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第三章
法学中的质与量

1.前言

1987年,《哈佛法律评论》( Harvard Law Review )庆祝发行一百周年,邀请诸多法学重镇撰文志庆。法学大家波斯纳教授,学生时代曾担任主编,也在受邀之列。然而,他文章的题目,却是《法学自主性的式微》(“The decline of law as an autonomous discipline”)。历史性的时刻,暮鼓晨钟的内省,来自法学最尊荣学府的菁英,等等,都传递了波斯纳苦口婆心的提醒:法学不能再自矜自是,而是要从其他学科(特别是社会科学)汲取养分。本章的出发点,响应波氏的呼吁,希望由社会科学(特别是经济分析)的角度,对法学研究稍稍琢磨、添增新意。

具体而言,本章将由“质”和“量”这两个概念,探讨法律的性质。简单地说,美丑善恶都是一种“质”(quality),而轻重大小都是一种“量”(quantity)。质和量看似物理学的范围,其实不然。本章将论证,从质和量的角度着眼,可以对法律有盲人摸象式的一得之愚。

2.预备工作

在这一节里,将为往后的铺陈暖身;一方面叙明本章和现有文献的关联,另一方面先阐释“质”和“量”之间的微妙关联。

2.1 相关文献

社会科学里,对质和量的讨论很普遍。譬如,在策略管理(strategic management)这个领域里,常用SWOT(Strength, Weakness, Opportunity, Threat)分析新的产品或策略。营业额、人员、产品种类、涉及的地理区域、竞争对手等,都是明显的“数量”;相形之下,营销能力、顾客反应、对手策略等,可能都是强弱快慢等“质量”。李克特量表(Likert Scale),把某一特质分成五个区间(最好、好、中性、不佳、很坏等),常被援用。此外,心理学里,各种人格特质、认知、情绪反应等,也相当依赖对质和量的灵活运用。

另外,本文是延续对奥运规则的探讨;奥运规则里,有些项目明显重视“量”(举重、铅球、跳高、跳远等),有些则是明显重视“质”(花式溜冰、水上芭蕾、体操、马术等)。以奥运规则为参考坐标(benchmark),可以借着对照比喻,琢磨法学研究里的许多曲折。而且,许多项目看起来是追求“量”(百米、撑竿跳),真正的差别所在,其实是体能上“质”的精进。

2.2 质量之间

“质”和“量”之间的关联,值得稍稍厘清。观念上,“质”是指程度(magnitude)、排序(ordering),譬如美丑善恶等,可以细分再细分,但是无从量化。“量”是指数量,在定义上就是可以借着度量衡(高低长短轻重)来表示。

实数(real number)是数量,可以无限细分;在1和2之间,有无穷个点。同样的,在观念上,质量也可以无限细分;在好人和恶人之间,可以有无数种可能性。因此,追根究底,数和质都是一个光谱(spectrum),而光谱上有无穷个点。然而,在真实世界里,人的感官辨别能力有限;即使是秤尺等度量衡,精细程度也有局限。因此,在观念上,“量”的刻度比较少,而“质”的刻度比较多(稠密)。或者,至少在一般正常生活里,“量”的刻度少而“质”的刻度多,换一种表达的方式,就刻度多少而言,“量”是“质”的部分集合——“质”是母集合,而“量”是子集合!

稍稍引申,质和量的关联,有点像是“价格”和“价值”之间的相对关系。抽象来看,价格和价值都隐含高下相对的排序(ordering),价格是$1、$2等,而价值是美、很美、极美等。而且,价格只是众多价值之一,价格是以货币来表示,而价值包括美丑善恶等等。如果价格要细分,在$1和$2之间,可以有无数的价格;然而,在世界各国的货币里,在元之下有角($0.1)和分($0.01),可是没有更小的单位。要区分出更小的单位,观念上很简单,但是实务上不可行、没必要,也不值得做。最后一点:日常生活里,有诸多质和量;人们处理质和量的经验,也就直接或间接地反映在法律的设计(条文)里!

