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这一章的主旨，是探讨法律中的“原则”（rules）和“例外”（exceptions）。在理论的探索上，这是延续前两章。这三章，都和传统的法学论文稍有差别；不是在法学传统内论述，而是由法学之外，以盲人摸象式的途径，希望对法学能有一得之愚。三章的关联，将在下面的论述中依次阐明。
本章的动机，有两个方面：首先，对法学稍有了解的人都清楚，法律中常有原则和例外之分；而且，在某些情形里，还有“例外中的例外”。譬如，一个人要对自己的行为负责，这是原则；未成年人无须对自己的行为负责，这是例外；可是，在未成年生活经验范围里的行为，还是要负责，这是例外的例外。又譬如，一个人伤害其他人是犯法，这是原则；可是，正当防卫而伤人无罪，这是例外；然而，防卫过当还是犯法，这是例外的例外。因此，对于原则和例外，可以试着作有系统的分析；希望掌握其中隐藏的“规律性”，归纳提炼出“原则和例外的一般理论”（A general theory of rules and exceptions）。无论在理论和实务上，乃至于对法学教育，这都是有意义的尝试。
其次，在个别的司法案件里，往往同时涉及好几个法律概念或法原则（legal doctrines）；如果最后是以A概念/法原则为主、放弃了B、C概念/法原则，就可以解释为，在这个案件里，以A为原则，而以B、C为例外；或者解释为，一般情形下，以B、C为原则，但这个案件中适用A为例外。也就是说，抽象地来看，法律是处理彼此冲突的价值之间、取舍的问题。如何在众多法原则（概念）之间扬此抑彼，显然不能只诉诸直觉或想当然的判断。如果能建构某种理论，作为取舍法原则（概念）的依据，不但能增加法学思维的深度，还能增添法学论述/司法运作的说服力。
因此，本章所探讨的原则和例外，有两个层次：第一种，是某个法律条文或观念的原则和例外；第二种，是在不同的法学概念之间，取舍时所依恃的论述。在性质上，属于法理学的范围，所采用的分析工具，主要是社会科学，特别是经济学的分析架构。
在往下分析之前，值得先界定清楚“原则”和“例外”的具体意义。
前言里举例说明：对行为负责是原则，未成年人无行为能力是例外；未成年人日常生活经验范围内的事项，有行为能力，这是例外的例外。还有，伤害人犯法这是原则，正当防卫而伤人是例外；防卫过当是伤人，犯法，是例外的例外。由这两个例子可以归纳出：例外，是直接针对原则；而例外的例外，又是直接针对例外。也就是，原则、例外、例外的例外，这三者等于是在同一个光谱（spectrum）上，不同的点。三者所涉及的实质因素，都是同一个：第一个例子是针对“行为”，第二例子是针对“伤害”。
对于这一类的原则和例外，称为“一式原则例外”（TypeⅠrules vs.exceptions），或简称“一式组合”（TypeⅠcombination）。
前言里提到的另一种情况，比较抽象，最好借实例来说明。“果树上的果子落入邻人土地，果子归谁所有？”在不同高校的法学院里，我都会问法学的正规军。有一次在西安一所著名法学院里，演讲厅里包括师生有二三百人；结果，全部举手支持“应属于果树主人所有”，只有一个坐在第一排、本科一年级的学生举手支持“应该属于邻人所有”。她的理由是，如果外国人在西安犯罪，应该受当地法律管辖，而不是受他/她本国法律管辖！
果子落入邻地，认为应该属于主人所有，是绝大多数人直觉上的想法；理由是“天然孳息”——果子是果树的天然孳息，自然（理当）属于果树主人。然而，罗马法里已有明确规定，属于邻人所有。法律这么规定，显然是基于其他方面的考虑：若果树主人进入邻地捡拾果实，会侵犯邻人隐私；若主人长期不捡拾，会造成邻人的困扰；若两户种植同样的果树，会产生辨认困难的问题；若果实属主人所有，主人不会主动修剪果树枝桠；若果实属主人所有，果树主人与其邻人之间，常会有纠纷，这会增加司法体系的负荷；等等。
可见，在这个具体事例里，“天然孳息”这个法原则（doctrine）重要性降低，其他法理上的考虑更为重要。取舍之间，天然孳息不再是原则，而成为例外；在这个事例里，其他法理因素则成为原则。但是，天然孳息和其他法理因素，不是在同一个光谱之上，平时（其他事例里）也不会放到一起考虑。在特定的问题上，其他多数事例中，主导因素可能会退位，被不同的法理因素取代。这就是第二种、抽象的原则和例外，称为“二式原则例外”（Type Ⅱrules vs.exceptions），或简称“二式组合”（Type Ⅱcombination）。
