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第一讲
分析架构和层次

宗旨

第一讲有两个重点:第一,标明作者(我)所认定的、法律经济学的重要智慧结晶。第二,介绍经济分析的结构,以及下面各讲希望阐明的理论层级。

智慧结晶

法律经济学,是利用经济学的分析架构,探讨法学问题。依我浅见,主要的四点体会如下: 第一,先了解社会,再了解法律。第二,让证据说话。第三,法律的功能未必是追求公平正义,而是处理价值冲突。第四,法律的功能,过去是以除弊为主,今后则是以兴利为主。

分析架构

在很多经典经济学教科书里,都尝试总结经济学这个学科的精髓。譬如,保罗·安东尼·萨缪尔森(Paul Anthony Samuelson,1915-2009)的《经济学》和尼古拉斯·格雷戈里·曼昆(Nicholas Gregory Mankiw)的《经济学原理》。中文世界里,张五常的巨著《经济解释》,已经有经典的地位。此外,拙作《解释的工具》总结经济学,也可以参考。

相形之下,依我多年沉吟,经济分析的架构可以利用图1-1表示。 分析架构有四个环节:分析基本单位、行为特质,加总和均衡,变迁。

图1-1 经济分析基本架构

分析架构:初释

对一位生理学家来说,可能把人体分成骨骼、血液等,然后把细胞当成是基本的分析单位。同样的,经济学者逐渐归纳出的理论架构,也有分析的基本单位——个人,而不是更大的单位(家庭),或更小的单位(原子、分子)。

简单地说,经济学的发展过程,有两大阶段:前一个阶段是探讨“经济活动”,主要是指生产消费、买卖交易、货币金融等。慢慢地,经济学者归纳出一个简洁的架构,可以探讨各种经济活动。后一个阶段,大概是由1960年起,经济学者福至心灵,发现可以把分析架构抽象化。利用同样的架构,不只可以分析“经济现象”,也可以分析“社会现象”“政治现象”等。因此,经济学者开始进入社会科学的其他领域。

这种延伸和扩充,在其他领域里也屡见不鲜。譬如,由绘画中归纳出“美学”的概念,可以运用在摄影、设计、电影、小说等范围。由研究战争和冲突所发展出的 “博弈理论”(game theory), 可以用在商业、政治、家庭、男女恋爱,乃至于个人和自己的挣扎里。用成语来表示 :以简驭繁,一以贯之!

理性自利

个人是分析的基本单位,而关于人的特质,经济学者归纳出两点:理性和自利。 理性(rational) ,是指人这种生物能思索,也会思索。 自利(self-interested) ——不是自私(selfish)——是指人这种生物,会做对自己有利的事。利益,包括物质和精神,也可能包含别人的利益。

理性

图1-2展现理性和“不理性”。常态分布的两端,左边的5%,是住在精神病院,思索的能力和内容与多数人不同的人。右边的5%,是喝了两瓶五粮液或金门高粱酒的人,不能思索。这些人的行为,适合由生理学家和精神科专家研究。中间90%的部分,是一般人、正常人,是能动脑筋思索的生物。

图1-2 理性和不理性

关于理性,可以澄清一些常有的误解。首先,图1-3画出几个时点:t 1 是公证结婚时,双方满心欢喜,誓言白头偕老、至死不渝;t 2 是蜜月期已过,柴米油盐酱醋茶的日子;t 3 是彼此如水火,吵闹不休的时日;t 4 是公证离婚,各奔东西的时点。在t 4 这个时点,人们很可能认为:回头看,在t 1 的决定是“错误的选择”。然而,这已经是t 4 ,能用这个时点的情怀论证t 1 的决定是不理性的吗?不能!也就是, 人是理性的,并不表示人不会犯错!

图1-3 理性也会犯错

其次,理性有刻度高下之分——在商业上和竞争对手锱铢必较的思维,想必和酒桌上与朋友打敬酒官司时不同。同样的,三十而立的思维,与五十而知天命时的思维相比,缜密程度当然有高下多少之别。而且,这些现象还隐含了重要的一点,人会有意无意地 “换挡”(shifting gear), 选择以多少的理性来面对环境。理性的运用,可能超过一般人的想象。

再次,法学里经常会提到 “激情犯罪”(crime of passion), 看似不理性,其实不然。激情犯罪时的理性,和平常不同,但不是没有理性——激烈吵架时,气愤而动刀动手伤害对方,不就是目标明确,希望尽可能宣泄自己的愤怒,伤害自己眼前的对象吗?

最后,采取“人是理性的”这种立场,可以清楚明确地一以贯之。相反的,如果采取另一种立场:人有时候是理性的,有时候是不理性的!那么,问题立刻出现:哪些因素决定了人的取舍?由理论建构的角度着眼,这是自找麻烦,舍近求远,看似聪明,其实思虑短浅!

自利

关于人是自利的,更容易引起一般人的困惑、排斥,乃至于贬抑,有几点值得澄清。首先,自利,是指人的行为,“是”对自己有利的。这是一种实际上的描述,是 “实然的”(a positive description), 而不是 “应然的”(a normative prescription) 。也就是说,无关价值判断,这是一种对事实的描述刻画而已!

