第四章
人生而自由平等？！

如果人类直接迈入科技社会，女性的表现可能会优于男性；各行各业的领导者可能都是女性。

天赋人权！

不自由，毋宁死！

人，生而自由平等！

生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，两者皆可抛！

学术界里，一向有各式各样的论战；法律学者马洛伊教授（Robin Malloy）和波斯纳法官之间的论战，不算顶有名，但是很有启发性，很有微言大义的味道。

马洛伊和波斯纳所受的教育，都是正统的法学教育；不过，波氏后来接触经济学，进而宣扬经济学。所以，两人之间的论战，在某种意义上也是法学和经济分析的论战。他们两人，先在学术期刊上打笔仗；过招之后，自己和别人都意犹未尽。于是，好事之徒，就成人之美的安排一场公开辩论；1989年的某一天，在美国锡拉丘兹大学（Syracuse University）碰面。

当晚两人唇枪舌剑的内容，后来编成一本书，名为《亚当·斯密和法律经济学的哲学思辨》（ Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics ）。两人口才文采都好，也都留下一些画龙点睛的美言佳句。马洛伊主张，在任何情形下，奴隶制度都是可憎的制度，毫不可取；而且，他表示：

我不能苟同波斯纳法官所赞成的理论；对于那些不明确反对他立场的学者，我也不能苟同。

这句话的前半段，是针对事；后半段，是针对人，而且有点火药味。相对地，波斯纳则是作了很生动的譬喻：

在自然状态下，我们只不过是比较文明的猴子，晃来晃去、彼此飨以石块。……生活在群居社会里的奴隶，要胜过生活在原始状态的自由人。……当奴隶制度取代了对战俘的屠杀，这可是道德上的进化。

两段话都掷地有声；可是，到底谁的观点比较有说服力呢？也许，由这两段短句中，不容易看出端倪。要分出秋毫，需要更仔细地论证。

法学论述之一

2000年秋天起，我利用休假一年的时间，到英国牛津大学访问研究。牛津法学院赫赫有名，是西方法学重镇之一。

我旁听了很多法学院的课，有一门是“财产权专题”；教授是哈里斯博士（James Harris），一位令人肃然起敬的盲人学者。他写了好几本书，我仔细读过其中两本，一本是《财产和正义》（ Property and Justice ）。这本书主要分成前后两部分，前半部分论证阐释财产（property）的概念，后半部分则是阐扬“合理（合于正义）的财产权结构”。财产权，当然是权利的一种。

要由正义的理念过渡到财产权的结构，显然需要有适当的联结。这个关键，就出现在第10章。在这一章里，哈里斯明确列出他认为合于正义的三个基本条件；他认为，一个正常的社会（或任何一个通情达理的公民），会接受这三个条件。因此，符合这三个条件，财产权的结构就是合于正义：第一，承认自然的平等（natural equality）；第二，接受选择自主的价值（the value of au-tonomous choice）；第三，强调身体的尊严不受任意侵犯（the ban-ning of unprovoked invasions of bodily integrity）。

这三个条件，看来合情合理，大概没有人会反对。但是，重点在于，他所建构的理论，不是以“真实世界”为基础，而是诉之于读者“理念上的支持”。真实世界，是实然，是已经出现的事实；理念，是应然，往往只是某些人脑海里的设想。应然和实然的差别，非常重要，下面还会再作澄清。

法学论述之二

在法学界，德沃金教授（Ronald Dworkin）被誉为是当代最重要的法理学学者；他原先在美国纽约大学任教，后来被重金礼聘，担任牛津大学“法理学讲座”的讲座教授（Professor of Jurispru-dence）。牛津法学院里，设有好几个讲座；但是，法理学讲座，是其中最重要的讲座，是代表整个牛津法学院的龙头。

后来，美国纽约大学再以更优渥的条件，请他风风光光地衣锦荣归。他论述不辍，而且笔下的法学论著，有几本又叫好又叫座；因此，他的版税收入可观，据（一位牛津法学院的教授告诉我）说，他在美国麻州外的渡假名胜“马莎芬雅”（Martha’s Vine-yard）岛上，都有别墅。说他是法学界的超级巨星，大概并不为过。

