权利的专有性也表明其并无客观之权利边界，只要对权利人的专有垄断地位构成妨害或有妨害之虞，即使行为人并未直接针对权利客体（未经许可而利用他人之知识产品），也应认定有侵权行为存在，无论是否有他人实施了直接针对知识产品的侵权行为，不影响该判断的成立。
无论单独侵权抑或共同侵权，均为“对自己不当行为的责任”，除此之外，侵权法上还承认“对自己没有不当行为的责任”, “对第三人之责任”即是其中之典型，包括职务侵害、法定代理人或监护人之责任、雇主责任等。从“代位侵权”的概念可知，其显然是从“对第三人之责任”发展起来的。
侵权法理论上的“对第三人之责任”，与一般侵权、共同侵权相对应，其是作为“特殊侵权行为”制度而展开的。大陆法系的特殊侵权行为制度无甚太大差别，基本都包括职务侵害、法定代理人之责任、无责任能力人之责任、雇主责任、动物致人损害、建筑物或其他工作物所有人之责任，等等。之所以前述情形被视为“特殊侵权”，根本之处在于其与一般侵权在归责原则上的不同。“对第三人之责任”是特殊侵权行为制度中的重要内容，其核心在于“责任承担以特定之社会（法律）关系的存在”为表征和出发点；与之相应的，这一情形之下的责任承担方式相较于一般侵权（包括共同侵权）也有特殊之处——责任承担者并未实施任何侵权行为，其是基于自己与实际侵权者之间存在的特定社会（法律）关系（或是监管关系、或是合同关系）而承担侵权之法律后果。所以，“代位”一词体现的是侵权责任承担主体的转换。
再来看看我国的民事立法。众所周知，《民法通则》业已构建起特殊侵权行为制度——第121条关于国家赔偿责任、第122—123条及第125—126条关于物的责任、第124条关于环境污染的责任、第127条关于动物的危险责任、第128—129条关于正当防卫及紧急避险的责任、第133条关于监护人的责任，不过，其中涉及“代位侵权”（“对第三人之责任”）的却只有国家赔偿责任和监护人之责任。由此可见，我国民法上的这一制度明显范围还较窄，诸如雇主责任、代理责任、法定代表人之责任等多种情形尚未有明确规定，因而“对第三人之责任”在实践中的适用范围还非常有限。虽然如此，我国民事立法毕竟在“代位侵权”的问题上不存在制度缺位的状况，我们只需进一步完善我国特殊侵权行为（对第三人之责任）制度，完全能够使之与所谓的间接侵权制度中的“代位侵权”相匹配，也就不会因引进间接侵权而造成“代位侵权”、“特殊侵权”及“对第三人之责任”等概念之间的混杂、以致误解。
在代位侵权中，涉及权利人（受害者）、责任承担者与实际侵权者这三方主体，前两者之间是外部关系，具体表现为受害者与责任承担者之间的侵权损害赔偿之债的法律关系，后两者之间则是内部关系，即代位侵权成立的重要前提——特定的社会关系，实际侵权者无需向权利人承担任何责任，这是代位侵权与帮助侵权之间的本质区别——于前者，侵权行为始终具有单一性，而对于后者来说，侵权行为是多个主体共同作用的结果。通常，责任承担者也不能向实际侵权者追偿，只是在特定情况下，责任承担者得依此特定之社会关系（如雇佣关系）向实际侵权者追偿。
尚须说明的是，美国联邦最高法院早在“Sony案”中就指出，版权法与商标法之间存在着本质的不同，商标侵权中的次要责任要比版权侵权中的次要责任狭窄得多
，但是，法院并未具体说明版权法与商标法之间究竟有何本质不同，只是反复强调将版权侵权中的代位侵权理论适用于商标权侵权就过于宽泛了。毫无疑问，在侵权案件中适用宽泛的代位侵权理论，是加强知识产权保护、倾向于权利人利益的表现，但如果不解释清楚“为何在版权侵权领域而不在商标侵权领域适用这种宽泛的代位侵权理论”，则难免让人心存疑惑。
笔者认为，版权法与商标法的本质差别体现在权利的产生基础上——版权系基于传播的权利（一如版权理论上所谓之“无传播即无权利”），商标权则是基于标识的区分功能而产生的权利；因此，只要妨害到权利人对作品传播的专有控制（或有妨害之虞），即导致版权侵权之结果，而要构成商标权侵权，则必须有消费者混淆商品来源（这里仅以普通的注册商标为分析对象，不涉及驰名商标的侵权判定）的客观事实。基于此认识，我们再结合代位侵权的判断标准来看：在版权领域，基于“传播——权利——利益”之间的关系，代位侵权人从实际侵权中获取收益，已足以表明代位侵权人妨害了权利人对传播的专有控制，因而已能判定代位侵权成立，此时无需再去关注代位侵权人与实际侵权人之间是否存在雇佣关系或代理关系；而在商标领域，“从实际侵权中获取收益”与“实际侵权的发生——消费者混淆商品来源”之间并无直接的因果关系，“代位侵权人对侵权产品具有控制能力”（其本可避免实际侵权的发生）才是判断代位侵权成立与否的关键，所以，司法裁判上才会特别强调“代位侵权人与实际侵权人之间存在特定之社会关系”，因为这是确定代位侵权人对侵权产品具有控制能力的核心要素。
通过上述整理我们已经了解到，关于“帮助侵权”和“对第三人之责任”，我国立法上并未缺位，与之相对应的是“共同侵权”和“特殊侵权”的有关制度和理论。在此基础上，我们回到“百度、雅虎案”，再来看看ISP侵犯著作权的认定问题。按照服务内容的不同分类，网络服务商（ISP）包括互联网接入服务商（狭义的ISP）和网络内容提供商（ICP）。
就ICP而言，其经营方式为选择信息并通过网络提供给社会公众，具体而言有两种情况：一是ICP自己提供信息，另一是信息为他人提供，ICP只是起到载体、媒介的作用。对于前者，如果ICP自己提供的信息侵犯他人著作权，那么他构成直接侵权；而如果ICP所传播的侵犯著作权的信息为他人提供，则其只可能被认定为帮助侵权。ICP的直接侵权仍系一般侵权，在归责原则的问题上并无太大争议，故本文仅探讨帮助侵权的相应问题。
如前所说，判定帮助侵权的构成要件包括——行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助，显然，“如何判定ICP存在主观过错（明知）”是其中的关键。王利明教授领导的民法典起草小组在《民法典：侵权行为法草案》中已经关注到了网络侵权行为，其第161条规定：“网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从事侵害他人权利、法益的，应承担民事责任。法律有特别规定的，依照其规定”
。从中我们可以看到，该草案在“网络服务商的侵权归责原则”的问题上一概采用了“过错责任原则”，但笔者认为，不区分直接侵权与帮助侵权，一概适用“过错责任原则”有失妥当，这是因为，信息在网络上传播依赖于ICP所提供的服务，故其理应熟悉自己所传输的这些信息（对这些信息具有一定的控制能力），因而也应让其承担更高的审核与注意义务（高于互联网接入服务商），即不必通过权利通知程序，就可以认定ICP存在过错，并进而承担帮助侵权之责任，此即“过错推定原则”的体现。同时，从过错的一般客观判断标准来看，对“ICP在其网络上传输信息”规定较为严格的审核义务，也符合“善良管理人之注意义务”的标准。
互联网接入服务商与ICP不同，其仅仅提供网络连接服务，对网络上传输的信息既不熟悉、也不具有控制能力，因此，互联网接入服务商不应像ICP那样对其所传输的信息负有较高的审核与注意义务，二者在侵权归责原则的问题自然有所不同。对于互联网接入服务商的侵权归责原则问题，笔者认为《条例》第22条
的规定可资借鉴，即确立“过错责任原则”，互联网接入服务商的“过错”的判断标准有二：一为接到权利人的通知书后（即通过权利通知程序），该主体拒不采取相应措施，即可认定具有主观过错；二为如果对于侵权行为的存在是明知的——其标准是作为一个心智正常的人就可以发现侵权事实（即“善良管理人”之标准，与美国国会所称之“红旗标准”基本同义）,亦构成主观过错。在前述“雅虎案”中，阿里巴巴公司在收到唱片公司的删除通知书之后，仍没有完全删除相关链接，因而被法院认定具有主观过错，承担帮助侵权的责任。
这里还存有一个重要问题，即在此类案件中，虽然学界将ISP的侵权责任称为“间接侵权”、亦承认还有直接侵权的存在，但人们总是有意或无意地忽视“直接侵权人与间接侵权人之间的关系”、不去解释“为何司法裁判上最终总是体现为ISP的单独责任”？笔者认为，造成这一问题的原因恰好就在于“间接侵权”理论本身，因为该理论自始至终也没有探讨“直接侵权与间接侵权之间的关系问题”。
于是，正如前文所述的那样，用“共同侵权”来界定帮助侵权之性质的意义就凸现出来了——依“共同侵权”之性质，直接侵权人与帮助侵权人之间是连带关系；而既然是连带关系，那么权利人就可以任意选择其中的一个或多个责任人来承担赔偿责任。所以，在此情况下，权利人为什么能够仅仅追究具有较强经济能力的ISP（帮助侵权人）的侵权赔偿责任而“放过”直接侵权人（即前述所谓的“体现为ISP的单独责任”），也就能很好地予以解释了——在网络环境下，大家之所以把目光单单聚集在ISP（帮助侵权人）的身上，答案似乎不难找到，相对于网络上“隐藏”着的众多之直接侵权人而言， ISP一般都具有足够的偿债能力，且其目标明确、容易追索。另外，在英国和日本法上，构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提，因此，在只有帮助侵权行为单独存在的情况下，“权利人亦能单独追究ISP的帮助侵权之责任”也不应存有疑义。对此本文不再赘述。
行文至此，笔者认为此时可以回答本文开始部分所提出的一个问题了——“在知识产权保护问题上，我国应引入间接侵权是否是一个伪命题？”回答是肯定的。理由在于，综合上文之论述来看，我国传统民事立法及知识产权立法中的共同侵权和特殊侵权制度，能够很好地完成调整“帮助侵权”和“代位侵权”的任务（当然，如前所述，特殊侵权制度尚需进一步改进以适应调整“代位侵权”之需），确无“引进间接侵权制度”之必要。
“在任何一个社会，即使是可以称得上是代表民意的立法机构所通过的法律也都不可能兼顾所有人的利益，换言之，任何一个法律在某种程度上都要不可避免地损害某些人的利益。但是，利益受损害的人可以通过游说、公共辩论等手段来影响立法机关的立法过程，这是矫正法律偏差的最常用途径。”
笔者认为，这段话非常形象地说明了进行任何立法或制度革新活动的根本出发点。具体到“是否应引进间接侵权制度”的问题上，“间接侵权”这一概念在笔者看来或许更多的只是为了满足理论上的归纳、抑或研习上的便利之需，将之上升到制度构建的层面也许言过其实，而且也是对美国侵权法的片面理解。知识产权保护问题虽然涉及知识产权制度自身的特性，但其主要内容也仍然属于侵权法的范畴，两大法系的侵权制度有其自身的发展脉络，所涵之基本概念和理论有着自己的“生存土壤”，我们没必要追求二者之间的高度一致，否则，即使开展所谓的制度移植，亦不免沦为“论证伪命题”的活动。
（审稿编辑：孟兆平）
宋 乐
内容摘要： 目前搜索引擎服务商普遍使用一种称为“网页快照”的服务，该服务在服务商的服务器硬盘中有选择的保存了他人的网页。本文首先明确了网页快照服务的性质，认为若将网页整体视为著作权法所保护的作品客体，则网页快照保存并使浏览者获得该网页的行为接近于传统意义上的ICP的行为；而网页快照使网页本身所含内容信息得到进一步传播的行为则更接近于传统意义上的 ISP的行为，故认为网页快照服务兼具 ICP和ISP的性质。然后从这两个角度出发对它的著作权问题分别进行了考查，指出其在目前的法律体系和知识产权理论下，应当将网页整体纳入著作权法所保护的作品客体之中，并且认为网页快照并不侵犯网页作品的署名权和信息网络传播权，但是在修改权、保护作品完整权和复制权问题上目前还难以回避侵权的存在，并且难以用合理使用进行抗辩，但从利益平衡和我国信息网络传播的国情需要出发，认为应考虑扩大许可使用和“避风港”规则的适用范围以降低网页快照服务的侵权风险。从 ISP层面来看，网页快照使得网页上的内容进一步得到传播的行为可能会构成帮助侵权，可以类推适用ISP的侵权归责原则和责任免除规则，即在“红旗标准”下适用“避风港”规则以免除赔偿责任。
关键词： 网页快照 著作权 ICP ISP 避风港
Research on the Copyright Problems of Snapshot
Abstract: At present, a kind of web searching engine service named as“Snapshot”has appeared, which saves a copy of webpage on the servers of services.This article begins from the features of snapshot.If the whole of webpage can be seen as works protected by copyright law, the snapshot service is similar with ICP（Internet Content Provider）.On the other hand, snapshot service broadens the spread of the content of webpages and this feature is similar with ISP（Internet Service Provider）.The snapshot service has features of both ICP and ISP..This article then analyzes the copyright issues of snapshot from the two perspectives and points out that there are indeed some infringement risks according to the present legal system and copyright theory.When talking about ICP, it should be pointed out that snapshot service does not infringe the right of authorship and communication of information on networks.However, the service is difficult to evade the infringement of alteration, integrity and the right of reproduction and cannot use a plea of rational use.This article points out that considering the balance of interests and development of information network, it is advisable to reduce the infringement risks by expanding the edge of permit using and haven rules.In regards to ISP, snapshot service may constitute the contributory infringement and can be applied with the similar principle of tort liability of ISP, which means it can be applied with haven rules under the“red flag”test to avoid the liability of damage.
