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理论的巨塔，不能建立在流沙上。
——佚名
毫无疑问，法学是一门重要的学科。但是，如何阐释法学呢？这个问题关系着千万莘莘学子，也考验法学界的大佬和重镇。有没有适当的方式，能清楚明确、老妪能解地，一方面呈现法学核心内涵，一方面展现法学在智识上的兴味？对于这个挑战，本文尝试提出回应。
具体而言，本文将由 法律经济学 的角度，对法学做盲人摸象式的描绘。众所周知，法律经济学是一门新兴学科，1960年发源于美国芝加哥大学，旨在利用经济分析的架构探讨法学的问题。到今日（2016年）为止，国际性的学术期刊已经有十余种，反映了这个学科（领域）的蓬勃发展。在中文世界里，法律经济学还在起步阶段，特别是中国有约十四亿人口，是人类历史上最大的大陆法系国家。经济起飞之后，建设法治社会成为阶段性的重要目标，如果法律经济学能因缘际会，共襄盛举，在学科发展和实际运用上，将是难得的考验，也是难得的机会。当然，中国大陆的法制建设，重要性不言而喻。
在社会科学里，实证分析（positive analysis）和规范分析（normative analysis）彼此对应。可是，为什么实证分析重要，值得法学参考借鉴呢？
何谓实证？
借着两个简单的例子，可以烘托出实证的意义。首先，关于理智（reason）和情绪（passions），是哲学家千百年来议论不休的问题。18世纪著名哲学家大卫·休谟（David Hume，1711—1776）曾有脍炙人口的名言：“理智，不过是情绪的奴隶。”（Reason is a slave of the passions.）平日人们也许可以理智自持，可是一旦情绪启动，理智就沦为奴隶，听情绪的号令。言下之意，人类的理智脆弱无比，情绪才是真正的主导者。
乍听之下，休谟的观察言之成理。然而，美国康奈尔大学经济学者罗伯特·弗兰克（Robert Frank）教授，根据发表的多篇论文辑成一书，名为《理智驾驭下的情绪》（ Passions within Reason ）。情绪的作用，大矣哉。一般人撒谎时，心理的不自在会反映为手心出汗、脸红、讲话不自然。情绪的起伏看似自然，其实有约束行为的作用。 对于生存繁衍，有直接或间接的帮助 。还有，发脾气明显是情绪登场，可是每个人都可以自问，自己发脾气的对象不就是父母、配偶、子女、同级、属下、朋友？有谁会对直属长官、高级长官、求职的面试官、论文指导教授发脾气？可见人不会随便发脾气，成本堪负荷才会发作。人不是情绪（情感）的动物，人是理智的动物，因为情绪受到理智（有意识或无意识）的节制。
有谁会对论文指导教授发脾气？黄有光教授表示：“有！二十多年前，当×大教授×××博士还是我的博士学生时，他做了数理分析，得出某外生变量对某内生变量的影响是负的，而我从常理或直观上看，认为应该是正的。我对他说，你可能漏掉一个负号，回去查查。几天后，他回来说，查过了，没有错。我说一定是错的，回去再查。第三次他回来说，查了很多次，没有错。我又坚持说，一定有错。那次他大发脾气。（后来我说起这事，说他拍桌子。×××否认拍过桌子，只承认发脾气，大声说话。）他说：‘你又没有计算，这样硬说我错，哪里可以这样打压我。我最多回农村种田，不要这个博士学位，也不能受你这种无理的欺负。’我大吃一惊，完全没想到他会有这么激烈的反应。我也完全没有打压他的意思，就对他说：‘你不要太激动，不需要回去种田。肯定是有错，慢慢查。’他见我口气温和，也就不再发脾气。第四次，他说终于查到漏掉一个负号，结论应该是反过来的。”
黄有光教授的这个反例，也许可以从另外一个角度解释，刚好呼应本文的立场：那位博士研究生已经忍了两次不生气，第三次碰面前，他已经想好退路（回老家种田），因此第三次碰面时对指导教授生气，成本已堪负荷。