依我个人浅见，德沃金的口才比文笔好。2001年初，他应邀到牛津演讲；当晚，演讲场地由一个三五十个座位的小房间，临时改到最大的厅堂。整个场面，只能以冠盖云集、群贤毕至、少长咸集来形容。一个小时的演讲过程里，笑声不断；结束时，喝彩和掌声延续了好几分钟。

相形之下，他的文笔可有天壤之别，几乎可以用“无法卒读”来形容。我曾在牛津的书店买了一本旧书，是他最著名的巨作《正视权利》（ Taking Rights Seriously ）。在我之前，这本书至少已经有两位主人，大概都是在法学院就读的学生哥。书中画的线和做的记号，颜色形状不同，但都是勉强推进了几章，最后不了了之。我读时，也可以约略感受到前手食之无味、甚至不知所云、但又弃之可惜的心情。

在这本书里，有两个重点：一是关于处理新生事物的做法，一是关于人的基本权利。我引述他的两三段话，希望能比较完整地呈现他的立场。

首先，他认为：“以权利为核心的理论，最根本的观念，就是个人享有某些权益，不会被任意侵犯。”

然后，他强调：“简单地说，以权利为核心的理论，认定权利不是法律或风俗习惯的产物，而是独立的指标；而且，能以这些权利为基础，来评估法律或风俗习惯。”

最后，他指出：“任何人如果赞同以权利为核心的理论，至少会支持下列的两个基本观念（之一）。第一个观念虽然模糊但是强韧无比，就是‘人的尊严’。第二个观念为一般人所熟悉，是‘政治上的平等’。”

也就是，德沃金认为，人的尊严和政治上的平等，是两个简单自明的概念；任何以权利为核心的理论，都会接受这两个概念。

德沃金的用语和表达方式，虽然与哈里斯的不同，但是在实质内容上，其实不分轩轾。他们都认为，无论是基于道德哲学、政治信仰还是其他考虑，人“应该”享有某些权利。这些权利，超越法律、典章制度或其他的价值；这些权利，是思索法律、典章制度或其他价值的起点。

这种见解的意义为何，当然要和其他见解对照比较之下，才能分出真章。

经济分析之一

和法律学者的论述相比，经济学者对权利这个概念，也有许许多多的探讨。我认为，最生动的描述之一，是出自戏剧理论大师宾默尔教授（Ken Binmore）的笔下。在《公平博弈》（ Playing Fair ）这本书的第四章里，他讲了一段发人深省的故事：

如果无知之幕揭开之后，亚当和夏娃发现，他们两人正置身在一艘老式桅船中，而且正处于暴风雨里。……在老式桅船上，社会的组织大概完全会是阶层式的；因为，其他的组成方式，不能更有效地处理生离死别的危难。

换句话说，在探讨权利的结构时，宾默尔不是由抽象的理念出发，而是以人类实际的历史经验为基础。在实际的世界里，男人比女人孔武有力，因此“自然而然”地承担了较多较重的责任，也因而掌握了较多的资源、享有较特殊的社会地位。

其实，宾默尔的故事，还可以再往前推一步。每一个人都可以设想，在盘古开天地时，面临一个重要的抉择：男生和女生这两性，要共同面对各种问题，而主要的是“生存”和“繁衍”这两项。因为怀孕、生产、养育都需要一段时间，而且在这段时间里不容易从事粗重或剧烈的工作（耕种或狩猎）。因此，由专业化和分工的角度来看，有下面几种可能的安排。

第一种安排：两人身材一样高大，轮流怀孕、生产、养育，或由其中一人完全负责；

第二种安排：一人身材高大，一人娇小；身材高大的人，同时负责怀孕、生产、养育；

第三种安排：一人身材高大，一人娇小；身材娇小的人，同时负责怀孕、生产、养育。

在这三种组合里，最能人定胜天、最有效率的安排，显然是第三种。身材高大的，负责耕种狩猎；身材娇小的，负责生儿育女。事实上，这两种人在一开始时，可能有同样的身材体型；但是，在演化过程里，人们逐渐体会到，负责生儿育女的，可以有较小的身躯，只需要耗用较少的食物；负责耕种狩猎的，最好有较魁梧的身躯，可以多花气力、多收获一些。