在往后的论述里，将进一步阐明一式组合和二式组合的意义。当然，关于原则和例外，一/二式组合只是一种界定的方式，可能有其他的方式；一/二式组合的界定方式是原则，其他的是例外！
这一节里，将分别探讨原则和例外的两种组合；下一节里，将针对这一节的论述，提出整合性的分析。
利用图4-1和图4-2，可以看图说话，解释原则和例外的一式组合。
图4-1 光谱
图4-2 列举式例外
图4-1里，以伤害的行为作为例子；整个光谱（线段）都是各种伤害行为（A+B+C）；A区间，是一般的伤害，没有正当理由。B和C的区间，是有理由造成的伤害；B区间是正当防卫；C区间，则是防卫过当。因此，在伤害行为的光谱上，可以切割成三个区间；这三个区间，用经济分析的术语，是形成“分离均衡”（separating equilibria）。三个概念（伤害、正当防卫、防卫过当），直接对应原则、例外、例外的例外。
观念上，这三个概念和区间，都很清晰；实务上，困难之处就在于区间和区间的接轨处。也就是，特定的伤害行为，算不算正当防卫？即使是正当防卫，有没有防卫过当？譬如，在邓玉娇案（2009年，宾馆服务员基于自卫，刺死镇政府人员）中，争议点之一是邓玉娇是否为正当防卫以及是否防卫过当。邓玉娇认为自己的行为属正当防卫，不构成犯罪。法院认为：邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推挤、言行侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但明显超过了必要限度，属于防卫过当。但是，邓玉娇具有防卫过当和自首等情节，可以免除处罚。由此可见，三个均衡区间的范围，需要借助其他的条件，才能支持司法体系的有效运作。
图4-2所呈现的，是另外一种形式的一式组合。以举证责任为例，在一般情形下，“谁主张谁举证”适用于民事诉讼法和刑事诉讼法。可是，在某些特殊的情形下，举证责任倒置。譬如，有些国家已经在法律里规定，公务员面对巨额财产来源不明的指控时，必须由自己举证财产来源合理；对于毒品走私、恐怖分子的某些指控，举证责任也是在当事人。图4-2中，A代表原则，B 1 到B 5 代表例外的情形。例外的情形可能增加或减少，在结构上和图4-1不同。图4-2所呈现的结构，观念上也是明确清晰。实务上的问题所在，就是要不要容许新的例外（B）出现。
原则和例外的第二种形式，也可以借图形和例子来说明。图4-3里呈现，有五种法原则（A, B，C, D，E）；对于某种法定情境（果实落入邻地），直觉上可能认为该适用A（天然孳息）。然而，更缜密的考虑，是在这种情形下，果实（天然孳息）的重要性退让，由更重要的因素B（邻地）取代。因此，抽象地来看，A是原则，而B是例外。
在一式组合里，原则（伤害）和例外（正当防卫造成的伤害），是直接呼应的法律概念；在二式组合里，原则（果实/天然孳息）和例外（落入邻地），是属于在一般情况下，两个并不相关的法律概念。在特殊的情境下，两种价值之间，彼此会发生冲突和抵触。通常情况下重要的价值（原则），由主要地位变为次要地位；通常情况下隐晦的价值（例外），反而在这种特殊情境里，成为主导的因素。
图4-3 原则和例外
图4-4 美女与野兽
二式组合的原则和例外，还可以借由另一个官司来阐明。马戏团用货车载运一只老虎，由甲地运到乙地。货车在十字路口遇到红灯停下，路过的38岁女性伸手想摸老虎；老虎猛回头，咬下了女性的手臂。这一案件的争议点在于：马戏团和38岁的女性，到底谁应该承担相应的责任？若两者均应当承担责任，那么责任的分配，应当在何种比例合适？