其次，众所周知，“ 关系 ”是华人社会的特质，有源远流长的历史，即使在高度法治的香港，也所在多有。可是，为什么华人文化会发展出“关系”这种特色呢？社会科学里，对“关系”讨论的文献甚夥，可是很少追根究底，探求根源。台湾大学心理系黄光国教授认为这是“儒家文化使然”，因为儒家的“仁”，就是人际相处的游戏规则。重视“仁”，也就是重视“关系”。然而，即使这种解释成立，也只是回答了问题的一半，因为可以继续追问：华人文化发展出以儒家为主流，为什么？对于这个更为根本、智识上更有挑战的问题，似乎还没有得到太多的关注。
简单归纳，这两个例子（理智/情绪的关联，“关系”的由来）清楚地反映了：实证分析是根据真实世界的资料，而不是根据脑海里的直觉，或想当然的信念。
为何“实证”？
经济学基本上是一种实证分析；相形之下，传统的法学论述在相当程度上是规范分析。
在社会科学里，实证分析比规范分析重要，至少有两个明显的理由。第一，实证分析是根据事实，容易沟通，误会较少。规范分析是根据信念，言人人殊，每人想法不同，沟通不易，共识更困难。第二，更深刻的理由，是信念不会凭空出现，而是来自于过去的事实，信念一旦形成，可以降低思考的成本。可是，当新生事物不断出现，信念的基础已经变迁。这时候，还坚持以信念来论述，就可能会有落差，甚至会捉襟见肘，不仅于事无补，还可能自说自话，夸父追日！
自1960年起，经济分析已经进入社会学、政治学和法学，而且成果丰硕。因此，经济分析不限于探讨商品业务、生产消费、买卖贸易。追根究底，经济分析是一套分析社会现象的特殊视角。
经济分析的理论架构，可以利用四个环节做简单呈现：分析基本单位、行为特质、加总/均衡、变迁。
首先，分析的基本单位是个人，而不是更大的家庭社会，或更小的细胞元素等。个人是行为的主体，也是构成社会现象的基础。
其次，在经济学者眼里，个人有两个特质：能思索、会思索，简称为 理性 （rational）；会设法增进自己的福祉，简称为 自利 （self-interested）。基于这两个特质，在具体的行为上，很多时候可以用降低成本来表示。换句话说，人是理性自利的，降低成本是行为主要的驱动力。
再次，个人和个人形成群体，这是一个行为加总（aggregation）的过程。牛奶面包的市场，是由个别的消费者和生产者组成；同样，国际社会是由个别国家和群体组成。组成分子交往互动之后，会达到一种稳定和重复出现的状态，称为均衡（equilibrium）。均衡的状态容易分析。如果一个体系一直变动不居，显然不容易归纳出规律性或通则。
最后一个环节，是 变迁 （change）。无论是来自于外在还是源起于内在的冲击，一旦体系原先的均衡受到冲击，变迁的轨迹和变化后形成新的均衡，是理论不可缺的一部分。如果分析架构只有前三者而没有变迁，这不是一个完整的理论。
道不远人，经济学其实并不难，卑之无甚高论，最重要的核心概念，屈两手而可以尽数。经济分析的理论架构，可以明确具体地表达为：分析基本单位、行为特质、加总/均衡、变迁。这个架构可以探讨经济活动，也可以分析其他的社会现象。经济学能长驱直入其他领域，而且大有斩获，重要原因就是有一以贯之、以简驭繁的分析架构。
经济学能探讨法学问题，当然需要联结——由经济分析过渡到法学问题。法学教育里有“法学绪论”和“法理学”的课程，介绍法学的传统和法律的由来等。几乎毫无例外，自然法和亚里士多德等会是重要的内容。相形之下，经济分析对法学/法律的解读，是采取不太一样的方式。
无论中外，波斯纳教授是公认的法学大家。1981年，他出版了《正义的经济分析》，现已成为经典。书中的主要内容是由论文组成，分为十四章。第六、第七两章，足以清晰反映他的方法论：第六章论原始社会（A Theory of Primitive Society）；第七章原始社会律法的经济分析（An Economic Theory of Primitive Law）。对原始社会的特质，他先提出理论上的分析，而后，再根据这个理论，解读原始社会的律法。一言以蔽之，这是不折不扣的“先了解社会，再了解法律”。
而且，这种路径还有两点重要的启示：第一，波氏对原始社会的解析不是凭空而来，而是依恃他已经掌握的工具——经济学的理论架构。第二，波氏对法律源起的解读，是根据人类学家搜集的资料，是真实世界的材料，而不是自然法或哲学理论，这是标准的“实证分析”。现代社会是原始和初民社会的延伸及演进。现代社会的法学教育和法学理论可以不立基于抽象难解的自然法或道德哲学，而应以有血有肉的真实世界为基础。