因此，为了生存繁衍，聪明的人们会在演化过程里，慢慢雕塑出比较好的“竞争组合”（surviving combination）。男女的身材和分工，可以说是很明显的例证。而且，这种推论，其实可以引申到其他动物身上。因为怀孕、生产、养育所需要的时间较长，所以人的两性之间，在身材和分工上会有差别待遇。相对地，如果怀孕生产养育所需要的时间不是很长，两性之间的身材和分工，就未必会有明显的差别。我曾提出这个问题，向一位在台北动物园服务的专家请教，他四平八稳地答道：我的假说，不完全背离他所了解的动物世界！

男女有别的观念，还可以借下面这个故事，作进一步地申论。

“农地农用”问题的诸多迷思

在台湾，每过一段时间，就会热烈讨论一次：要不要把农地开放？反对开放农地的理由，除了安全的考虑之外，主要有两点：第一，农地对水土保持很重要；而且农地改为其他用途之后，很难再回复原状。第二，开放农地之后，农地流入财团手里；财团坐收暴利，贫富差距扩大。

在“女性主义”的论述里，常会出现“父权社会”这个字眼；因为是父权社会，所以无论在工作、待遇或升迁上，女性所受的差别待遇触目可见。要扭转这种历史性的错误（或罪恶），女性主义论者显然还有漫长的一段路要走。

不过，女性主义的论述也提供了一个有趣的参考点：如果没有历史，人类直接迈入科技社会，那么女性的地位会比较低吗？在科技社会里，对信息的处理需要细心、耐性、敏感度高……而不见得需要庞大的身躯和原始的体力。因此，根据这些特质，如果一开始就是科技社会，女性的表现可能会优于男性；各行各业的领导者可能都是女性，男性可能只是居于从属、受支配的地位。在那种情况下，“男性主义”的论述可能有同样的委屈和哀怨。

“父权社会”和“母权社会”的差别，很可能就在于历史经验；因为在人类历史上，力量（兽力、人力、机械力……）是重要的影响因素，所以现在是父权社会而不是母权社会。因此，不同的历史经验，会让社会走上不同的发展轨迹；在不同的时间空间上，会驻足在不同的结晶点上。不过，这也提醒我们，无须过分地被历史经验所束缚，因为还有其他诸多的历史轨迹可以（值得）思索和尝试。

“农地农用”的问题，显然也和历史经验有关。如果一开始就是科技社会，我们大概不会有大量的农田；有一部分的农田会成为联电、华硕等公司的工厂和研究室；其他的农田会成为房舍、道路、花园、购物中心、休闲设施等等。稻米可以进口，就像玉米、面粉、塑料鞋、外劳可以进口一样。坚持要自己种田，就像坚持要自己的子弟当佣仆一样。根据“农地农用”的逻辑，“农人（当然要）耕田”。可是，这种逻辑的前提不一定成立：坚持那些土地一定要当“农地”，就像坚持施振荣和张忠谋一定要当“农人”一样！

同样一公顷的地，作为农田，一年所生产稻米的附加价值大概不超过新台币二十万；作为联电、宏碁的工厂，产品的附加价值很可能达到数亿新台币。同样的张忠谋和施振荣，作为农人，耕田一年所创造的附加价值……

“农地”，有水土保持的功能；这个论点有一点道理，不多就是了。土地不作为农地而作为工厂、花园、道路等等，一样有水土保持的功能，只是程度不同而已。“水土保持”是问题，而不（应）是借口。何况，农田大部分是在平地，而不是在山地；在开放农地的问题上，水土保持的问题并不是重要的关键。

开放农地之后，农地确实会流入财团的手里，贫富差距也确实（可能）扩大。不过，这两种自然而然的结果是好事，而不是坏事。

首先，财团愿意付高价收购农地，是因为可以作进一步的利用以追求利润。就是因为财团唯利是图，所以能更有效（也就是更有利）地利用农地。土地流入财团的手里，就像经营电信事业的权利由“中华电信”流入财团手里一样；因为竞争，所以效率会提高，最后获利的还是广大的消费者。