Key words: Snapshot; Copyright; ICP; ISP; Safe Harbors
众所周知，网页（Web Page）是当前Internet用户通过网络获取信息的基础支撑点。用户在网上漫游时所期待获得的信息，不论其表现形式是文字、图片、程序还是视频、音频，只要是需要借助IE等浏览器软件的，大都是通过网页获得的。浏览网页，基本上是每个上网初学者的第一堂课。意大利比萨大学的Antonio Gulli和美国爱荷华州立大学的Alessio Signorinialso的研究表明，截至2005年1月，全球网页数量已达115亿之多。
我国国务院信息化工作办公室和中国互联网网络信息中心在2006年3月联合发布的《2005年中国互联网络信息资源数量调查报告》称，到2005年底，我国网页数量已达二十六亿多个。
在浩如烟海的网页中，网络浏览者们要想捕捉自己所需要的相对微量的信息，如果仅靠自己的力量，逐个网页地去打开、浏览、整理信息，无异于海底捞针。为了满足用户快速获得所需信息的要求，搜索引擎应运而生。用户只需进入搜索引擎服务商所提供的页面，在其指定的位置输入所要查找的信息的关键词，搜索引擎就可以通过后台程序自动地在全世界几百亿个网页中为用户检索出含有所输入的关键字的网页。搜索引擎这种过滤、捕捉信息的强大能力，使它在今天已经几乎成为网络浏览者们必不可少的工具之一。来自Pew Internet &American Life Project的数据显示，2005年美国平均每天使用搜索引擎的用户数量达5900万，比2004年的3800万增加了55%。
而2005年中国的搜索引擎用户数量也已经达到了9706万。
但是，用户在使用搜索引擎时，经常会遇到这样的困扰：检索结果中的某一个页面所显示出来的索引内容令人很感兴趣，但当用户兴致勃勃地点击链接之后却不能进入相应的页面，而只能看到那个冷冰冰的“无法显示网页”。造成这种现象的原因很多，既有可能是链接所指向的页面所在的网站对该页面进行了修改——改变了页面的地址或者删除了该页面，也有可能是所访问的页面不在用户的网络提供者所提供的服务范围内——例如，教育网用户在访问国外站点的网页时就经常会遇到这个问题。此外，链接所指向的页面如含有较大的图片、音频、视频或者需要下载的插件等内容，都可能会造成打开页面的速度非常缓慢甚至无法打开网页。同时，由于搜索引擎服务商一般并不——也无法保证所链接的网页的安全性，用户打开一个陌生网页往往要自己承担中毒风险。
用户们的困扰同样困扰着以用户数量为生命线的搜索引擎服务商们，而他们的应对措施之一，便是推出了“网页快照”服务。以百度为例，今天你使用百度搜索任何关键词，在每一条搜索结果的最后，都有一个日期和4个字——“百度快照”，而点击进去之后，在地址栏显示的地址为http://cache.baidu.com/……（后省略），而下面所显示的页面内容正是你所搜索到的结果链接所指向的页面在该日期，也就是快照收录该网页的那一天的内容。当然，这里所显示的内容中可能缺少了原始网页所含有的一些较大的图片、视音频文件和插件等。
由于用户进入的并不是真实的搜索结果的链接所指向的页面，而是百度自己的数据库中的页面，这样就避免了原页面所属网站对页面的修改增删而造成的“死链”
现象。同时快照程序在页面收录过程中会根据程序设置自动过滤掉一些较大的文件，而用户在使用快照的过程中也可以自己选择例如无图片的快照等方式，从而避免出现由于网页所含文件内容过大而导致打开页面缓慢的现象。网页快照虽然不能完全避免浏览网页的中毒风险，但是通过上面所说的过滤浏览方式，至少可以避免一些依托网页中所含的图片、插件、视音频文件等传播的病毒的侵害。另外，网页快照一般还提供关键词索引服务，在通过网页快照方式显示的页面上，用户所搜索的关键词往往用显著的背景颜色标注出来，这样即使该页面本身的信息量很大，用户也可以通过置顶的关键词所提供的页面内部链接功能在该页面中迅速找到关键词所在的位置，进而获得所需信息。
上述的种种优点使得网页快照这一服务备受搜索引擎服务商们的青睐。目前，百度、天网、雅虎、Sogou等几个主要的中文搜索引擎，都有具体名称不一但功能类似的网页快照功能。Google中国虽然于2007年4月26日暂时撤下了其网页快照功能，但是很快便在11月中旬恢复了该服务，并作为与 G.cn域名同期推出的重大市场经营成果。
虽然对于浏览用户来说网页快照功能有诸多好处，但是对于一个知识产权的研究者来说，在享受这种服务的便利的同时，不免会思考：这种服务，会不会构成对知识产权的侵害？
笔者在查阅上海步升公司诉百度公司mp3下载搜索服务侵权一案的资料时，偶然地在步升公司的代理人庄舰兵律师的个人博客上看到了这么一段话：“本博客文章，由庄舰兵律师版权所有。非经本人同意不得以任何形式、以任何目的进行复制，转载，也不允许搜索引擎以网页快照形式复制。如果有上述侵权行为，本人保留一切追诉的权利”
。而有趣的是，当时我正用的是百度快照查看的那篇二审代理词。那么这一冲突会不会演变成庄律师日后的又一个案子呢？
如果说上面的例子还只是对未来的侵权纠纷的一种可能性猜想，那么2006年经朝阳区人民法院一审、北京市二中院二审的北京德都投资顾问有限公司诉北京3721科技有限公司侵犯著作权纠纷一案，更是直接将通过网页快照复制原始网页的行为变为了一场现实的诉讼。在该案中，德都公司诉称3721公司未经许可，在其经营的“雅虎中国”网站上以网页快照的方式将德都公司拥有著作权的www.rit.cn网页预先复制并存放在服务器上用于营利性搜索，侵犯了德都公司享有的复制权；未经许可基于营利性目的以网页快照及链接的方式通过信息网络向公众传播网页作品，侵犯了德都公司的信息网络传播权；通过网页快照以改编、注释等方式使用网页作品向公众传播，侵犯了德都公司对自己网页的使用权；要求3721公司立即停止侵权并公开赔礼道歉。
但令我这个局外的研究者颇为遗憾的是，无论是朝阳区人民法院的一审判决，还是二中院的二审判决，都是根据从程序法角度驳回了德都公司关于网页快照复制侵权的诉讼请求，而有意无意地在实体法层面上回避了这一问题。
网页快照本身是一种网络行为，对于某种网络行为的著作权问题研究，目前知识产权理论界一般都是将其分为互联网内容提供者（Internet Content Provider，简称为ICP）和互联网服务提供者（Internet Service Provider，简称为ISP）两种行为类型来分别加以研究的。
互联网内容提供者是指选择某类信息并上传到互联网上供用户访问的一类主体。任何人都能成为网络内容提供者，不论是普通的个人用户还是某个大型企业，只要向网络发布信息就属于内容提供者。如果其选择上传的信息中有违法或侵权的内容，版权人就要追究互联网内容提供者的侵权责任，要求他们为自己发布在网上的内容负责。
互联网服务提供者是指为互联网提供信息传播中介服务的人。其基本特征是按照用户的选择传输或接收信息，本身并不组织、筛选所传播的信息。当然，作为信息在网络上传输的媒介，互联网服务提供者的计算机系统或其他设施不可避免地要存储和发送信息。
如果传播的信息涉及侵权内容，版权人就有可能会追究互联网服务提供者的侵权责任，要求他们为自己的传播行为负责。
但是网页快照一方面直接在自己的服务器上保存了网页的复印件供用户访问，其对网页的引用内容也远远超出了索引的范围，如果网页本身就是受著作权法保护的作品
，那么这一行为已经构成了互联网内容提供行为，网页快照在此意义上扮演着ICP的角色。而在另一方面，网页快照自己并不编写任何网页的内容，网页的内容是由他人传播到网上的，用户通过网页快照获知该信息，网页快照在这一过程中起传播中介的作用，一方面为网页的发布者提供了又一个发布信息的平台，另一方面为用户提供了搜索、获取信息的服务，因此从这个角度来讲，网页快照又扮演了ISP的角色。由此可见，网页快照服务在互联网信息流通中兼有ICP和ISP双重性质。
当网页快照在ICP意义上被考量时，所涉及的content并不是其显示的内容，而是所保存的网页本身。在考虑侵权问题时，至少如下几方面是必须考查的：网页是不是属于著作权法所保护的作品？如果是的话，网页快照在保存网页时做的缺省和URL地址变动是否侵犯了权利人的署名权、修改权和保护作品完整权？网页快照使用户获得网页的行为是否侵犯了权利人的信息网络传播权？网页快照保存网页的行为是否侵犯了权利人的复制权？是否可以适用合理使用、许可使用？
在研究ICP意义上的网页快照服务的著作权问题时，首先需要解决的问题就是——网页快照所提供的内容，即网页本身是不是著作权法所保护的作品？因为在此层面上所讨论的网页快照的复制对象并不是网页内容中的个别作品，例如，某一篇文字某一张图片等，而是整体的网页。而网页快照所做的缺省，也正是对其所收录的网页整体的缺省，所以在论证其是否侵权之前，必须先搞清楚网页这一整体是否属于著作权法所保护的作品。
著作权法上所讲的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
我国的《著作权法》和《伯尔尼公约》都列举了多种具体的作品形式。从字面上来看，网页作品并不属于我国《著作权法》和《伯尔尼公约》所列举的作品形式的任何一种——虽然其内容可能包含了文字作品、美术作品等多种被列举出来的具体作品形式。但是需要注意的是这两个法案的列举都不是完全穷举式列举，“法律、行政法规规定的其他作品”
、“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”
这样的语句为作品外延的延伸提供了法律依据。而我国最高人民法院所作的相关司法解释也明确规定，在网络环境下无法归于《著作权法》第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。
因此在具体考虑某一个事物，特别是随着时代和社会的发展而出现的新事物是否属于作品范畴时，我们还是应该从作品的抽象定义出发，从独创性、可复制性等作品的固有属性出发来考量。
网页具有可复制性毋庸赘述，我们在任何一台电脑上所浏览的任何一个网页，实际上在浏览的同时便在该电脑的硬盘中生成了一个复制件，而网页快照保存网页的行为，更是确凿无疑地表明了网页的可复制性。一个独立创作的网页，虽然其具体的内容并不一定完全是制作者的独立创作，制作该网页所使用的软件甚至使用的公共模板等可能也不是来自于制作者的创造，但是笔者认为，只要其在内容、版式、框架、背景等方面具有与其他网页不同的特点，使其在整体上产生一个不同的视觉效果，在源代码上表现为不是对其他网页的简单模仿，而是具有明显的个体差异，在整体上构成一个对网页所想要实现的功能（思想）的表达就可以认定一个网页具有独创性。即使在网页具体内容由他人创作的情况下，网页作者通过自己的创造性劳动，将他人授权其使用的图片、文章、音乐、美术等作品编辑整合，形成一个新的独立的具有个体表观的物，这也可以视为汇编作品的一种特殊形式。据此我认为，网页是一个具有独创性、可复制性的作品，即使其内容并不完全来自于网页作者自己的创作，但是网页作者也可以比照汇编作品的作者，享有独立的著作权。
而在我国的司法实践也可以为我们提供另一个视角的参考。1999年1月8日，北京瑞得在线公司在海淀区人民法院起诉四川宜宾东方信息公司，认为被告东方信息公司的主页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、文案、下拉菜单的运用等方面都几乎是照搬“瑞得在线”网站主页，侵犯了其公司的著作权。此案作为中国网页侵权第一案，法院认为瑞得公司的主页虽然所用的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，仍然给人以美感，应是一种独特构思的体现，具备独创性，故该主页应视为受著作权保护的作品。
在这之后的一些网页侵权诉讼中，例如，2000年的武汉天天同净饮品有限公司诉武汉英特科技有限公司网页著作权侵权纠纷案