如果把焦点放在十字路口（t 2 时间点），可以发现，38岁的当事人，属于完全行为能力人，其应当对自己的行为负责；按照一般理性人的标准来看，老虎属于极为危险的动物，其将手伸进了笼子，就应当对行为造成的后果承担相应的责任。可是，如果把焦点移到稍早、装笼的时点（t 1 时间点），那么考虑的结果就大不相同了。因为在这一时刻，马戏团可以把老虎用“回”字形方式阻隔，使得行人就算看到老虎，也无法摸到老虎；或在笼子外用黑布罩住，使得路过的行人无法看到老虎。对马戏团而言，其用很低的成本，就可以避免后面发生的问题。这是“最小防范成本原则”（the least-cost avoider doctrine）。此外，马戏团的行为，属于把极端危险（ultra hazardous）的东西（老虎、炸药等），带进了一般人的生活情境里。从这一角度看，其也应当承担完全责任（strict liability）。因此，在“美女与野兽”的案件里，自己招惹老虎要部分负责（与有过失），不再是主要考虑；其他的因素（最小防范成本、极端危险完全责任），取而代之，成了主导的考虑。
当然，在“果实落入邻地”和“美女与野兽”的案例里，原则和例外的考虑一点即明。可是，这两个都是特例，关键所在，是要能归纳出一般性的原理（a general theory），提出理论上的架构。这是下一节的重点所在。
这一节里，将针对原则和例外，包括一式组合和二式组合，提出整合性的分析。分析有两个步骤：先提出一个基准点（benchmark），作为参考坐标；而后，再就近取譬，直道而论。
法学里，“因果关系”（causal relationship）的重要性毋庸置疑。有罪与否，就看因果关系是否成立。如刑法学者指出：“当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与结果之间具有因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。”在法学界，对因果关系的探讨，汗牛充栋：主要有“若非原则”（the but-for test），“可预见原则”（the foreseeable doctrine），等等。由经济分析的角度，则可以从另一个出发点切入，即把“因果关系”看成是一个概念，把这个概念看成是解决问题的工具（viewing concepts as tools）；再琢磨如何设计工具，才能发挥较大的功能。也就是，要为因果关系这个概念，充填哪些内涵，才能让这个工具好使好用。
具体而言，对因果关系这个概念，经济分析归纳出以下几点体会：人们在运用各种有形的资源时，会反映成本效益的考虑；人们在运用其他抽象的概念时，自然而然地也会展现同样的特质。关于“因果关系”的阐释和运用，当然也不例外。把“因果关系”看成工具性的概念，以及由成本效益的角度分析对工具的运用，可以具体地归纳出以下几点特质。
首先，由成本效益的角度来看，处理直接的、局部的、短期的、主要的、明显的因果关系，成本较低；处理间接的、全面的、长期的、次要的、隐晦的因果关系，成本较高。因此，对于法学里的因果关系，经济分析的第一点重要体会是：因果关系的概念本身，以及操作因果关系，都有成本效益的考虑。
其次，在经济分析者的眼中，对因果关系不同的解读，就像采用了不同的游戏规则；而在取舍游戏规则时，重点往往不在于已经发生的事——也就是手上的官司。相反，重点往往在于哪一种游戏规则，会在未来诱发出比较好的行为因应、导致比较好的结果。因此，在认定眼前官司的因果关系时，法官不妨自问：以“往前看”（forward looking）的观点着眼，如何阐释因果关系较好？对于因果关系，经济分析所能添加的第二点智慧，是“往前看”的视野：在斟酌因果关系时，值得评估不同的解读对未来的影响有何差别。
最后，有些官司所涉及的因果关系太过特殊，未来再出现的几率微乎其微；这时候，显然“往前看”没有意义。所以，重点就值得回到“回头看”（backward looking），以妥善处理手上的官司为主要考虑。经济分析对因果关系的第三点启示，是关于极其特殊的事件：因为未来再出现的几率太小，现在处置的方式就有相当大的弹性，而无须受到考虑未来的限制。
“因果关系”是概念，而概念即工具。同样的道理，“原则”和“例外”也是概念，也可以由工具的角度琢磨。要如何雕塑这些工具（概念），有几点体会，可以依次陈述如次。
首先，原则、例外和例外的例外，这三个概念可以看成是三个标签（labels）。利用这三个标签，可以对个别案件、情境或行为分类。因此，原则和例外，是工具性的概念，具有功能性的内涵。其次，显而易见的，标签（概念）的种类愈多，分类愈精致，操作的成本就愈高。这意味着，当社会资源愈多，人们愿意承担的税赋愈重，愈能支撑精致的司法。在原始初民社会，只有粗糙的分类，通常不会容许例外，更难想象例外的例外。当刘邦入关中，约法三章：“杀人者，死；伤人及盗，抵罪！”显然，只有原则，没有例外。乱世之中，只有原始的正义，也只能负荷原始的正义！