3.法律的性质

法律,无疑是法学研究的重点和核心。法律的性质,当然值得阐明清楚;从社会科学(旁观者)的角度,也许有兼听而聪、兼视而明的好处。

3.1 价值冲突

对于法律,有很多种不同的解读;各种“一言以蔽之”的总结,多少能捕捉法律客观的某种神韵。

国与国之间的法律纠纷,无论是公法或私法领域,往往涉及“辖区”(jurisdiction)的问题。甲国的法律、乙国的法律、国际间通行的律法之间,何者将是主要的参考坐标?不同的法律,隐含不同的价值。在一个国家之内,价值冲突的性质更为明显,而且主要表现在两个方面:个人和个人之间,以及个人和国家(社会)之间。民法的主要原则之一,是“私法自治”;然而,契约尊重当事人的意愿,却以不抵触善良风俗者为限。“当事人意愿”和“公序良俗”,是不折不扣的两种价值。

还有,无论是刑事或民事纠纷,几乎都涉及两者之间的摩擦冲突;抽象来看,就是彼此追求的价值之间,不能相安无事、各得其所。更进一步,即使在个人的层次上,依据道德信念行事;道德信念(乐于助人、不说谎、守时等),都是隐含了价值的冲突和取舍——要扶跌倒的老太太,还是要避免惹麻烦?要准时上课,还是要多睡几分钟懒觉?因此,无论是国与国之间、个人与国家(社会)之间、个人与个人之间,乃至于个人之内,都面对价值冲突。法律(和道德)的本质,就是在处理价值冲突。

3.2 工具

法律,既然处理价值冲突,在性质上就是一种“工具”(a tool);具有功能性的内涵,希望能发挥某些作用。当然,这种观点值得稍作解释。

至少有两种途径,可以阐释法律的工具性。首先,前面提到,法律的性质,可以看成是处理价值间的冲突。换一种描述的方式:要处理价值间的冲突,法律是可以援用的方式(媒介)之一。也就是,法律可以是运用的手段或工具。其次,法律也可以看成是一套规则(rules),是社会大众所遵循的章法;规则隐含奖惩,由公部门的强制力所支撑。既然是规则,本身当然不会是目的;而是为了追求某种(或某些)目标,所设计和采纳的手段。因此,法律(可以视)为规则,而规则(即可以视)为工具。

这个观点,还可以进一步延伸论证:奥运会规则,主要是追求(竞赛)公平,也就是针对“过程”;而法律,主要是追求正义,也就是针对“结果”。可能的质疑,是法学里通常分为程序和实体;程序正义是针对过程,而实体正义是针对结果。在表面上看,这个论点很有说服力;然而,稍稍深究就可以发现,其实不然。具体而言,法律所强调的程序正义,是强调两点:第一,不能为达目的,不择手段。即使实现了正义,如果手段有瑕疵或不当,也不足取。第二,为了确保最后的果实(实体正义),务必透过合乎正义的过程(手段)。因此,重点还是在最后的结果,希望能达到而且享有实体正义。相形之下,奥运会规则所追求的,是竞赛过程公平;结果如何,就是如何,并不是焦点所在。

由奥运会规则和法律的对照,可以更清楚地看出:法律,是社会追求正义所采纳的手段;透过法律这种工具,希望能企及正义的结果。

4.质和量的容颜

前面两节,分别探讨了法律的性质,以及质和量的内涵。这一节里,将提出整合性的分析,阐明质和量在法学中的身影。

4.1 三部曲

既然法律可以看成是规则,而规则又涉及质和量;因此,抽象来看,希望能由诸多法律(规则)里,提炼出处理质和量的规律性。仔细琢磨,对于质和量的处理,可以由“三部曲”来体会:

第一步,以“量”的方式来处理和设定法律(规则);

第二步,利用相关“质”的概念,处理和设计规则;

第三步,利用“程序”(procedure),处理和设计规则。

这三部曲的内涵,值得作进一步、较仔细的说明。首先,借着各种度量衡,可以简单有效地处理“量”;因此,最好的情况,规则是能以“量”来表达和操作。譬如,要界定“有行为能力者”,用“心智成熟”,比不上用“十六周岁”这个“量”的尺度。其次,生活里,能用“量”来处理的事项,毕竟只有一部分。当这种尺度不可得时,退而求其次,选择次佳的方式,就是借着清晰的其他概念,来设计和界定规则。譬如,“恶性重大”的概念,比不上“社会危害性”,又比不上“明显而有立即的危险”(clear and present danger)。在漆黑满座的戏院里,扬声大叫“失火了”,是否“恶性重大”?是否带来“社会危害性”?并不明确,但几乎必然造成“明显而有立即的危险(害)”!因此,“明显而有立即的危险”,操作性较强。

最后,如果“量”的尺度不可及,清晰的其他概念又不可得,第三种设计规则的方式,就是借着某种“程序”来处理。譬如,丧失行为能力的原因之一是“心智耗弱”;可是,要界定心智耗弱,没有“数量”可以依恃,也不容易借着更多的概念。因此,往往透过“程序”,“由心理精神专业人士评估认定”。

“三部曲”的性质,有两层含义:一方面,这是对规则内涵的描述,是“实证的”(positive description),无关价值判断;另一方面,在设计规则时,可以参考遵循,因此是“规范的”(normative guidelines)。