、2005年的重庆印加科技有限责任公司诉重庆市土豆先生快餐管理有限公司等侵犯著作权纠纷案
等案件中，法院对于网页是否属于《著作权法》所保护的作品这一问题，也都给出了肯定的回答。这些案例表明，至少在我国的司法实践中，网页已经被法官们判定为作品，受到《著作权法》的保护。
在肯定了网页是我国《著作权法》所保护的客体——作品之后，根据我国《著作权法》，作品作者享有署名权。那么，网页这种特殊形式的作品，它的署名权是如何行使的呢？网页快照服务是否会侵犯作者的署名权呢？
对于网页的署名权，目前学界的主流观点是由作者通过网页的权利管理电子信息来行使的。
权利管理电子信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，以及代表此种信息的任何数字或代码。各项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。
它主要包括以下的内容：（1）关于作品本身的信息：主要是指作品的标题、作品的主要内容、特色等方面的信息；（2）关于作品版权人的信息：包括作者、作者以外的版权人、邻接权人等各种权利人的姓名或名称方面的信息；（3）关于使用作品的条件和期限；（4）具有法律意义的权利人的声明和告示；（5）识别或链接到上述信息的标记或logo等。
这一信息一般出现在网页的下方，如北大主页下方的“Copyright ©: Peking University”、“版权所有：北京大学”，再如新浪主页下方的“Copyright © 1996—2007 SINA Corporation, All Rights Reserved新浪公司版权所有北京网通提供网络宽带”等，虽然具体内容、表述方式或者表达信息量可能存在着个体差异，但它们都是权利管理信息的具体表现形式，网页作者可以通过这些形式来表明其作者身份，行使其署名权。
笔者认为，网页作为一种特殊形式的作品，以权利管理信息的形式表明作者身份只是行使署名权的一种方式。目前一些网页的制作者，特别是个人网页的制作者，由于知识产权意识淡薄、发布技术等原因，并没有以这种方式行使署名权。在这种情况下，在浏览器的地址栏位置所出现的网页的URL地址
也同样表明了作者的身份，是作者行使署名权的另一种方式。如果网站是一个网络内容的提供者，网页一般就由其自己制作，网站所有人就是网站的网页作品的著作权人，而这样的网站即使省略了URL格式的第三部分，前面的网站信息也足以表明作者身份。而如果网站是一个网络服务的提供者，网页由网友制作并上传，网友享有该网页的著作权，按照目前ISP常用的使用协议
，该网页作品的著作权一般归网站所有或网站网友共有。而这种网页的地址栏中一般既会含有网站信息也会含有以用户名等形式表明的具体制作者的信息，因此也足以表明作者的身份。
所以无论具体的某个网页属于哪种网页，地址栏中所显示的网页URL地址都可以表明作者身份，因而可以被视为网页作者行使署名权的一种方式。
分析了网页作品署名权行使的两种方式之后再来审视网页快照，我们会发现网页快照服务由于其程序设置等原因，并不一定收录原始网页的权利管理信息。例如，通过百度搜索提供的百度快照服务查看新浪首页，就找不到前面所说的“Copyright © 1996—2007 SINA Corporation, All Rights Reserved新浪公司版权所有北京网通提供网络宽带”字样，而Sogou搜索提供的网页快照则保留了该权利管理信息。
在所有的网页快照服务的地址栏里，显示的均不是原始网页的URL地址，而是搜索服务商保存网页快照副本的服务器的 URL地址，例如，百度快照的 URL 地址均为“http://cathe. baidu.com/...”。因此从形式上来看网页快照对著作权人行使署名权的两种方式均存在着一定的妨碍。但是需要指出的是，著作权法设立署名权，是为了确保作品作者的身份表明不受侵犯，包含：确认作者身份的权利；决定署名方式、署名顺序或不署名的权利；禁止他人在自己的作品上署名或禁止他人在作品上属自己的名字的权利。
这些内容的立法本意，都是确保作品的作者不会为读者误解、文化艺术的发展不会受到妨碍。因此在分析网页署名权的保护不能拘泥于署名权的行使方式，而是要看作品的作者身份是否会为浏览者所误解。用户在访问网页快照所收录的网页时，虽然可能并不能看见原始网页的权利管理信息，URL地址也不是网页作者的原始地址，但是用户很清楚其访问的网页并不是由网页快照服务商制作的，而所有的网页快照服务商都用不完全相通的语句在网页快照所保存的页面上方标注了原网页的URL地址，并且均强调服务商与该网页的作者无关，从而进一步确保了网页作者的身份不为用户误解。因此，如果把网页的署名权行使方式扩大到URL地址，虽然网页快照的地址栏中的URL地址由于生成技术的原因不可能是原始网页的URL地址，但是网页快照所使用的单独标注原始网页地址的方法同样表明了原始网页作者的身份，用户在访问网页快照所保存的网页时不会对作者身份发生误解，因而可以认为网页快照并不侵犯网页作品作者的署名权。
根据我国《著作权法》，著作权人拥有修改权和保护作品完整权。这两种权利立法目的大致相同，即保持作品创意、表达的一致性。学界或认为它们是一个权利的两个方面：保护作品完整权是一种禁止权，即作者有权禁止他人歪曲，篡改作品，以至于破坏注入在作品中的作者的人格精神；而修改权则是权利的正面，即作者有修改或授权他人修改自己作品以保护自己思想与作品的同一性。
或认为保护作品完整权是修改权的延伸，但它在内容上比修改权更进了一步。它不仅禁止对其作品进行修改，而且禁止他人在以改编、注释、翻译、制片或表演等方式使用作品时对作品做歪曲的改变。
在网页快照保存了作者制作的网页之后，作者可能会对自己的网页进行一些修改，而这些修改由于网页快照的滞后性，并不能立即反映在网页快照上，浏览者通过网页快照所查看的网页可能还是未修改以前的，这样在客观上确实对作者的修改权构成了一定的妨害。但是如果把这种情况认定为侵权的话，那么我们不妨类推到传统的纸媒出版业上。已经出版的作品，作者也可能会对作品进行修改，但是这种修改也不可能立竿见影地表现在已经出版的作品上，而只能在以后的再版中表现出来，如果按照同样的逻辑，这也构成侵犯修改权的话，那么我想出版业将不复存在，这是不利于文化的传播和发展，有悖于知识产权制度建立的初衷的。在版权法理论上，确实有用“收回权”来进行类似的对作者修改权的保护的，但是我国《著作权法》并没有为作者设立此种权利，而事实上即便在设定该权利的国家，收回权的规定也几乎形同虚设。
因此，网页快照可以在日后的更新中
（类似于纸媒出版业的再版）反映出作者对原始网页的修改，并未构成对作者修改自己作品的妨害。
网页快照在将原始网页保存到搜索服务商的主机硬盘上的过程中，往往会通过程序的设置有意过滤掉原始网页中较大的图片、视频音频等文件和一些控制插件，同时网页的整体框架和布局设计也可能和原始网页不一样，例如，原始网页中的背景颜色等内容设计可能在网页快照中完全得不到表现，而是根据搜索引擎服务商的设计，呈现为被其保存的所有网页通用的白色背景。而我们在讨论署名权的问题时所谈到的网页快照在页面开头标注原始网页的URL地址的方法，同样也改变了原始网页的整体框架和布局设计。此外，网页快照服务大多提供关键词标注服务，这一服务会在原始网页内容上为关键词增添背景色，这样也同样构成了对原始网页内容的改变。网页快照对原始网页所做的上述修改，并未得到权利人的许可，也不属于我国《著作权法》所规定的报纸、期刊不经作者许可对作品进行文字性修改、删节的法定许可事由
，因而存在妨害作者授权他人修改作品的情况。网页快照所做的这些修改，是否构成对保护作品完整权的侵害，则需要进一步的分析。
网页作品的完整，包括了网页所含的全部内容、网页的框架结构、网页的布局设计等各个方面的完整。网页作者所享有的保护作品完整权，即是保护网页的内容和整体结构都不受歪曲和篡改的权利。但是，保护作品完整权保护的是作品不受歪曲或篡改，并不等于说要完完全全地保留原始作品的全部内容。是否侵犯保护作品完整权，应该结合作者的主观感受和社会客观评价来考量，也就是说对歪曲和篡改应该做合法合理的解释。这种歪曲和篡改应该达到或足以达到造成以下危害的程度：（1）对于作品的修改使得作者创作作品的意图目的无法实现；（2）作品的质量水平无法保证，粗制滥造的修改会降低作者的声誉；（3）作者对于作品，往往要付出呕心沥血的劳动，而对作者的劳动成果的肆意修改降低了作者的精神成就感。
网页快照对于原始网页的修改，如前文所述，主要是为了加速用户浏览网页的速度和方便快捷地找到自己想要查阅的信息的位置，并为搜索服务商带来节约硬盘空间等直接的利益。但是，通过网页快照缺失部分文件的网页，可能会使得原始网页的目的无法实现，例如，一个提供视频服务的网页在视频文件缺失的情况下也就无法实现作者的意图目的了；再如，一个试图以其独具匠心的框架设计而吸引投资的网页制作者，在网页被网页快照统一保存为了简单框架格式之后，本来的意图目的也在实现上有些障碍。而作为著作权中的一种精神权利，对于实现上的妨碍是否会损害作者的精神利益这一点，在还没有发生任何一个现实的诉讼之前，我们可能还无法武断地下一个网页快照会降低作者的声誉、精神成就感的结论。
综上，由于网页快照对于网页内容的缺省确实存在着使得网页作者的创作意图无法实现的可能，因此网页快照还是在一定程度上存在着侵犯保护作品完整权的问题的。但“一项权利如果不能被社会广大公众认可，这一权利也就形同虚设．换言之，制定一部法律的结果是使社会大多数人进入违法行列，那么这部法律便不会为这个社会服务了”
。要保护作品完整权，就应该综合考量网页快照对于原始网页所采取的有意缺省的技术背景和带来的社会利益，以及是否真实的妨害了权利人的利益。我们甚至可以考虑把网页快照所做的这种缺省列为一种法定许可使用事由。
我国《著作权法》规定了作品作者享有信息网络传播权，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”
。这一权利来自于WCT第8条所规定的“向公众传播的权利”（Right of Communication to the Public），是为了适应互联网信息时代著作权保护的需要而设立的一种新型专有权利。
用户通过网页快照访问网页作品，从表现形式上来看确实是通过网页快照所提供的复制件，在其个人选定的时间和地点获得了作品，但是要认定网页快照这种提供网页作品的行为是否是侵犯信息网络传播权的行为，必须考查该行为是否构成受信息网络传播权控制的“网络传播行为”。根据我国《著作权法》的规定，这一行为的构成要件包括：“以有线或者无线方式向公众提供作品”的行为模式和“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为后果。毋庸讳言，网页快照在行为后果上确实满足网络传播行为的构成要件，行为方式也确实满足“有线或无线方式”，但是问题在于，网页快照是否构成“提供作品”呢？
“提供作品”在WCT第8条中对应的原文为“making available to the public of their works……”直译为“使公众可获得作品”，即仅指一种使他人获得作品的“可能性”，而并非他人已经获得作品的状态。
网页制作者在自己的电脑上完成html文件的编写时，公众不可能获得该作品，而网页快照此时也不可能向公众提供此网页文件。但是在网页制作者将该html文件发布到网上之后，在一般情况下，公众就具备了获得该作品的可能性，而网页快照也是在此行为之后方可保存该网页并向公众提供的。因此，信息网络传播行为实际上是由网页作品作者自己完成的，没有作者的发布行为，网页快照是不可能使作为“make it available to the public”的提供作品行为成为现实的。所以在此情况下不应该认为网页快照侵犯了网页作者的信息网络传播权，网页快照保存并向公众提供网页作品的行为，更多的应考虑是否侵犯复制权而非信息网络传播权。