再其次，在现代文明社会，资源相对充沛，决定原则和例外的关键所在，是“往前看”“多回合”的考虑。也就是，长远来看，容许例外（和例外的例外），能更有效地达到目标和初衷。譬如，如果只有伤害（原则）和正当防卫（例外），社会照样可以运转，太阳明天还是会由东方升起；然而，长远来看，这种分类可能会产生不当的诱因——有意挑衅，然后以正当防卫之名，对他人造成严重伤害！因此，追根究底，雕塑原则和例外的主要驱动力（driving force），还是成本效益——即长远来看，原则和例外具有哪种容颜和内涵，最能实现对正义的追求！
最后，原则、例外、例外的例外，不是凭空出现，也绝不是来自道德哲学；而是人类社会演进过程里，透过经验的累积，逐渐摸索形塑而成。原则和例外的边界和标签本身，都是处在一种缓慢变迁的轨迹上。由量变到质变，猪羊变色，例外变原则而原则变例外，所在多有。
前面几节对原则和例外的分析，还可以在方法论上进一步琢磨！
在传统法学理论里，可能会针对某一个部门法的条文，探讨（原则和）例外。然而，不会由法理学的角度，把原则和例外当作一个问题，作通盘、一般性的考虑。西方法律学者明言，法学界里众所周知，例外无所不在；可是，没有人会认真探究。这有点像汽车的自动窗户（automatic windows），有了最好，少了也并无不可。然而，这是一种价值判断，臧否由人。
由以上各节的讨论，至少有两点事实值得指明：第一，对于原则和例外，本文提出了理论上的解释。为这两个概念的来龙去脉、家谱身世，尝试提出完整的交代。而且，理论上的解释有一般性，不只适用某个特定的部门法，而是适用整个法律体系。
第二，关于原则和例外的理论，并不是凭空而来、绝无仅有。在建构理论时，是援用已经发展出的关于因果关系的理论。因此，一方面是现有理论的扩充和延伸，另一方面又是阐明理论之间的相通呼应。在理论的发展上，当然有正面积极的意义。
在前言里曾说明，本章是延续前面两章——《奥运规则与法学研究》《法学中的质与量》。在性质上，这三章和一般法学论著稍有差别。三章的剪裁角度，可以说是“上穷碧落下黄泉、动手动脚找材料”；也可以说是，对法学“盲人摸象”，而且已经“三摸其象”，也希望各有所得。
一言以蔽之，《奥运规则与法学研究》是以奥运会竞赛规则为参考坐标，揣摩法律的意义——法律即规则，规则即工具。《法学中的质与量》，是琢磨法律如何处理质和量的问题——面对质和量，如何设计法律这种工具！本章对原则和例外的探讨，和前面两章脉络相通——法律即规则，规则即工具，概念也是工具；如何设计和充填概念，使原则和例外能有效地发挥作用！
在更高的一个层次上，三章所依恃的分析架构，其实是一以贯之；三者都援用了经济分析的思维，而且是从成本效益的角度展开论述。和前两文相比，本文抽象的程度更高。本章把“原则”和“例外”，视为两个概念，然后加以斟酌：为这两个概念，要充填哪些内涵，才能更有效地发挥作用——概念是工具，具有功能性的内涵。对于探讨法学问题，有两点重要的启示。一方面，利用经济分析（成本效益），可以面对各个层次和各个领域的问题。一套工具，从一而终，无入而不自得。即使面对抽象的概念，也可以利用成本效益，分析要为概念充填何种内涵。另一方面，面对法学问题，最好能拉开距离，以旁观者及外人的立场，不带感情也不诉诸道德哲学地进行抽象思考和客观分析。
本章的定位，是在智识上探讨法学问题：是由社会科学，特别是经济分析的角度着眼。从这样的角度出发，或许有些许旁观者清、兼视而明的作用。由经济分析探讨法学问题，只是方式之一，还是意味着学理上的典范转移（paradigm shift）？本章的基础之一，是《奥运规则与法学研究》，因此可以援用运动为例，稍作比拟揣摩。众所周知，跳高起初是以剪刀式为主，这一方式，引领风骚数十年；而后，腹滚式一登场，完全取代剪刀式跳法。再进一步，背仰式一出现，时间不久，运动场上已经不再有剪刀式和腹滚式的踪影。对法学研究而言，经济分析意义如何？答案很简单——让证据说话！只不过，需要一点时间而已！
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