4.2 成本效益分析

由经济分析里成本效益的架构着眼,可以更清楚地掌握三部曲的脉络。操作法律这套规则(工具),当然希望能有效地实现正义;也就是,希望能以低成本高效益的方式来运作。“杀鸡用鸡刀,屠牛用牛刃”“杀鸡儆猴,杀一儆百”,等等,反映的都是类似的观念。

三部曲的结构,就隐含由简到难的层次。第一步,能“量”则“量”,以度量衡来操作规则,这种工具的成本低效益高。如果“量”不可得,退而求其次,只好用成本较高的方式来处理,第二步“利用其他内涵清晰的概念界定‘质’”,正是如此。如果第二种方式也不可得,只好再退一步,以成本更高的方式来操作工具;利用“程序”操作规则,是不得已的做法。但是,由成本效益的角度,完全可以理解。一言以蔽之,法律这种规则(工具)运作在处理质和量时,可以由成本效益的考虑,一以贯之。

另一方面,成本效益的解读方式,可以和其他的观点作一对比,相较而益彰。譬如,刑法的罪刑均衡原则,是“有罪必罚,无罪不罚”。在观念上,罪刑均衡原则符合直觉而且有说服力。然而,具体运作时,这个原则如同一个骨架,充填这个骨架的血和肉,却杳然无踪。关键问题是何为“有罪”、何为“无罪”?根据罪刑均衡原则,几乎寸步难行。相对的,由规则/工具和质量的角度,加上成本效益的参考架构,却可以提出一个完整的理论。

再进一步,法学论述里,几乎无分轩轾地把追求正义当作终极目标。可是,前面指出:基本上,法学/法律是在处理价值冲突的问题。当正义这种价值和其他价值发生冲突时,如何取舍显然非常重要。在思维分析时,要有言之成理的论述。譬如,关于诉讼时效的规定,可以清清楚楚地看出,“事实真相”的价值和其他价值(时间拉长、搜证不易、数据容易有瑕疵、当事人记忆模糊、司法体系运作愈益困难等等)发生冲突时,当代法治社会几乎毫无例外的取舍,是让个别案件上“追求真相”的价值让位,而选择“司法体系有效运作”的价值。而且,诉讼时效的规定,是利用“量”(时间长短)这种工具!

法学宿儒波斯纳尝言:“对正义的追求,不能无视于代价。”关于法学里的质和量,可以依样画葫芦:“对于质和量的取舍,成本效益的斧凿在法学里处处可见!”

5.结论

在前言部分提到,本章是响应波斯纳教授的呼吁,希望社会科学可以为法学带来不同的养分。就性质而言,有两点新意。传统法学里,通常是由程序正义和实体正义的角度论述。本章延续已有的研究成果,由“质”和“量”这两个概念,尝试由不同的切入点,检验法学和法律。由奥运的竞赛规则,可以体会质和量的差别;本章进一步论证,并且和部门法联结。另一方面,本章利用经济分析的架构,尝试提出一以贯之的分析;经济分析为法学所注入的新意,还有很大的空间等待发挥。

在内容上,本章的发现可以简单归纳如次:法律可以视为规则,而规则的性质就是工具。法律所要处理的问题,可以由“质”和“量”的角度着眼。“三部曲”是对法律条文内容的描述,也提供了设计法律的参考指标。三部曲的结构,可以由成本效益的角度,提出合情合理的解读。

无论是质和量、三部曲或经济分析,都扩充了对法律的体会。为法学研究增添新的成分,为解释和操作法律带来新的工具。“新的”,意味着更多的可能性,当然未必是好的。至于片断琐碎的新意,会不会累积足够的能量,带来法学研究的典范转移(paradigm shift)?这个问题的答案,要让证据来说话;而毫无疑问,时间会产生足够的证据!

参考文献

Chatman, Daniel G.,“Deconstructing Development Density:Quality, Quantity and Price Effect on Household Non-work Travel”,Transportation Research Part A:Policy and Practice,42(7):1008-1030,2008.

Haslam, Nick, and Laham, Simon M.,“Quality, Quantity, and Impact in Academic Publication”, European Journal of Social Psychology ,40(2):216-220,2010.

Maurer, Todd J.,and Pierce, Heather R.,“A Comparison of Likert Scale and Traditional Measures of Self-efficacy”, Journal of Applied Psychology ,83(2):324-329,1998.

Posner, Richard A.,“The Decline of Law as an Autonomous Discipline:1962-1987”, Harvard Law Review ,100(4):761-780,1987. uPyeJWyH26CsNxPpqcPM2myk7/Tr6A/oVZLgL86+0U1qYjdaWrK2rkzrRt2Psqnq

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