但是需要指出的是，上面讨论分析的是“一般情况”。网页快照服务，特别是早期的网页快照服务中还存在着这样一种情况：网页发布者发布的网页，并不是任何人都可以获得的，发布者可能会通过设定用户名和密码等形式，使得用户在注册或付费以后才可查看该网页，但是非注册或付费用户通过网页快照也可以直接查看该网页。信息网络传播权，实质上是为权利人提供了一种控制力保障，即赋予权利人一种对其作品“交互式传播”控制力，以控制他人在个人选定的时间和地点获得作品的“availability”。
而在上述的情形中，网页快照无疑构成了对这种控制力的妨碍，所以也就构成了对信息网络传播权的侵犯。当然，笔者已经注意到在现在的网页快照服务中，已经极少出现这种情况，服务商显然已经注意到该侵权风险，并已经在技术上采取措施避免此类诉讼的发生。
不管是在已有的诉讼中，还是在对网页快照的理论思考中，网页快照是否侵犯复制权都是需要特别关注的问题。搜索引擎服务商以网页快照这种方式，将网页制作者拥有著作权的网页保存在自己的数据库中，这一行为是否构成对网页作品的复制？
我国《著作权法》上所称的复制，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。网页快照保存在搜索引擎服务商的服务器中，实质上是在服务商的主机硬盘上将原始网页制作了一份，因此这种行为应该被认为构成了对原始网页的复制。
但是有复制行为并不一定就意味着侵权。特别是在涉及网络网页的复制侵权问题时，现在学界经常考虑的一个问题是，这种复制行为是不是一种临时复制（temporary reproduction）？网页快照在搜索引擎服务商的服务器中的存储，并不是一种永久的存储，在一段时间之后（通常是几个月到两年），会被程序删除，或为新的副本所取代。从这个角度讲，网页快照的复制行为具有一定的临时复制行为的表征。
对于临时复制问题，我国学界主流观点认为把临时复制纳入《著作权法》所保护的复制权的范畴中的做法，主要是因为美国等国在其著作权法中没有专门设立信息网络传播权，因此需要对传统的复制权和发行权进行扩张解释以适应信息网络社会著作权保护的需要。而我国在已经设立了信息网络传播权之后，对于临时复制行为，应该排除在我国《著作权法》所称的复制权之外，在网络浏览或使用其他实用电脑软件在RAM中对网页或程序进行临时存储的行为，不应视为对它们著作权的侵犯。
在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的制定过程中，行政部门也明显地表露出了对于临时复制所可能造成的终端用户在线使用作品的障碍的担心。
因此网页快照如果被认为是临时复制，在目前就可以有效规避侵犯著作权的风险。但是问题在于：网页快照是临时复制吗？
一般来说，临时复制是一种在进行其他有权活动中的临时保存副本的行为，其具有这么几个特征：（1）行为人所为的行为实质上是两个行为，一个是行为人为追求其主观目的的实现而为的主行为；另一个是为了完成这个主行为而实施的一个辅助行为。（2）行为人为主行为是合法的，有权的。（3）行为人的辅助行为中包含了一个保存副本的行为，而这一保存行为并未得到著作权人的授权。（4）辅助行为和主行为具有客观联系，并且辅助行为是为了实现主行为的目的所必需的。（5）保存必须是临时的，在行为人完成了主行为，实现了其目的之后，其所保存的副本必须通过自动或手动的方式加以删除。
从上述的这几个特征出发我们来考察网页快照是否属于临时复制行为。网页快照保存网页副本的行为如果被视为辅助行为的话，那么主行为是什么？如果说是搜索行为的话，那么即使我们已经不用讨论搜索行为的合法有权性的问题，这两个行为之间的客观联系以及辅助行为的必需性问题也值得考量。简单地说，网页快照确实能给搜索行为带来前文所说的诸多便利，但是在没有网页快照服务以前，搜索行为也是可以正常完成的。而更重要的一点在于网页快照保存副本的行为并不同于普通浏览用户在浏览网页时在自己的电脑的RAM中产生一个网页副本的行为。网页快照是搜索引擎服务商通过技术手段，将特定时间的网页保存到其自己的服务器硬盘上，网络浏览者在通过网页快照看过想要浏览的内容之后，该网页的快照并不会被删除，还将在服务商的硬盘中保留几个月甚至几年的时间才可能被服务商删除。由此我们可以看出，网页快照这种形式的保存行为，虽然具有一些临时复制的表征，但是从根本上来讲还是很难归纳入临时复制的范畴中，这样也就不适用于我国目前的立法和司法实践中对于临时复制行为的责任豁免规则，也正因此，网页快照将原始网页在服务商的硬盘中保存副本的行为，构成了对原始网页的复制，存在着侵犯网页作品复制权的问题。
知识产权制度为权利人划定了一片私人专属的农场，权利人在这片农场里收获物产或者通过许可他人耕种而获得收益。但是这个农场不能过分延伸而妨害新的农场的开辟，所以需要一个篱笆来圈定农场的范围，这个篱笆通常就是我们所说的合理使用等知识产权权利限制制度。
所谓合理使用，是指他人依法律的明文规定，不必经著作权人的许可而无偿地使用其作品的行为。
我国《著作权法》具体规定了合理使用的12种情形，而《条例》也在第6条到第11条中具体规定了关于信息网络传播权的合理使用的若干种情形。但是网页快照对于网页作品的使用，如果对照法条逐一推敲的话，似乎并不能适用其中的任何一种情形。
《著作权法》规定的第8种情形，即“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”
，由于“等”字所具有的法律解释的余地，似乎我们还可以把搜索服务商也纳入该合理使用行为的主体中，并把服务商就搜索的关键词所提供的搜索结果视为一种陈列，即认为其复制网页的行为勉强也称得上一种合理使用。但是在《条例》的第7条对于《著作权法》所规定的此种合理使用的情形在数字化时代的具体运用作了细化的规定，根据该规定，此种合理使用必须满足：（1）客体要求严格，首先必须是主体有权收藏保存的作品，并且该作品已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买。而网页快照和其保存的网页之间，并没有有权收藏保存的关系，而那些网页一般也不面临损毁、丢失的危险，或是其他必须要数字化复制保存的情形。（2）面向的对象特殊，要求必须是馆舍内的服务对象，也就是说是要特定的公众在特定的地点（可能特定的时间）来查看其所要查看的作品，而不是让不特定的公众在其自由选择的时间地点都可以看到该作品。因此网页快照即使勉强可以把搜索者都罗列为自己的特定服务对象，这个对象事实上也是不特定的公众全体，并且查看作品的时间和地点也不可能由搜索服务商指定，而只能是公众自由和不特定的选择。（3）要求行为主体不得直接或间接获得经济利益。网页快照是搜索引擎服务商提供的服务之一，服务商通过便利的网页快照，可以有效地提高对搜索者的吸引力，而用户的数量和关注程度（点击量）又是服务商获得搜索引擎的主要利润——广告收入
的基础。另外，用户访问某些搜索引擎所提供的商业客户的网页快照时，也是要计算入该客户的点击量的。这就意味着网页快照可以给搜索引擎服务商们带来间接的甚至是直接的经济利益，有一个例子就是Google目前在中国大陆市场上对百度的劣势，据称和Google在进军中国市场的关键时候其网页快照功能被撤下有很大的关系。所以，网页快照依目前的中国法律看来，也是很难适用合理使用的。
目前对于在科技和社会发展过程中出现的新事物的合理使用问题，在不能套用《著作权法》所规定的12种具体情形时，一个经常的思路是参考美国版权法所规定的合理使用四个要素来衡量，即考察使用作品的目的和性质、被使用的版权作品的性质、使用的数量和程度以及使用对版权作品潜在市场的影响。
虽然目前还没有哪个搜索引擎服务商要求用户为网页快照服务付费，但是我们在之前的分析中已经论述了该服务对网页作品的使用是可以为服务商带来经济利益的，服务商作为一个经济理性人，其行为的目的归根到底是要追求利益最大化的，而网页快照这一行为也不例外。
仅仅保存在制作者自己的硬盘上的html文件是不会被网页快照所收录的，网页快照所保存的网页，全部都是已经发表的作品，满足合理使用所要求的“发表作品”的要件。我国《著作权法》目前并没有对不同作品的版权保护水平做细化的区分，因此网页作品的个体水平差异可以不必考虑。
对于使用数量和程度的考量，主要是看使用是否超出所必需的范围。网页快照保存的一般是网页作品的全部或者大部分内容，在使用程度上是比较大的，但是我们也应该看到，这种使用所想要满足的需求是浏览者访问网页的需求。可以设想，如果没有网页快照，浏览者通过搜索引擎提供的链接访问网页，使用的也是网页作品的全部，因此从这个意义上讲，笔者认为网页快照对于网页作品的使用还没有超出必需的范围。
使用对版权作品潜在市场的影响这一要素，可能也是四个要素中最重要的一个，因为权利限制毕竟只是设定一个篱笆，如果这个篱笆妨害了里面权利人农场的正常运作，那显然是不合适的。对于以营利为目的的商业网站，一方面网页快照确实可以使它们得到更广泛的传播，吸引更多的注意力，但是另一方面，网页快照也有可能影响该网站的访问计数、直接访问量、注册或付费用户数量等，从而对商业网站的收入造成负面影响。
所以，即使从美国版权法的合理使用四要素角度来考量，网页快照服务也在一定程度上，特别是在使用作品的目的性质和对版权作品潜在市场的影响这两方面存在着适用的瑕疵。虽然美国法官Oakes曾指出，“它们（合理使用四个要素）是由法院基于公平考虑来进行评估或权衡的要素……合理使用的分析系由敏感的利益权衡构成，绝不是四个僵硬的标准”
。但是由于网页快照的使用目的，特别是对于网页作品潜在市场的影响，在个案中适用合理使用规则进行侵权抗辩恐怕还需要结合更多的具体案情，在个案中来考虑利益平衡的取舍。
我国《著作权法》在合理使用之外又规定了许可使用的一些情形。一方面权利人可以通过许可使用合同等形式授权他人使用自己的作品，另一方面也规定了某些特定的情况下他人可以不经权利人许可而有偿地使用其作品，学者们一般把这种许可使用的方式称为法定许可。法定许可同样构成对著作权人的权利限制。
我国《著作权法》规定了4种法定许可的情形：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书对各类作品的使用；已刊登作品的转载；已合法录制的录音制品的转录以及广播电台、电视台对已发表作品和已出版录音制品的播放。
在相关的司法解释和行政法规中，也对于网络环境下的法定许可问题做了类似的规定。
从这些法条来看，我国对于法定许可的规定，主要还是出于公共利益的考量，对于通过信息网络传播获得经济利益的网络服务商并不在法定许可的考虑范围，而其规定的所有法定许可的情形，也都不能适用于网页快照服务。
但是，我们应该看到，版权制度设立的宗旨并不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断，也不是单纯为了对创作者加以奖励，而是通过赋予创作者悠闲地垄断权保障其从作品中获得合理的经济收入，以鼓励和刺激更多的人投身于原创性劳动之中，促使更多高质量的作品得以产生和传播。创作作品以获得鼓励和奖励的私人动机必须最终服务于促进公众广泛获得文学、音乐和其他艺术作品的目标。
网页快照服务虽然可以为服务商带来一些经济利益，但是如果以此为由要求服务商在提供网页快照服务之前去征得所有网页作品权利人的许可并支付费用的话，将导致服务商成本过高而不得不放弃此项服务，造成的结果只能是对信息时代文化艺术发展的妨害。