其次,利益(interests),当然有很多种:物质精神,狭义广阔。把自己打扮得风光亮丽,固然是自利;把自己的家小照顾得快乐康健,当然也是自利。很少有人是不顾自己、自己的家小,而一心一意去照顾别人、别人的家小。当然,这些人的行为,也是自利,只不过“自利”的内容,与众不同罢了。雷锋的行为,是不是属于这一类,可以当成作业,好好琢磨。

再次,有人质疑,对于那些“损人不利己”的人,行为是自利的吗?有两点值得细究:第一,“损人不利己”通常是指别人的行为而不是指自己。如果t 4 这个时点,想起自己t 1 时的行为,其实是损人不利己,那么,这已经是不同的时点,数据库不同,情境也不大相同矣。第二,有些人、有些时候,会在伤害别人的同时,也伤害了自己:譬如,把情敌打伤!这时候,加加减减,自己从里面得到的快乐(?!),必然是超过自己所承担的损失——苦肉计,差堪比拟。

最后,1993年诺贝尔奖得主 道格拉斯·塞西尔·诺思(Douglass Cecil North,1920-2015), 在集大成经典《制度、制度变迁与经济成就》( Institutions, Institutional Change and Economic Performance )里,第二章就提出理论上的大哉问:“合作——理论难题”(Cooperation:The Theoretical Problem)。他探讨的主题,是整个社会的经济表现,但是追根究底,把问题的关键归结到人与人之间的“合作”。隐含的意思,至少有两点:经过长期的演化,自利已经是人的本性,“利他”,只有在特殊条件下才会出现。还有,合作互惠,并不容易,特别是范围扩大,人数增加之后。

理性自利:合论

在经济学者眼中,人“是”理性自利,而不是人“应该”或“不应该”理性自利。这是对实际情况的描述,而不是一种价值判断。

当然,关于“理性自利”,也可以有不同的立场。 温和的立场(weak form) ,是把理性自利当成是一种假设,是为了便于分析所采取的前提。另一种,是 强势的立场(strong form) ,认为理性自利是一种事实的描述(factual statement)。很明显的,后者是“经济学帝国主义”(Economic Imperialism)的态势。哪一种立场较好、较有说服力或较有趣,当然本身又是一个可以争议不休的问题(Lazear,2000)。

诺贝尔奖得主 盖瑞·史丹利·贝克(Gary Stanley Becker,1930-2014) ,博士论文在1976年出版为书,名为《人类行为的经济分析》( The Economic Theory of Human Behavior )。1992年,当他得到经济学的桂冠发表演讲时,题为“行为的经济分析”(An Economic Approach to Behavior)。言下之意,经济分析不只适用于探讨人类行为,对于乌贼、老鼠等的行为,也同样适用。珍妮特·戴·兰达(Janet Tai Landa,2012)回顾生物学的文献,饶有兴味地归纳出:蜜蜂和蚂蚁的防御工事和应战策略,完全可以用经济理论来解释。

另一位诺贝尔奖得主 罗纳德·哈里·科斯(Ronald Harry Coase) ,对于经济学者在其他领域里大张旗鼓、“张牙舞爪”,期期以为不可,或者至少很保留。他意有所指地表示:也许,对于经济问题,经济学者觉得力有未逮,才跑到其他领域去试试手气吧?!然而,经济分析是否适于进入其他领域,在这个问题上,不妨让证据来说话。事实上,科斯自己都这么表示:“经济学者就像卖瓦罐的小贩,向人们兜售自己的产品。”在其他领域里,经济学者能不能引领风骚,就看他们能不能逮得住耗子!

法学和经济学

就法学和经济学这两个学科而言,毫无疑问,法学的历史更为悠久。近代经济学的奠立,通常以亚当·斯密1776年出版的《国富论》为准,时至今年(2017年),也不过才两百多年。然而,就理论的发展和严谨性来看,经济学却有一些明显的特点,值得法学参考借鉴。

法学理论:浅析

翻开任何一本法理学的教材,或看看法学期刊里的论述,约略可以得到两种印象。法学理论,大概有两种:第一类,是以思想源流为名,譬如:自然法学派、现实主义法学、功能主义法学,等等。第二类,是以学者个人为名,譬如:亚里士多德、柏拉图、康德、哈特、德沃金的理论,等等。

这些“理论”,添增了法学的内涵,丰富了法学的思维,当然价值可观。然而,这些理论虽然反映了时代特色或个人慧见,却多半呼应一时一地,而不是能跨越时空、普遍成立的 “一般理论”(a general theory) 。一言以蔽之,在法学理论里,似乎(?)并没有众议佥同的核心(core),是被主流法学界所共同支持,能够作为法学理论的基础,并能据以发展各个部门法的理论。

借着一个例子,可以稍稍反映这些理论的潜在问题。具体而言,华人文化里“儒家”“法家”“墨家”等思想,各有特色,而且在历史长河中,曾经各领风骚。然而,无论引据哪一家,能够指引目前的法学问题,对立法工作和司法实务,有明确的呼应吗?勉强地援引,往往捉襟见肘,传统思想学派如此,难道西方法学思潮不也是如此吗?就理论的普遍性和严谨性而言,法理学还有很大的发展空间!