所得分配的问题也是一样；财团大股东的财产当然会增加，而且会远超过一般市井小民（如你我）薪水增加的幅度。但是，每一个人都可以问自己几个问题：因为张忠谋和施振荣这些人，社会的所得分配变得比较不平均；贫富差距扩大。因此，你希望有张忠谋和施振荣，还是希望没有张忠谋和施振荣？还有，在“均贫”和“不均富”之间，你会怎么选择？

由这个问题上，也许可以得到一点启示：土地不一定要当农地，张忠谋和施振荣最好不要当农夫！

经济分析之二

波斯纳在哈佛法学院就读时的成绩优异，毕业后先到加州的斯坦福大学任教；然后，他接触了一些芝加哥学派的经济学者，感受到经济思维的趣味。

1969年，他转往芝加哥法学院，直接和芝加哥学派的经济大师们展开辩论。然后，这位优秀的法律学者，先变成优秀的经济学者，再进一步成了推展“法律经济学”的大将；2003年，他几乎是执这个新兴领域牛耳的掌门人。波斯纳接受经济学的洗礼之后，最早发表的论著之一，是1980年的《论原始社会》（ A Theory of Primitive Society ）。一位受传统法学训练的法学院教授，利用经济分析，来探讨原始社会的法学问题，这真是一种奇怪的组合。不过，这篇文章问世之后，一再被引用；在法律经济学的发展上，也有很重要的地位。

这篇文章所以重要，我认为有两点原因。就经济分析而言，自1960年起，经济学者向政治、社会等领域扩展，成果丰硕；利用经济分析来探讨法学问题，是自然的延伸。如果由经济学的角度，也能解释原始社会的现象，正好证明经济分析一以贯之的特性。

就波斯纳本身而言，经济分析的核心理念之一，是“成本极低、效益最大化”的行为特质；这个理念，如果应用到法学领域里，就几乎自然而然地成了“财富最大化”（wealth maximization）的论点——法律的运作，往往不自觉地符合效率的考虑，而使社会资源日益积累。这种观点，刚好可以针对没有工商业活动、没有市场经济、没有货币信用卡的原始社会，作具体的检验。

波氏的论文，就生动、平实、自然地呈现了原始社会的样貌；而且，由经济分析的观点，提出合情合理的解释。在原始社会里，由信息结构（information structure）的角度来看，有两点特色：一方面，信息有限、匮乏，没有现代的文字记录，也没有电报、电话、计算机等等；因此，人们所能拥有的信息非常贫瘠。另一方面，原始部落里，大家相隔咫尺；邻居之间，几乎没有太多的隐私。而且，因为生活在一起，所以几乎拥有相同的信息。

在这种背景之下，原始社会里的律法（权利结构），就自然而然地具有一些特性——就像男女分工的情形一样。首先，因为没有独立的司法单位，所以居民们本身兼任司法仲裁的重责大任；球员兼裁判，是花费最少的运作方式。其次，对于意外、伤害等等侵权（torts），一律采取完全责任（strict liability）；也就是，不分青红皂白，由肇事者负全部责任。从资源运用的角度来看，操作这种游戏规则，只需要搜集最少的信息，而且最容易执行。刘邦入关中时，约法三章“杀人者死，伤人及盗抵罪”在精神上，可以说完全呼应波斯纳的发现；因为，战乱过后，资源匮乏，人心未定，游戏规则最好明快迅速。

最后，在原始部落里，每个人都要承担连带责任；亲戚的福祸，就是自己的福祸。这种权利结构，有两种好处：连带责任，表示血统亲戚彼此相连；对每一个个人来说，都增强了互相保险的功能。因为，对圈外人有遏阻的作用，就减少了自己被欺负伤害的机会。同时，连带责任，使血缘亲戚之间彼此规范约束，可以降低和圈外人发生冲突的机会。因此，在除弊和兴利这两方面，连带责任都有可取之处。