那么我们是否可以在法律没有规定的情形下考虑默示许可制度的运用？我国《民法通则》第56条肯定了民事法律行为可以采取书面、口头形式以外的其他形式，而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第66条更是将此条进一步解释为“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。这是我国默示许可制度的法律依据。虽然我国《著作权法》并没有明确承认默示许可制度，但是作为规定民法中著作权相关问题的特别法，在特别法没有规定的情况下，适用一般法中的默示许可制度来解决著作权问题，也是符合法理的。有学者认为《民通意见》第66条第2款所规定的“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。确定了默示许可需要法律特别规定，因而在《著作权法》没有规定的情况下，并不存在所谓的默示许可。
但由于网络是一个极为充分开放的载体，作者将自己的网页作品上传到Internet上，使其作品可以被全世界的网络浏览者在个人选定的时间和地点进行浏览，应当认为作者对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或应推定为是默示同意的，其行为已经构成了作为的意思表示。对于网络作品权利人的行为、举动或其他事实，有充足理由表明权利人意思表示的应当推定对其作品的默示许可。如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上。这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。在默示许可的情形下，在复制使用等方面，不能认为作品的著作权受到了侵犯。
在Blake诉Google案中，美国法院即认为由于原告知晓在网页中使用非存档元标签以提示搜索引擎不建立对自己网页的快照这一行业惯常做法，但却未使用该元标签，使得被告将原告的这一不作为行为合理的理解为原告许可其保存其网页的快照，从而采纳了被告关于默示许可的抗辩理由。
由此可以看出国外判例法对网页快照适用默示许可抗辩的支持态度。
当然，在实践中由于我国版权制度并未规定默示许可，对于默示许可抗辩理由是否成立，法官具有相当大的裁量权。我国的博客网站目前所普遍采用的CC创作共享许可协议，也不失为许可使用的另一个思路。但要让所有的网页作品都加入这样的许可协议中，可能也不现实。因此，在立法上还是可以考虑针对互联网的特殊性，对网页作品权利人的利益和互联网服务商的利益冲突进行协调与平衡，在一些情形下，例如，对网页快照服务，明确允许默示许可的适用，这样对于我国互联网产业的发展乃至整个信息网络时代文化艺术的发展和社会整体利益最大化，都是利大于弊的。
默示许可制度实际上是在权利人未作相反的意思表示的情况下，推定权利人许可他人使用自己的作品。因此，如何认定相反的意思表示，对于默示许可制度是有着突出重要的意义的。权利人可以以明示声明的方式，就像庄律师那样，在自己的网页作品上明确表示不同意被网页快照所保存。但是这种声明应当在技术角度上来讲能够为程序“看懂”，而不是只有自然人才能看懂。这样在没有标准化的声明格式文字之前，可能只会在一方面加大了网页快照服务商的责任和风险，另一方面也加大了权利人事先保护的难度和诉讼成本。因此，更有效更经济的相反意思表示的方法是在网页中增加技术措施，让网页快照所依托的搜索保存程序可以读懂，进而放弃对这些网页的保存。具体来说，直接制作可上传网页的作者，可以通过robots.txt等文件或非存档元标签等设置来拒绝网页快照的保存。而为并不知晓这样的设置的内容发布者提供平台的ISP们则可以为用户提供不同的选择，并告知用户通过何种选择发布的网页将可以被网页快照保存，而另一种正好相反。在相关的技术措施标准化法定化之后，权利人拒绝的意思表示将更加明确，更具有技术上和司法上的可操作性。
而我们在后面所讨论的通知—删除规则其实也可以看做是对默示许可的一个事后所做的拒绝的意思表示。对于网络信息文化的传播来说，这一方式也要比服务商事先征得所有权利人的许可更为经济可行。
前面提到的“德都公司诉3721公司一案”，虽然法院主要依据程序法驳回了德都公司的诉讼请求，但是在研究的时候，不妨根据上文的分析仅从实体法角度来考查一下德都公司的诉讼请求能否得到法院的支持。
德都公司认为被告以网页快照形式保存、传播、改动其网页，侵犯了其网页作品的复制权、信息网络传播权和修改权。
根据上文的分析，3721公司经营的雅虎中国确实在自己的服务器上复制了德都公司的网页作品，并且该种复制不能纳入临时复制的范畴中。因而如果德都公司提供了打开后的网页快照证据的话，笔者认为根据目前的法律规定，法院很难驳回德都公司的该项诉讼请求。而3721公司未经德都公司许可，对原始网页进行修改的行为也确实存在着对权利人修改权的侵害，如果德都公司在正确的期间选择正确的诉讼请求，笔者认为对修改权的该项诉讼请求也是成立的。但德都公司的网页是由其自己发布的，发布之后任何人均可在个人选定的时间地点获得该网页作品，因此该作品的“make it available to the public”行为是由德都公司完成的，而雅虎中国的网页快照也没有破坏其对传播的控制力，所以并未侵犯信息网络传播权。
但如果法院真的在判决中支持了侵犯复制权和修改权这两项诉讼请求的话，我想势必会对搜索引擎和互联网信息产业的发展产生巨大的负面影响，各搜索引擎服务商可能都会考虑撤下网页快照服务以避免诉讼风险，而这将直接加大用户获取信息的难度，这也凸显了前文所提出的扩大许可使用的适用以降低服务商风险，维护权利人利益和公众利益平衡的重要性。
在前面的讨论中提到，用户在使用网页快照的时候，更多关注的是网页快照所保存的网页作品所含有的内容，而这些内容并不是网页快照服务商发布的，而是由原始网页作者发布到网上的，网页快照在用户获取原始网页所发布的内容的过程中起信息传播媒介的作用，在此意义上，网页快照和搜索引擎的其他服务类似，提供的是互联网服务，而非内容。由于原始网页所发布的内容可能会侵犯其他著作权人的权利，因此也需要考查ISP意义上的网页快照侵权问题。
很多网页作品，更类似于一种汇编作品，其汇编的图片、文档、音频、视频等内容都另有作者，这样在网页快照所保存的一个网页作品中，可能就存在着两个以上的著作权人，为了论述的方便，我们不妨将他们分为网页作品权利人和原始权利人两类，再加上提供网页快照服务的搜索引擎服务商本身，就存在着3类主体。而这3类主体之间，网页作品权利人可能会侵犯原始权利人的著作权，网页快照服务商可能会侵犯网页作品权利人的汇编作品的著作权以及原始权利人的著作权。其中，前两种侵权问题属于ICP直接侵权的问题，已经被我们前面的讨论和著作权法关于汇编作品的一般理论所包容，所以需要直面的，实际上是最后一类侵权问题，即网页快照服务商对原始权利人著作权的侵权问题。
在这里又有两种情况：网页作品权利人已得到原始权利人的许可或者未得到该许可。
在前一种情况下，根据我国《著作权法》对于汇编作品的规定，汇编作品的著作权由汇编人，即网页作品权利人享有，而由于他已经获得了原始权利人的许可，因此笔者认为在不考虑网页快照对网页作品的侵权问题的前提下，汇编的网页作品的著作权行使，并未侵犯原始权利人的著作权，因此不构成侵权。
后一种情况要复杂得多，由于网页作品权利人在制作网页作品时，并未获得原始权利人的许可，其网页作品已经构成了对原始权利人的侵权。而侵权网页通过网页快照在更大的范围和程度上得到了扩散，网页作品作者的侵权行为和网页快照服务行为共同造成了对原始权利人的严重的侵权后果。特别是，在网页作品作者已经按照原始权利人的通知要求删除了网页上的侵权内容或按照法院的判决以删除侵权网页等形式停止了侵权，但在这之后的一段时间内，网页快照所保存的侵权网页的内容依然会被浏览者查看。在这种情况下，原始权利人如何追究侵权责任呢？
在这里，存在着两个行为，并且这两个行为共同造成了侵权后果。但是应该看到这两个行为在侵权性质上存在着明显的区别。网页作品作者未经许可使用原始权利人作品的行为，是直接侵犯著作权人信息网络传播权等权利的行为，而网页快照服务商并不直接将原始权利人的作品放诸网上，即并未直接实施侵权行为，因此网页快照服务商的行为必须通过网页作品的侵权行为才能造成侵权后果。和前文在分析ICP意义上的网页快照是否侵犯网页作品的信息网络传播权时所用的方法类似，即使存在着原始网页被删除而公众可通过网页快照继续获得侵权内容的情况，该侵权行为中的“make it available”也是网页发布者的行为而非网页快照服务商的行为，因此在探讨ISP意义上的网页快照的侵权责任时应考虑的是间接侵权责任。
对于网络著作权的间接侵权责任，目前理论上主要认为是帮助侵权责任和替代侵权责任。著作权帮助侵权责任首先见于美国1971年的Gershwin案
，在该案的判决中认定“知悉侵权活动而引诱、促使或实质上帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”。从而确立了帮助侵权行为的两个构成要件——主观上的故意和客观上的引诱、促使或实质上帮助的行为。在之后的判例发展中，主观上的故意要件被认为只要侵权人即使没有亲自发现侵权行为的存在，但是从其他渠道可以获得足以使他合理推断出侵权行为存在的间接信息即可构成。而客观上的实质帮助要件被认为只要有能力合理地制止侵权行为继续进行的侵权人在知悉侵权行为时，不但继续提供帮助，而且怠于采取制止侵权的行动即可构成。
替代侵权责任确定于美国1963年的Shapiro案
，在本案中确立了替代侵权责任的两个标准——侵权者有能力制止侵权活动和侵权者由他人的直接侵权活动获得了直接的经济收益。在之后的判例法发展中，更是进一步地将“直接的经济收益”发展到由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益，包括增加的用户数量和关注度、广告数量和费用的上涨等。
网页快照服务有助于提高浏览者的使用效率，从而提高了提供网页快照服务的搜索引擎的使用率，而这种提高会给服务商带来经济利益。尽管这一逻辑链看似完整，但它是否偷换了“由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益”这一概念？我们应该看到网页快照服务所给服务商带来的利益增长点并不是浏览者可以通过网页快照查看侵权网页，而是由于这种服务所带来的获取各种信息的效率的提高。正如法官在 Shapiro案中所确定的替代侵权案件的两种类型：房东—房客类型（landlord-tenant cases）；舞厅类型（dance hall cases）。
房东的经济利益增长点是房客的房租，而跟房客的侵权行为没有关系。而舞厅的经济利益增长点则是观众为观看侵权表演所支付的费用，这和剧团的侵权行为是有关系的。网页快照服务商的经济增长点主要来自于其所有的搜索引擎广告竞价排名，而至少在目前看来，网页快照虽然可以起到吸引用户的作用，但很难说和该经济增长点之间有直接联系，因此从这个角度来看，保存有侵权网页的网页快照，更类似于出租的房屋被房客用于侵权的房东，而不是提供场所供剧团进行侵权表演的舞厅。
由此可见，在网页快照服务保存有未经原始权利人许可的侵权网页时，网页快照服务商在满足主客观构成要件的情况下可能会构成帮助侵权责任。在此问题上，其侵权性质和归责原则都类似于传统意义上的ISP。
目前对于版权侵权归责原则，学界普遍认为我国《著作权法》里并没有特别规定无过错责任，因此应该适用一般法，即《民法通则》中所规定的民事侵权行为的过错责任归责原则。
但版权法理论界也有很多人在讨论版权侵权的归责原则时主张适用国外严格责任原则
，也有学者指出，在直接侵权和间接侵权并存的共同侵权场合，应该区别两种性质的侵权行为，适用不同的侵权归责原则，对直接侵权行为适用无过错责任原则，而对间接侵权行为适用过错责任原则。
即使在适用严格责任原则的美国，在经历了1993年的花花公子诉Frena案后，法官在该案中所持的严格责任原则在网络侵权案件中的适用的立场也受到了理论界的一些批评，认为严格责任原则将阻碍美国信息网络事业的发展。