法学界的学子(包括学者),不妨心平气和地自问:“先了解社会,再了解法律。”对于社会,自己有没有一个清晰有力的分析架构?同样的,自己对于法律的了解和阐释,所依恃的又是什么?在自己的工具箱里,是不是主要就是“甲说乙说”以及自己的生活经验?对于具体的法学问题,自己的判断是依据一些想当然耳的信念(beliefs),还是可以追究到基于事实(facts)的论述?或者,换一种检验方式:在论断法学问题时,自己所依恃的“权威”(authority),是信念还是事实?

经济理论:引申

对于法学而言,经济理论至少有三点值得强调。第一,官司案件,是法学研究中重要的材料。天平两边谁输谁赢(或共输共赢),往往系于一线之间,因为魔鬼常常躲在细节里。经济分析探讨经济活动,对于盈亏可以计较到锱铢(小数点)。因此,在分析利弊得失上,经济分析涉及金钱数字,本身就隐含论述取舍上的优势。

第二,经济学只是一套分析工具(或思维方式),在相当程度上,是价值中立(value free)的。伦敦政经学院蒂莫西·约翰·贝斯利(Timothy John Besley)教授的一段话,平实而中肯:“其实经济学并不隐含任何立场或结论——经济学只是一套分析世界的工具,而且可能得到各种不同的结论,包括赞成政府干预和反对市场干预的结论!” ——这是他发表长文,响应迈克尔·桑德尔(Michael Sandel)对市场和经济学(者)的质疑。言下之意,经济分析只是工具,在相当程度上,是价值中立的。

第三,法学里(司法实务上亦然),概念(concepts)具有非常重要的地位。然而,各个概念的内涵和外缘(边界所在),却往往是(又是)诉诸争论者的个人经验或学界大佬的判断。相形之下,“概念”也是社会现象的一环,也可以援用经济分析的架构。对于各种法学概念作成本效益分析,既有智识上的兴味,对司法实务也非常有参考价值。 (预告:第二讲里会以实例说明,“危险”这个概念,本身也需要检验!)

尾声

第一讲里,勾勒了经济学的分析架构,也描绘了法学和经济学之间的关联。具体的内容,可以条列式地归纳出几个重点:

第一,经济学的分析架构,可以总结为四个环节:分析的基本单位、行为特质,加总和均衡,变迁。

第二,个人,是分析的基本单位。对经济学者而言,个人具有两个特质:理性和自利。

第三,经济分析的架构,可以探讨经济活动,也可以分析社会、政治、法律等其他问题。

第四,经济分析的性质,是实证的,让证据说话,可以为法学理论提供稳健的基础。

第五,对于法学里的各种概念,也可以援用经济分析的架构,探讨内涵和边际所在。

作业

问题1:母亲冲到火场里救自己的子女,是不是理性自利的?

参考分析:两点事实,可以作为分析论述的起点:第一,母亲冲到火场里,救的是“自己”的子女。到火场里去救其他人子女的母亲,可能屈指可数。第二,即使火场危险,你知我知,但母亲是自愿的,没有人拿着枪逼母亲,使她非去不可。

问题2:法学和经济学这两个学科,为什么法学出现得比较早?

参考分析:存在不一定合理,存在一定有原因。对于看似不寻常的问题(或社会现象),若能以理解之(理解),表示自己的分析架构(思维方式),有一定的解释力。这个世界是有意义的,可以试着解释。

法学出现得比较早,因为需要使然。原始社会里,人际相处就有摩擦纠纷。因此,为了善后,自然发展出一些机制(mechanism)。随着社会的发展,摩擦纠纷所涉及的权益增加,社会上逐渐有能力支持法学这种专业。相形之下,经济活动由物物交易到货币经济,合而两利、互蒙其利。并没有特别的需要,必须发展和支持“经济学”这个专业。在这种解读下, 法学是人类社会的必需品,而经济学是奢侈品,社会发展到一定程度后才会出现。

参考文献

①Besley, Timothy,“What’s the Good of the Market?An Essay on Michael Sandel’s What Money Can’t Buy?”Journal of Economic Literature ,51(2):478-495,2013.

②Hirshleifer, Jack,“The Expanding Domain of Economics”, The American Economic Review ,75(75):53-68,1985.

③Landa, Janet,“Gordon Tullock’s Contribution to Bio-economics”, Public Choice ,152(1/2):203-210,2012.

④Lazear, Edward P.,“Economic Imperialism”, Quarterly Journal of Economics ,115(1):99-146,2000. FWJ0DfRVYu2Sg0xPoPFsQDZqrs29fQyH6O9KwQ1yX/7adHfIHXMYFGOEeMmbMMKD

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