此外，原始社会里，还有一种令人意外的古朴之美。因为简陋的屋舍相隔不远，所以鸡犬人畜之声相闻；因此，彼此言谈之间的遣词用字都很典雅婉转，不会道人短长、搬弄是非。原因很简单，如果在自己家里出言不逊，被伤及的邻居，马上会循声而至、剑及履及。

因此，在茅草屋的世界里，显然没有言论自由的权利！

对比

在呈现了哈里斯和德沃金的观点，以及宾默尔和波斯纳的观点之后，可以比较他们之间的差别。他们之间的差别，有两个层次：一种是对权利见解的差别，另一种则是规范式论述和实证式论述的差别。

关于权利的论述，哈里斯和德沃金以及宾默尔和波斯纳（经济分析）所描述的故事，有几点很明显的差异。首先，在经济学者的故事里，探讨权利的材料，是真实的世界；无论是波斯纳的原始社会或宾默尔的风中之船，都是具体的、曾发生或会发生的事实。可是，在法律学者的故事里，探讨权利的材料，是一些抽象的理念。

其次，“真实”和“理念”的重要差异之一，是支持“权利”的基础不同。以真实的材料为基础，权利是由环境里的条件所支撑、所雕塑。以理念为基础，权利的来源，是诉之于论者或读者的信念；如果论者或读者支持，就有某些权利，否则就没有。

最后，很重要的一点差别。在经济学者的故事里，只是“描述”权利的状态，并没作任何价值判断。在风中之船和原始社会里，权利的种类和性质，是受到当时环境里条件的影响。相形之下，法律学者的故事里，对权利都直接间接地作出价值判断。无论是“人的尊严”或“选择的自主”，都隐含某种价值上的臧否。

当然，经济学者和法律学者的这些差异，不只出现在对“权利”的论述上；更根本的，是他们的论述一向具有不同的性质，也就是“应然”和“实然”、“实证”和“规范”的差别。

规范式的论述，先提出一些简而自明、一致赞同的原则、理念或价值；然后，再以这些原则、理念或价值为基础，作进一步的推论。因此，这些原则、理念或价值，可以看成是预设的立场；以这种特定的立场为前提，再作申论。相形之下，实证式的论述，没有预设的立场或立论的前提；而是以实际情况、已经发生的事、出现的现象为材料，由这些材料里归纳出某些“规律”。如果这些规律普遍成立，就可以用来解释类似或其他的社会现象。

因此，规范和实证式论述最大的差别，就是理论的性质不同。“理论”（theory），简单地说，就是对因果关系（causal relationship）的探讨；而因果关系最简洁的呈现方式，就是“若A则B”。因此，1+1=2是一个小理论，因为这个等式符合“若1加1，则等于2”的结构。

在规范式的论述里，“若A则B”的内涵，可以说都是一些抽象的概念；譬如，“若”赞成人的尊严很重要，“则”理当支持某种财产权的结构。可是，无论是前提或结论，都是诉之于原理或读者本身的理念，而不是诉之于真实世界里的实际现象。无论是哈里斯或德沃金的论述方式，在性质上都是如此。

相对地，在实证式的论述里，“若A则B”的内涵，都是由实际发生的材料来充填。譬如，在宾默尔的故事里，“若”亚当和夏娃置身在暴风雨里飘摇的扁舟上，“则”两人之间的相对关系会以体力来决定。同样的，在波斯纳的原始社会里，“若”资源匮乏、信息不足，“则”以明快有效（成本最小）的方式处理纠纷。无论是前提或推论，都是以实际材料为主；论者的工作，只是由材料中归纳出已经存在、隐藏在材料之下的因果关系而已。

“若A则B”，是一种条件式的论述（conditional statement）。规范式论述最大的弱点，是不能根据立论，作平实有效的引申。也就是，当“前提”改变时，不论朝哪一个方向变动，在规范式的论述里，并不能描述或预测“结果”将如何变化。譬如，“若”人的尊严变得比较不重要，“则”人们应该先放弃言论自由或婚姻自由？相对地，实证式的论述是以实际现象为材料，所以很容易推测变化的方向。譬如，“若”亚当和夏娃发现他们置身在计算机前，“则”两人之间的相对地位会以体力之外的因素来决定；“若”原始社会的建材由茅草变为泥土，“则”言语词汇将会开始变化——人前一套、人后一套。