因此在后来的《数字千年版权法案》（DMCA）中确立了“避风港”规则：在发生著作权侵权案件时，当ISP只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。
如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，ISP又没有被告知哪些内容应该删除，则不承担侵权责任。
我国的《条例》中也规定了ISP的避风港规则的4种情况：（1）ISP 提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品、表演、录音录像制品进行修改，不向规定对象以外的人传输，在此种情况下ISP发生侵权，ISP免责；（2）ISP为了提高网络传输效率，自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、表演、录音录像制品，不影响原提供该作品、表演、录音录像制品网站对其使用的监控、并根据该网站对其的处置而做相应的处置，不承担赔偿责任；（3）ISP向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、并公开ISP的名称、联系人、网络地址，不改变存储的作品、表演、录音录像制品，不是明知或者应知存储的作品、表演、录音录像制品侵权，没有从侵权中直接获得经济利益，接到权利人的侵权通知后采取了删除措施，那么ISP 免责；（4）网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本《条例》规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，如果明知或者应知链接作品、表演、录音录像制品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。
之前所讨论的ISP意义上的网页快照由于网页快照的特殊性，兼具第三种和第四种两种情形的一些特点，但无论是何种情形，网页快照服务商都负有接通知删除的义务。原始权利人可以向网页快照服务商发出符合规定的通知，服务商在接到通知并审核形式合法性后立即删除所保存的侵权网页快照。当然，由于部分网页作品权利人希望自己的网页能够通过网页快照得到更多的访问，为了维护他们的利益，也应该允许他们提出符合规定的反通知。服务商在接到反通知后应立刻恢复被删除网页的快照，并将诉讼风险转移到网页作品权利人身上。
但需要注意的是，适用避风港规则是有条件的，即美国国会在对DMCA的报告中所指出的“红旗标准”——“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时，应当采用客观标准”
。红旗标准对ISP提出了比接通知删除更高的要求，对于明显侵权的内容，例如，“版权软件名称 AND破解方法”这样的搜索逻辑语句，应当要求网页快照服务商予以屏蔽，而不需要权利人的特别通知。
前文所探讨的ICP意义上的网页快照对网页作品的侵权情形，可以看做是网页快照的直接侵权情形。此时若想适用“避风港”规则则应考虑的是我国避风港规则所规定的第二种情况。
但是按照《条例》的要求，此种情况的成立，是需要满足不改变存储的作品，不影响作者对作品的监控和根据作者的处置而做相应的处置这些条件的。而我们前面的分析已经表明，网页快照对于网页作品，在存储的时候是有所改动的，可能会缺省一些图片、插件或视音频等大文件。网页快照的一大功能就在于防止死链，这样在作者修改自己的网页作品并导致网页的消灭或网页地址的改变的时候，搜索服务商并不会及时地消灭或变更相应的网页快照，这些技术上的处理使得网页快照在适用“避风港”规则时至少存在一定的瑕疵。
因此笔者认为可以考虑适当地扩大对通知删除的适用，并不局限于《条例》所规定的第三、第四种情形。对于网络接入、网络传输和网络存储服务在 ISP可以进行删除侵权内容的操作的情况下，也可以考虑适用通知删除免责。在网页快照所保存的网页的作者不希望被保存，从而通知搜索服务商要求删除网页快照的内容时，搜索服务商也应满足其要求，在服务器上删除该网页的快照，启动“通知—删除—恢复”机制。
对于通知的形式，《条例》规定了通知书所必需包括的内容
，但是在实践中可能还存在着其他通知形式。例如，在前言里所提到的庄律师在其博客上的那个声明。而这种声明是否构成对服务商的通知呢？
笔者姑且把这种声明称为公示公告通知。在民法上的一些需要通知利害关系人的时候有时候就会用到这种形式的通知，如股份有限公司的发起人在创立大会召开前对认股人的通知就既可以选择直接书面通知，也可以用公告的形式通知，两种通知的效力并无区别。
那么公告通知形式是否适用于“避风港”规则下的通知呢？笔者认为这是存在一定的疑问的。首先，在《条例》的规定中并无公告通知的形式，反而明文要求权利人向服务商提供书面通知，这种对民事行为的要式条件是对于服务商权利的一种保护，在这种情况下如果承认公告通知的效力，将有悖于民法平等和诚实信用的原则，有悖于法治的精神。其次，网页快照对于网页的保存行为实际上是搜索引擎的程序自动完成的，每天保存的网页可能都是百万量级以上的，在没有标准化的公告通知格式文字的情况下，要求服务商对于每个网页进行审查，看是否有类似的声明会使得服务商承担过高的义务，也有悖于民法的公平原则。即使在技术上网页快照服务商可以设置关键词过滤含有类似声明的网页，也应首先明确声明的关键字标准，否则权利人自行发布的声明可能运用各自的表述方法，具有不同的关键词。因此，对于网络快照的通知删除，笔者认为至少在目前还是要按照《条例》中的规定用书面形式通知服务商，而不能认为以声明等形式公告就已经尽到通知的义务了。
在互联网环境下，网络数字技术已经成为对全世界的政治、经济、法律等诸多方面影响极大的科技发展的因素。它在法律领域中的影响，又突出地表现在它与知识产权的关系中。新技术的应用曾导致知识产权法的产生，知识产权法又促进着新技术的不断开发。这曾是以往几百年的历史，也是今天的现实。正确的分析新技术的应用在知识产权保护方面提出的新问题，是知识产权法促进新技术开发的第一步。
而对于这种分析而言，在现有的法律体系和知识产权理论体系下分析其是否侵权在笔者看来应该又是首先需要完成的工作。
网页快照是网络新型服务的一种，其可以看做是搜索引擎的一种功能实现技术，但又不同于仅仅提供导向链接的传统搜索引擎服务。按照现有法律和知识产权理论对网络服务的分类，非最终用户的网络活动参与者分为ICP和ISP两种类型，而网页快照服务则兼具这两种类型的特点。对于其提供给用户的网页来说，网页快照扮演了ICP的角色；而对于网页制作者所发布的内容来说，网页快照扮演了ISP的角色。因此本文分别从这两个方面对网页快照进行了考查。
对于ICP意义上的网页快照的著作权问题，本文首先肯定了网页整体具有可复制性和独创性，属于《著作权法》所保护的作品。即使网页内容可能并不完全是网页制作者的创造，但是也可以比照编辑作品来处理。对于网页作品署名权的行使，本文在承认通说的权利管理电子信息的基础上，认为网页的URL地址同样也是作者行使署名权的一种方式。网页快照对于这两种行使方式虽然在表象上都有一定的破坏，但从署名权的立法本意出发，这些破坏并不会使用户对网页的作者身份发生误解，因而不应认为网页快照侵犯了原始网页作者的署名权。网页快照不能对原始网页的修改作出即时的反映，在一定程度上存在着对网页作者行使修改权的妨害，但是我们应该看到这种迟滞是由于技术原因而不可避免的，因此更为合适的方法是将迟滞的网页快照认为是一种既往行为，而之后的修改行为并不具有溯及力，这也符合我们在传统纸媒出版业上的认识。网页快照对原始网页做了一些改动，这种改动在目前对于修改权和保护作品完整权的法律规定和理论中，在未得到作者授权许可和可能使作者的创作意图无法实现的情况下，是存在着侵犯修改权和保护作品完整权的问题的。但是我们应该看到这种改动在技术上和信息传播上的利大于弊，在保护版权人的利益和促进文化进步维护版权制度目的之间进行利益平衡。公众通过网页快照获得网页的行为，看似亦为“在个人选定的时间和地点获得作品”的行为，网页快照有侵犯作者信息网络传播权的嫌疑。但是我们应当准确地把握信息网络传播权控制的“信息网络传播行为”，该行为的主体应是使得作品“available to the public”的人，因此应为网页的发布者而非网页快照服务商。网页快照在服务商自己的硬盘中保存了网页，存在着复制行为，并且这种复制行为难以用“临时复制”的理论来进行不侵权抗辩，在适用合理使用时也存在着一定的瑕疵，但是从利益平衡的角度出发，应该考虑在网页快照服务中适用许可使用制度，将网页作者发布网页的行为，视为默许网页快照使用，而通过格式语句或者事后的通知，表示拒绝该许可，这样似乎更能实现版权人个人利益和社会整体利益的最大化。
对于ISP意义上的网页快照，本文认为在网页快照服务保存有未经原始权利人许可的侵权网页时，网页快照服务商在特定情况下可能会构成帮助侵权责任。在此问题上，其侵权性质和归责原则都类似于传统意义上的ISP。据此，在满足“红旗标准”的前提下适用“避风港”规则，在权利人发出符合规定的侵权通知之后启动“通知—删除—恢复”机制，可能是解决ISP意义上的网页快照侵权问题的正确思路。
本文对网页快照的著作权问题的分析以及相关的法律解读和建议时，更多的是出于利益平衡角度，出于维护信息传播便利和社会文化发展的著作权法宗旨来考虑的，这也可以看做是侵权分析之后进一步的工作。知识产权法律的调整并不是盲目地扩大保护范围和提高保护水平，而是要把网络环境纳入知识产权法律的管辖范围之内，让人们可以预见自己行为的法律后果，从而更好地促进文化和社会的发展，对版权材料的彻底控制只会导致用户对版权保护彻底的轻蔑。
用旧法律看新技术，往往会发现很多疑似侵权的问题，但是不应武断的，特别是在理论研究时就认为新技术侵权了，而应从立法目的和宗旨出发，从利益平衡的角度出发，从我国信息网络社会发展的国情和国民需要出发，对旧法律在新情况下的适用做新的解读，对新法律能更好地适应技术的发展提供建议。
（审稿编辑：时 飞）
沈伟伟
内容摘要： 本文将从版权的法源出发，引出P2P技术的发展给网络版权制度带来的挑战，剖析传统法律解决模式的弊端，并对当前中国的三种主流网络版权许可模式作出大致的梳理，由此探讨其中的法律、架构、市场和准则这四种规制要素之间的张力，最终针对中国现状，回归中国网络版权许可模式的思考。
关键词： P2P 网络 版权 许可模式
Preliminary Study on Licensing Models of Internet Copyright under P2P Technology
Abstract: This article starts with the origin of copyright and introduces the challenge of Internet copyright system, which brought by the development of P2P technology.Then it discloses the disadvantages of traditional legal solution and analyses three leading licensing models of Internet copyright in China.And it discusses the tension among four constraints: law, architecture, market and norms.Finally, in the context of the existing state of China, it considers licensing model of Internet copyright in China.
Key words: P2P; Internet; Copyright; Licensing Model
版权，并非一个与作品同时出现的概念。在印刷术产生之前，特别是造纸术发明之前，作者并没有版权保护方面的需求。作品的复制成本非常高，这种技术特性保护了作者的权利。但随着作品的复制逐渐变得廉价便利，作者的权利受到了越来越大的威胁。1710年，英国议会通过的《安娜法令》（Statute of Anne）第一次以成文法的形式，确立了作者有权控制和处理自己的作品，有权分享因他人利用自己的作品而带来的收益的现代版权概念。
近三个世纪过去了，当代科技的发展使得复制越来越容易，版权也因此受到了前所未有的威胁。如果复制技术保持不变，强化法律就会增加版权保护的力度。如果法律保持不变而复制技术在发展，版权保护就会被削弱。
从这个意义上来讲，版权同科学技术之间始终存在着斗争。可是，纵观这段历史，由于新技术能够促进文化的传播，所以它最终还是会被人们所接受。
而随着21世纪的到来，网络空间开始步入WEB2.0时代，各种各样的WEB2.0技术蜂拥而至，其中，给版权制度带来最大挑战的，莫过于P2P技术。
P2P（Peer-to-Peer）技术是不同于常规模式（C/S 模式）的下载技术。常规模式的下载技术是用户首先访问中央服务器，然后浏览、下载所需要的文件内容，如果大量客户端同时向同一服务端要求下载数据时，每一个客户端所分得的带宽将变小，从而引起客户端到服务器的网路拥挤、堵塞。在P2P下载中，网络使用者在各自的计算机内存储文件，使用者之间直接连接进行共享，每台计算机既是服务端，又是客户端，这样可以增大下载速度，提高效率。因此，P2P下载技术成为互联网上发展速度极快的技术，经营P2P下载的网络运营商也成为投资热点。P2P技术的发展深刻改变了网络的信息传递模式。基于P2P技术的文件共享（File-Sharing）已成为目前网络上信息共享的主要方式。使用新一代的P2P技术，个人用户甚至无需通过服务器，就可以实现与他人的资源共享。对企业来说，P2P技术领域存在着巨大的商机，基于P2P技术的多种商业模型被开发并使用。在此之前，模拟技术向数字技术的转型，互联网带宽的拓展、压缩技术的普及已经为变革创造了条件。于是，P2P技术扣动了大规模网络文件共享的扳机，互联网上的复制和传播作品行为变得越来越普遍。不可否认，P2P技术的发展给公共利益带来诸多好处：它极大地节约了消费者获得作品的成本、更好地满足消费者的个性需求、为创新者提供了舞台、有效地促进了娱乐产品的多元化。
可是，与此同时，大量的版权作品在互联网上被免费地复制和传播，这使得版权人蒙受巨大的利益损失，其中，首当其冲的就是唱片行业。
多方数据显示，自1999年以来，全球唱片的总体销售量急剧下滑。但是，近几年的唱片销售量又发生了新的变化，即，实体唱片销售量继续保持高速下滑，数字唱片销售量开始稳步增长。以中国为例，根据国际唱片业协会（IFPI: International Federation of the Phonographic Industry）的统计
,2007年中国音乐市场销售额为5.282亿人民币，相对2006年下降了10.4%。其中实体唱片销售量占54%，数字唱片销售量占46%。2006年中国音乐市场之所以增长，是因为统计数据中纳入了数字唱片的销售。虽然实体唱片在2006年下跌了21%，但是数字唱片销售抵消了这一差额。2007年，实体唱片销售下跌24%，而数字唱片销售增长了13%——已不足以抵消实体唱片销售的跌落份额（见下表）。在IFPI的报告
中特别提到，在中国用户的音乐下载行为中，有99%是非法下载。也就是说，在实体唱片销售量急剧下跌的情况下，版权人在数字唱片销售方面正蒙受着巨大的损失。
中国音乐市场销售额统计
来源：IFPI。
由此我们可以看出，随着P2P技术的发展，版权人的利益遭到前所未有的威胁，版权保护与公共利益的天平已经倾覆，网络版权制度面临着全新的挑战。
面对P2P技术的发展给版权人带来的权利侵犯，传统的法律解决模式试图在用户和服务提供商之间找到为版权买单的责任方。于是，便出现了用户的直接侵权责任和服务提供商的间接侵权责任的区分。
在20世纪90年代以前，唱片公司并不会对用户复制CD的行为采取任何阻止措施。原因有两个：一个是因为，它们害怕站在消费者的对立面，因为许多消费者认为他们有权这么做；另一个原因是模拟录音技术的固有局限。模拟磁带即便采用杜比降噪技术，也常会带有“嗞嗞”的噪声，而且，复制磁带的音质会低于原磁带的音质。唱片公司显然认为，复制模拟磁带给带来的利益损失是可以忍受的。
而现在，随着模拟技术已经向数字技术转变，以及APE格式、FLAC格式、PAC格式等无损压缩格式的接连出现，用户可以近乎完美地复制CD上的音乐。而MP3格式、WAV格式、WMA格式等有损压缩格式，从CD上翻录出较小的音乐文件，却能换来令用户满意的较高音质。数字复制技术给唱片公司带来了恐慌，因为第二个原因已经荡然无存，唱片公司的利益遭受到前所未有的威胁。
2003年9月，唱片公司开始向从事音乐文件共享的用户发起攻击。
RIAA（Recording Industry Association of America）利用《数字千禧年法案》512（h）的规定，向联邦法院申请作证传票，要求网络服务提供商披露涉嫌直接侵权的用户的身份。用户的身份被披露之后，RIAA就开始向侵权的用户提起诉讼。这个事件可谓轰动一时，美国所有报纸都对此做了大篇幅报道。可就在当月，RIAA 就主动在诉讼之前提议和解。RIAA看似半途而废，实为不战而胜。选择9月份——学生新学年的开始——作为诉讼的时机，这将给学生带来较大的教育作用，特别是让学生们知道版权法赋予他们的权利和义务。而且，这一事件也起到了一定的威慑作用，被起诉的直接侵权用户要赔付2000到17500美元不等，并保证将来不从事类似行为，不公开发表任何与错误认识不一致的言论。
与针对直接侵权用户的教育和威慑不同，唱片工业对于P2P服务提供商采取的是更为激进的诉讼方式。
在2001年的NAPSTER案中，美国第九巡回上诉法院支持了唱片公司，认定NAPSTER构成间接侵权责任。
NAPSTER经过一番挣扎之后无奈提交破产申请。从美国法律的角度而言，这样的判决很难让人信服，因为它违背了20世纪80年代，美国最高法院在索尼案所确立的“非实质侵权使用”原则。这样一来，法院站在了唱片公司一边，放弃了合法化 P2P下载，颠覆唱片工业传统格局的机会。自NAPSTER案以降，即便是引入了去中心服务器式P2P技术
的GROSKTER、KAZAA等服务提供商，也没能逃脱败诉的命运。目前中国的相关案例，如“步升诉飞行网”案
、“迪志文化诉百度”案
、“中凯文化诉POCO”案
等，也都无一例外地支持了P2P服务提供商成立侵权。
从上面的分析可以看出，尽管法律一直试图在服务商和版权人之间找寻利益的平衡，但是，随着P2P技术的更新，法律往往无法跟上技术的步伐。大量网络下载者肆无忌惮地利用P2P技术下载和传播音乐、电影等版权作品，这种现象到目前为止，并没有得到有效的遏制。正如茨特瑞恩教授发现的那样，新技术最鲜明的一个特性就是使公众轻而易举、堂而皇之地违反法律。在这里，我们看到了法律在规制P2P下载时所遇到的瓶颈：一方面，由于网络用户实施侵权行为的隐蔽性和群体性，维权成本大增；另一方面，法律很难区分网络空间中的合法行为与非法行为。这种传统的规制模式导致了版权法在互联网环境下的失灵，谷登堡时代以来能够在制度框架内完成对技术发展适应性的版权法，已经在互联网时代中失去了它的自适应性，内部的调整已经不能满足版权人的需要，因此需要某种崭新的机制，站在一个更为广阔的角度，来完成保护版权人以及维护公共利益的需要。
如何解决P2P技术下，版权人利益与公共利益的冲突呢？在理论方面，劳伦斯·莱斯格（Lawrance Lessig）在其代表作《代码》（2006年发行了第二版）中，为我们提供了这样的一种思路，即法律、架构、市场和准则这四种规制要素共同作用于网络空间的难题。
如上图所示，每个椭圆代表着一种规制要素，作用在位于中央的圆点上。每一种规制要素都给圆点进行有关行为带来不同的成本负担。规制要素之间存在着区别，然而它们又是互相依赖的。每一种规制要素可支持或抵制其他规制要素。比如，技术有可能抵制准则和法律，也有可能支持准则和法律。尽管作用和功效不同，但这四个规制要素是共同作用的。准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束；市场通过其中的价格来进行约束；架构通过其施加的物理负担来进行约束；法律则通过惩罚之威胁来进行约束。
我们可以利用这一思路来分析P2P技术下，网络版权作品复制和传播行为的规制。首先，法律规制网络版权作品复制和传播行为。版权法对侵权行为加以事后惩罚之威胁。立法机关颁布与版权相关的法律；检察官或版权人向法院起诉；法院则依照法律来定罪；侵权者将受到相应的惩罚。前面所提到的，唱片公司通过向法院起诉，追究用户的直接侵权责任和服务提供商的间接侵权责任，就属于这类规制。
其次，准则是规制要素之一。在网络版权作品复制和传播行为中，同样有一套普遍认可的规则来约束着你的行为，它是通过共同体施加的事后惩罚之威胁来约束的。可是，这类规制在目前的网络空间中，显得非常薄弱。用户随意复制和传播他人的版权作品似乎很少面对来自共同体的压力，无论这个共同体是网络空间，还是现实空间。
再次，市场也规制网络版权作品复制和传播行为。版权作品市场价值的大小，直接决定了版权人对于复制和传播行为的敏感度。对于市场价值不高的版权作品，大部分版权人希望能借助网络的复制和传播让作品更加广为人知。可是，对于市场价值较高的版权作品，尤其是唱片公司和电影公司，它们可不愿意免费将作品提供给公众。
最后，针对网络版权作品复制和传播行为来说，架构这一规制要素尤为关键。P2P技术就是架构规制的典型例证。正是由于P2P技术的发展，复制和传播行为才得到空前的泛滥。除此之外，数字技术、压缩技术、DRM技术
、网络协议、网络带宽等架构的改变，也会给网络版权制度带来相应的影响。
同时，四个规制要素之间的相互作用不能被忽视。正是基于互联网的架构，下载用户的身份才不容易被彻查，法律的作用才受到限制。由于网络技术的发展这一架构因素，使得网络资费下降，用户通过网络获得版权作品的成本大大低于在零售商店购买版权作品的成本，因此，市场受到架构的影响。娱乐产业的市场受到侵蚀之后，娱乐公司通过DRM技术的研发和对侵权者提起诉讼作出回应，此时，市场又作用于架构和法律。法院判决的教育和威慑作用，又向人们可以随意复制和传播他人的版权作品这一准则带来挑战。如此种种，不胜枚举。
如此一来，问题就转为：如何通过版权许可模式的改革，让四种规制要素得到合理地配置，以使得P2P技术的潜在优势得到发挥，同时能够给予版权人公平合理的补偿？因此，接下来，本文将对当前中国的三种主流网络版权许可模式作出大致的梳理，由此探讨其中的法律、架构、市场和准则这四种规制要素之间的张力，最终针对中国现状，回归中国网络版权许可模式的思考。
劳伦斯·莱斯格教授所发起的“知识共享”组织成立于2001年。受自由软件基金会通用公共许可（GPL）的启发，2002年12月，“知识共享”组织发布了“知识共享”协议，帮助人们将其创造性作品贡献于公共领域——或在某些特定情况下，保留版权的同时，授权他人针对特定用途自由使用。
“知识共享”协议规定，作者在保留某些权利的情况下，作品在特定条件下可被自由复制或修改。简言之，版权人可以选择保留一些权利，而释出另外一些权利。所以，“知识共享”的实质是，号召版权人根据作品的情况和本人的意愿，精心选择授权许可证，其实是一种“保留一些权利”的许可证，与传统的“所有权利保留”的做法形成鲜明对比，从而使其他人能够在不违法的前提下获得更多的创作素材。目前，中国大陆所使用的“知识共享2.5版”协议
主要有六种组合，分别是：（1）署名—非商业使用—禁止演绎（by-nc-nd）; （2）署名—非商业性使用—相同方式共享（by-nc-sa）; （3）署名—非商业性使用（by-nc）; （4）署名—禁止演绎（by-nd）; （5）署名—相同方式共享（bysa）; （6）署名（by）。除了以上6种许可协议之外，为了更具体的应用，“知识共享”还提供了一系列其他类型的许可协议。“取样许可协议”允许基于商业目的摘录（非整个作品）原作并将其重新编排为新的作品。“公共领域捐献协议”允许完全放弃作品的版权。“美国建国者著作权许可协议”允许在14或者28年后完全放弃作品的版权。想与发烧友们共享作品的音乐家或许应该看看“音乐共享许可协议”。“发展中国家许可协议”使您能够为世界银行所列的高收入国家之外的国家提供较为宽松的许可条款。最后，“知识共享”还为软件许可提供了GNU GPL和 GNU LGPL许可协议。