新兴的法学经济学，所以能长驱直入法学，主要就是经济分析有一套强而有力、以因果关系为中心的理论。下面的故事，就是探讨在实际社会里，夫妻之间的相对权利。

约法哪三章？

在现代社会里，离婚的情形愈来愈多；两人一旦决定分手，子女归属的问题固然麻烦，财产的划分也不简单。就财产的部分而言，在法律上到底怎么处理比较妥当，是理论和实务上都很有挑战性的问题。

在传统的（父系）社会里，男主外女主内是常态；因为先生在外抛头露面，所以房产土地等契约，大半都是登记在先生的名下。一旦离婚，女方讨价还价的能力很薄弱，因此往往承受很大的委屈。

不只是在传统社会如此，即使现代工商业社会里，情况也相去不远。在大学毕业后，年轻的夫妇不容易同时继续深造；因此，大半是先生继续读研究所，而太太开始工作支持先生。等先生读完研究所，成为律师、医生、工程师，太太就辞职回家生儿育女。经过一段时间，先生不但有相当的社会地位，也拥有相当的财产。不过，当年共患难的牵手，可能已比不上年轻貌美的竞争者；然而，如果在这时候离婚，先生可以证明：家里大大小小的东西，都是他所赚得的。

可是，这只是表象。为了先生的工作事业，太太牺牲自己的青春和机会；而且，在家养儿育女和操持家务，也是实质的贡献。事实上，经济学家曾经估算过，妇女在家里所做各种事情的价值，平均大约是丈夫收入的70%。因此，妇女对一个家庭总值的贡献，大概是40%（0.7/[0.7+1.0]）。

既然如此，离婚时双方各得财产的二分之一（50%），其实是合情合理的做法。二分之一，是有理论和实证支持的基准点。

不过，工商业社会里也出现了一些有趣的现象：超级巨富的诞生。这些超级巨富，通常是因为夫妻之一非常特别；凭借着个人的魅力或特殊才华，累积了过去的人所无法想象的财富。而且，对于这些奇才异能之士而言，不论和谁结婚，大概结果都差不多——想想迈克尔·杰克逊和微软的例子。在这些情形里，要认定另一方的贡献一定接近二分之一，似乎有些勉强。

因此，1/2—1/2可能不再是好的基准点。这时候，可以有两种替代方案：一方面，可以估量夫妻双方中“另一方”实际付出的价值；另一方面，如果夫妻双方在结婚时有特殊约定，也可以特殊的约定为准。（诺贝尔奖得主罗伯特·卢卡斯离婚时，才华已露；因此，婚约里有一条：若将来卢氏在离婚若干年内得到诺贝尔奖，则太太可得一半奖金。后来，卢氏果然在离婚后获奖，夫妻两人皆大欢喜。）

不过，在另外一些“超级巨富”的事例里，情形又要复杂些。如果夫妻两人之一，在开始协议离婚时买了张彩票；在完成手续后彩票开奖，中了巨额奖金（譬如五千万美元）；这时候，大笔的财产和个人魅力才华都无关，双方的“贡献”其实也都微不足道。中大奖，可以说纯粹是运气，怎么办？

如果婚前两人设想过这种景况，大概都会同意：不论谁买彩票，中奖的奖金两人平分！因此，在“超级巨富”的情形下，还是有可能回到1/2—1/2的基准点。然而，1/2—1/2也不一定是通则。如果是太太买彩票，可能会声称（并且取得佐证数据）：过去从来没有（或很少）买彩票；就是因为要庆祝离婚，所以才买一张彩票。在这种情形下，先生大概很难反驳：自己对离婚有贡献，而离婚是买彩票的“因”，所以自己对飞来的横财有贡献、也应得二分之一的奖额！