“知识共享”作为一个运行长达7年之久的网络版权许可模式，无论是在中国，还是在国外，都有着大量的运用。可是，“知识共享”的使用对象，主要集中在UGC（User Generated Content）作品，即用户原创内容作品。而诸如娱乐产业中的音乐作品、电影作品等网络版权问题最为严重的领域，似乎“知识共享”并没能起到很好的作用。
为什么会出现这样的局限？这应该从“知识共享”自身运作的机理来分析。正如前文所述，“知识共享”的实质是，号召版权人根据作品的情况和本人的意愿，精心选择授权许可证，其实是一种“保留一些权利”的许可证，与传统的“所有权利保留”的做法形成鲜明对比，从而使其他人能够在不违法的前提下获得更多的创作素材。“知识共享”实施的前提在于，版权人自愿放弃作品的部分权利。对于唱片公司或电影公司而言，让它们自愿放弃音乐作品或电影作品的部分版权，这显然不符合市场运作的规律，除非放弃部分版权所带来的经济利益损失，在它们可以忍受的范围之内。对于UGC的创作者而言，他们的大部分创作都是非赢利性创作，并且他们创作的动因之一，就是为了和他人分享作品。“知识共享”为这些创作者提供了一个可选择的平台，通过这个平台，他们可以打破原有的“所有权利保留”（All Rights Reserved）模式，选择性地保留一些权利，将另一部分权利让渡给公众。于是，我们看到了大量的博客、视频共享网站、网络文章等作品采用了“知识共享”。从长远来看，这显然对于文化的传播及其多元化是有利的。但毕竟，“知识共享”它不能完全解决在本文开头所提出的难题。
从劳伦斯·莱斯格教授本人的四要素规制学说来看，“知识共享”跳过市场要素，利用网络的架构和公共领域中的准则，凭借法律的保障，采用协议的方式实现对网络版权许可问题的规制。这在UGC作品这一范围内，得到了很好的回应。可是，对于市场化已久的唱片工业和电影工业而言，这样的权利无偿转让的协议，显然不能被接受。可以说，“知识共享”编制了一张网络版权许可模式的大网，但却漏掉了两条大鱼——娱乐产业中的音乐作品和电影作品。
飞流是由哈佛大学法学院及其伯克曼互联网与社会研究中心发起创建的，在互联网环境下合法共享数字作品并给予版权人合理补偿的崭新平台。作为全球化项目，飞流目前涉及美国、加拿大、中国、中国香港、澳大利亚等多个国家和地区，以及哈佛大学、清华大学、耶鲁大学、牛津大学、约克大学等多所名校。2006年，哈佛大学伯克曼中心已正式与清华大学网络行为研究所签署了框架合作协议，将联合中国教育网、中国网通、中国电信等互联网服务商试验和推广飞流项目。哈佛大学专门在美国成立了Noank全球公司和飞流香港/北京公司，并与清华大学授权的赛尔教育有限公司签署了在CERNET范围内合作推广协议。
当时，飞流曾经标榜：“飞流是一套可行的、科学的、法律与技术相结合的崭新模式，它提供一种全新的合法作品的合法传播模式，它的架构体现了技术与法律的完美结合。在这个体系中，用户可以自由、广泛、迅速地共享数字作品，作品版权可以得到最大程度的保护和实现”
。但是，三年后的今天，飞流在中国几经波折之后，已经进入了准停滞阶段。仔细分析飞流项目的许可模式，并结合中国版权保护现状，我们会发现这一结果并不让人意外。
飞流的工作机理简述如下：版权人将作品向政府或替代性组织（比如飞流公司）注册登记。注册过程中，采用强大的数字指纹技术，对每件数字作品进行标识，采用完善的数据传输和使用记录技术，以便来跟踪作品数字化版本的传播。用户需支付月费或年费才可合法获得和使用已注册的数字作品。这些收回的费用有两部分流向：一部分作为系统运行的费用，占15%；另一部分分配给版权人，占85%。飞流建立了一个顾问委员会，由版权和技术专家、版权人和用户代表组成，顾问委员会将根据作品类型、作品质量、下载次数、使用时间等因素定期确定和调整版税分配方案，飞流根据此方案提供可替代争议解决机制。
按照飞流的发起人威廉·费舍尔（William Fisher）教授的设想，如果飞流顺利运作的话，将会带来如下优点：
1．对于消费者：大大节省支出，更方便地获得丰富的节目，不再有价格歧视，以及更多地参与创作过程的机会；
2．对于版权人：可靠的收入来源作为公平合理的补偿，音乐人将减少对唱片公司的依赖性，制片人将减少对电影公司的依赖性，选择作品发行中介机构的更大自由，以及更多的利用既有作品创作新作品的机会；
3．对于电子设备生产商：产品需求的增加，以及取消了对产品设计的种种限制；
4．对于整个社会：《版权法》实施的诉讼成本急剧下降，以及消除了普遍违法这一不健康的文化现象。
飞流项目在中国实施的初期，也取得了一些唱片公司的合作。作品注册这一步似乎前途光明。可是，涉及向合作高校学生的收费，就产生了很大的阻碍。这里不得不提到的是，飞流涉及了法律、架构、市场和准则这四种规制要素中的前三种，唯一缺失的，也是通常易被忽略的规制要素，便是准则。
固然，中国的大学生这一群体，对于音乐作品和电影作品有着大量的需求。可是，随着P2P技术的发展，他们选择最多的一种获取音乐和电影的手段，毫无疑问是通过网络的免费下载。也就是说，随着P2P技术的发展，中国大学生通过购买或租用CD和DVD方式获取音乐作品和电影作品变得越来越少。目前，在中国的音乐作品和电影作品市场，版权保护不力，盗版泛滥成灾，与此同时，中国大学生本身收入水平并不高，以上这两点导致了如下后果：仅有极少的大学生会花高昂的价格购买正版的音乐作品和电影作品。利用P2P下载技术，“免费”使用音乐作品和电影作品，这就是当前中国高校普遍的、扭曲的“准则”。在这样的一个准则统治下，威廉·费舍尔教授所谈到的、针对消费者的第一个优点化为乌有。如果飞流通过高校向大学生收取音乐作品和电影作品的版权费用，这将给大学生利用音乐作品和电影作品，带来成本上的增加，而非“节省”。甚至，可能一些大学生被收取了版权费用，却不能从这一体系中获得任何好处——要么他们因为家庭贫苦而买不起相应的下载或播放设备，要么没有兴趣欣赏已注册的音乐作品或电影作品。
因此，对于飞流这样的版权许可模式来说，如果不预先对扭曲的准则进行校正，那么，它的实施将受到消费者的抵制。不仅要对在校学生，还要对普通大众加大教育力度，使人们深入了解版权的性质和保护它的重要性。甚至于，采取类似2003年美国RIAA的做法，利用法律改变准则，用准则来实现对版权的更妥善的保护。
上面分析了飞流目前在中国未能取得预期的成效的原因之一，当前中国的准则。除此之外，该项目本身固有的一些缺陷也限制了其发展。首先，它难以保证版税分配方案的公平性；其次，艺人对于作品公开表达方式的控制力会减弱；最后，这种版权许可方式无法跨越国界实施。
比如，美国的音乐人和制片人在中国的飞流公司注册，当这些作品被中国的消费者使用之后，他们就可以从中国的消费者手中拿到相应的补偿。然而，美国的音乐人和制片人在其作品被其他国家人使用后，他们无法从中得到补偿，或者得到了较少的补偿。这样的结果显然会使中国的消费者感到愤慨。
综上所述，尽管飞流项目所预期带来的版权人利益和社会公共利益的平衡让我们看到了曙光，但是，当前国内外的扭曲的准则和飞流自身的缺陷还是给它的发展带来重重的阻碍。作为音乐作品和电影作品版权许可的一种模式，我们也只能期待中国版权的准则的改变，以及飞流自身模式的不断成熟。
目前，视频分享网站都逐渐开始改变过去以网友分享为主的模式，开始大量引进版权内容，比如土豆推出黑豆、优酷推出合计划等。本文将以黑豆为例，剖析此类网络版权许可模式。
黑豆是土豆网于2008年9月17日推出的全新服务。与原有的视频分享不同，黑豆具备高清播放效果、丰富热门节目和全部正版授权等特点，上线时推出电视剧、电影和综艺三个频道，用户无需下载任何客户端即可免费观看。“黑豆”上线之初的节目数量高达1万个之多，并且都已全部取得正版授权。其中大部分内容土豆网取得了程度不一的独家授权，通过与多家电视台以及版权代理商的合作。
土豆网除了重金向全国一百多家电影公司、音乐公司、电视台等机构购买正版节目，还推出了版权分享计划。目前，土豆网与版权方合作的方式主要有买断、分成、保底加分成及推广合作4种，很好地处理了作品传播和版权人经济利益的平衡，版权方的收益也呈现逐步增长的趋势。
而黑豆目前盈利的来源在于搭载在正版视频中的广告收入。
实际上，黑豆目前的运作模式类似于一个国外视频网站——Hulu。早在2008年上半年，新闻集团和NBC环球共同投资创建视频网站Hulu，依托FOX、NBC两大电视台，拥有完全版权的片库。Hulu上的节目100%可用于搭载广告，其前景被业界看好，甚至有网站据估计其营收规模一两年内可能超越YouTube。当然，土豆网在内容上比Hulu做得更宽泛，其版权合作对象还包括许多原创播客。为了第一时间发掘出优秀播客和优秀原创作品，定期举办各类视频征集大赛、电影节、播客互动计划等。对一些硬件不足的播客，还提供资金、器材、场地支持。同时，利用各种渠道，大力推广优秀播客作品。众多播客可以通过签约合作成为土豆网独家资源。一些潜质优秀、人气旺盛的播客作品，有望成为未来的广告搭载对象。
这一特征就带出了黑豆模式的第一个优点：在一定程度上，鼓励作品的创作和传播，促进社会文化的发展和繁荣，这与版权法的宗旨相契合。当然，这仅仅是特指土豆网对于原创播客的处理方式。黑豆模式的第二个优点在于，它充分地利用了市场这一规制模式来实现版权人（主要是电影公司、音乐公司、电视台等机构）、视频共享网站与用户三者之间的利益平衡。用户需要做的，就是在欣赏作品的同时接受插播广告，这和看电视没有区别。而视频共享网站通过对广告商收取的收入，弥补自己的运营成本和版权费用支出。当然，在目前阶段，视频共享网站很难马上收回成本，但从长远来看，在积累了足够多的用户群之后，广告的收入也会相应的增加，实现扭亏为盈并非遥不可及。黑豆模式的第三个优点是针对版权人。随着P2P技术发展，电影公司、音乐公司、电视台等机构面对网络用户疯狂的免费下载和点播，找不到很好的办法。黑豆模式的出现可以说是对其版权作品推广的一个很好机会，通过与黑豆这样的网络视频网站合作，可以说是对其与传统电视媒体合作的复制。
当然，黑豆模式也并非十全十美。第一个缺点与其第一个优点相对应，即，黑豆模式在处理电影作品方面，利用了流媒体架构的不可复制的特点，实际上限制了用户合理使用作品的权利。这样一来，传统上受到合理使用原则所保护的创造性或批判性使用，在作品不可复制的情况下，难以得到实现，从而有损该原则保护下的社会公共利益。黑豆模式面临的第二个问题来自于架构。让当前中国的网络带宽能够支撑起高清视频的流畅播放，这是个不小的难题。笔者曾在午夜利用教育网访问黑豆视频“叶问”，但其流畅度并不理想。如何解决高清电影播放的带宽问题，这并不是网络视频共享网站或者版权人能够左右的。第三个问题，黑豆模式主要应用于电影作品、电视剧和电视台综艺节目。对于我们之前所讨论到的音乐作品，并不适合其播放广告模式，因此，其处理版权作品仍有局限。
从上面对于黑豆模式的分析中，我们可以看到唱片工业和电影工业积极建立在线市场的企图。早在2003年，五大唱片公司
就与苹果公司合作，推出了在线商店iTunes Store（2006年9月12日之前叫做 iTunes Music Store，或 iTMS），用户可以通过iTunes Store购买正版的数码音乐和电影。这些音乐和电影都是经过FAIRPLAY数字管理技术加密过的，用户不可以随意复制。随后几年来，苹果公司又采取了一系列尝试。苹果公司也尝试采取DRM-free方式发布作品，但是用户必须付更多的费用才可以获得这类作品。此前，苹果公司曾经推出了电影租赁服务，文件下载到本地之后30天之内必须看完，否则文件自动失效，但这一服务并未获得市场广泛欢迎。最近，有报道称，苹果公司还可能推出影视流媒体服务。
这些不断创新的尝试，也体现出唱片工业和电影工业开发在线市场的积极性。而这些尝试同黑豆模式有着异曲同工之处，即，通过服务提供商将正版数字作品投放入市场，利用架构限制数字作品的复制，消费者在欣赏正版数字作品时，付出一定的成本（金钱或广告浏览）。
在当前中国，并不存在任何一种网络版权许可模式可以“一揽子”解决所有网络版权问题。对于UGC作品，“知识共享”给出了一个很好的范式，在互联网这个巨大的公共领域中，“知识共享”将会有很大的发挥余地。对于音乐作品，飞流模式给出了一个很好的思路，如果它能得到顺利实施，将会在给版权人带来经济效益的同时，给公众带来社会效益，但在中国当前的准则下，其可行性尚有待进一步的探讨。而对于音乐作品和电影作品，黑豆模式和iTunes Store似乎是目前最能为用户和版权人双方所一致接受的模式，现在经过一段调整期后也开始稳步运作，并不断采取一些新的尝试。但是，我们也不能忽视它们对于社会公共利益所带来的潜在威胁。
综上所述，随着P2P技术的发展，传统的法律规制模式已经不能满足网络空间的需要。网络许可模式的变革可能是互联网时代解决版权法问题的最佳途径，也是最经济的途径。我们必须根据不同类型的作品的自身属性，权衡法律、架构、市场和准则这四种规制要素，分别找出与之匹配的网络版权许可模式。