由这种转折里，或许可以归纳出一点法学上的智慧：客观的公平正义并不存在，而特定时空下的公平正义，是由环境里的相关条件所烘托而出的！

清官难断家务事，所以更需要找到好的基准点，作为参考坐标。

联结

由前面的对比分析里，传统法学关于权利的论述，似乎漏洞百出，甚至一无可取。那么，为什么类似的论著，会在传统法学辉煌高贵的传统里延续不断呢？而且，即使在今天，哈里斯和德沃金等人的观点，还是东西方法学界的主流。传统法学里规范式的论点，是不是也有一些隐而未显的优点，没有得到经济学者的青睐呢？

仔细想想，哈里斯和德沃金式的论述，其实有一些优点。而且，这些优点，也符合宾默尔和波斯纳式的经济分析。那就是，由比较抽象的角度来看，规范式的论点，也隐含某种成本效益的内涵。

首先，规范式的论述，通常是开宗明义，列举一些抽象的价值，作为推论的基础；譬如，人的尊严、选择的自由等等。在任何一个稍稍上轨道的社会里，对绝大多数的人来说，都会接受和支持这些价值。更何况，这些价值的背后，往往有历史上赫赫有名的哲学家为后盾。再加上，历代法律学者自成体系，彼此援引。因此，在法学论述里，以抽象的价值为讨论的基准点（bench-marks），很容易得到读者或其他学者的认同。

其次，在一个稳定的社会里，价值体系比较扎实沉稳；以某些核心价值作为论述的前提，不会有太多争议，而且容易得到共鸣。但是，另一方面，核心价值，通常只是一些抽象的概念，而不是具体的实物（人的尊严和选择的自主，都很抽象；牛奶和面包，都很具体）。既然是抽象的理念，在论述时就有相当的弹性，有很大的空间可以发挥。因此，规范式的论述，既有不容争辩的基础，又有自由挥洒的空间；作为论述的形式，显然有相当的吸引力。

再次，当社会秩序稳定时，核心价值像是明可鉴人的结晶体；一旦碰上棘手的法学或社会问题时，很容易以核心价值作为思考上的着力点。譬如，同性恋的配偶，有没有领养子女的权利？在思索这个问题时，一般人几乎会自然而然地想到：同性恋的父母，是否也有基本权利？等着被领养的子女，是不是也有某些基本权利？这是传统法学里，典型的、规范式的思维方式；相形之下，对于同样的问题，实然式的思维问得比较世俗：如果容许他们领养子女，会造成哪些后果？这些后果，好或是不好？两相对照，在某些问题上，规范式的论述似乎更直截了当、更有说服力。

最后，规范式的论述，隐含了“应然”的观念；也就是说，事物的状态“应该”如何。譬如，人应该享有尊严，人应该有选择的自主性等。这些应该，就具有“标杆”（yardsticks）的性质。即使在实然上，现况不符合标杆；但是，这些标杆提供了谋求改善、努力向前的方向。如果一直停留在实然面的分析上，将永远只是描述和解释现状而已。因此，规范式的论述，可以说是表达了某些人同此心、心同此理的价值；这些价值，刚好可以成为人们自我改善和改进现况的标杆。

因此，规范和实证的论述，各有功能。借着实证式的论述，可以了解事物的来龙去脉、隐含的因果关系，以及变化调整的可能性。借着规范式的论述，可以掌握一些抽象的理念以及所隐含的价值体系。规范式的论述可以指引革新的方向，而实证式的论述可以检验可行的步骤！

至于先后次序，当然是先实证再规范；先了解是什么、为什么，才能讨论应如何。

结语

在这一章里，我试着陈述两个重点：一方面，我描述对于“权利”这个概念，传统法学和经济学者见解上的差别；另一方面，我试着呈现出规范式和实证式论述的区分。

在这一章的题目下，我列出了四个口号。这四个口号都广为人知，甚至是掷地有声、令人豪气干云、抛头颅洒热血；可是，很少人认真探讨过：这些口号，到底是规范式的呼吁、主张或期许，还是实证式的描绘、刻画或陈述？

第四章 人生而自由平等？！