这种“实证分析”，也反映在诺贝尔奖得主道格拉斯·塞西尔·诺思（Douglass Cecil North）集大成的经典著作《制度、制度变迁与经济成就》（ Institutions, Institutional Change, and Economic Performance ）。全书的主旨是由“制度”的角度，解释不同社会在经济表现上的良窳。关于制度的形成和性质，第五章、第六章、第七章是关键所在。第五章非正式限制（informal constraints）；第六章正式限制（formal constraints）；第七章践约（enforcement）。也就是，诺思的论证过程和论证性质，与波斯纳无分轩轾。事实上，诺思在书中以脚注标明，他参考波斯纳对原始社会律法的分析。他先描述人际相处时，会逐渐形成各种大大小小的“非正式规则”（informal rules）；而后，随着社会的发展，有些非正式规则会晋升为“正式规则”（formal rules）。而要使规则能发挥作用，必须有配套的奖惩措施，能有效解决“践约”的问题。
波斯纳和诺思描绘的“故事”，生动而有说服力地刻画了法律出现的原由和法律的性质。
借着分析两个案例，希望能把理论和实际结合。一方面，呈现经济分析对实际案例的解读；另一方面，烘托出法律和真实世界间微妙纤细的联结。
民事：谁该承担歧视的重担
歌曲《龙的传人》里，有这么一段歌词：“黑眼睛黑头发黄皮肤，永永远远是龙的传人。”这首歌的曲调优美，歌词隽永，曾经风靡一时。然而，在真实世界里，当“黄皮肤”成为问题时，怎么办？
这起纠纷的情节，直截了当：台湾有许多美（双）语幼儿园/补习班，也雇用了很多“外国人”教英语。一般而言，英国、美国、澳大利亚等国的人士，英语发音各自不同，更精细地划分，英美澳等国不同的区域，英语口音也有差别。然而，对于学童和家长而言，这些微小的差别并不重要。重要的是除了会讲英文之外，在外观上他们必须像个“老外”——金发、蓝眼、白皮肤，或者至少是个白人。
一位黑眼黑发黄皮肤的华裔美籍人士，前往应征双语幼儿园教职，其他条件一应俱全，唯一的瑕疵是他皮肤的颜色不对。幼儿园负责招聘的人诚实地告诉他，学童和家长希望任教的老师是“外国人”，所以无法聘任。他自觉委屈，而且认为对方违反“就业服务法”，有歧视之嫌，因此一状告上法院。在21世纪的台湾，这个社会事件意义如何？如果法院面对这个纠纷，要怎么判才不至于有“恐龙法官”或“外星人法官”之讥呢？
对雇人单位而言，当然有相当的委屈：市场激烈竞争之下，生存是首要考虑。如果老师是黄皮肤（不是“外国人”），家长/学生接受度不高，自然不愿意上门。因此，即使观念上有歧视、理亏之嫌，现实考量不是理念人权之争，而是存亡所系。而且，追根究底，承担责任的应该是不愿意掏腰包付钱的家长/学生，也就是社会大众，而不是小小的双语幼儿园！更进一步，歧视的本质其实就是差别待遇。扪心自问，对于生活里、工作上的人事物，哪一个人不是兵来将挡、水来土掩，依个人好恶，顺势而为。对于顺眼的俊男美女，多看两眼；对于故旧亲朋，软语和颜。差别待遇是常态，有谁对别人是彻头彻尾“一视同仁”呢？
因此，这就衬托出问题的关键，也就是矛盾所在：在个人层次上，差别待遇（歧视）是常态；在社会层次上，以法令排斥、消弭歧视，是社会进步的轨迹。在私领域和公领域里，采取不同的游戏规则。一旦两者有冲突，社会所揭橥和追求的价值，当然值得肯定；可是，对个人而言，无论施与受双方，到底要承担多少责任？
两点考虑，也许值得作为参考坐标：首先，对于原住民/弱势群体，政府机关有法定责任要雇用，但是只限于超过一定规模（50人）的单位——承担社会责任，要考量负荷能力。其次，航空公司招考空乘，可以对身高等做严格的要求，因为身高不足，不能帮乘客照顾行李安置和有效应变，有碍飞行安全。因此，针对双语幼儿园的个案，在各种考量之下，也许可以找到不完善却三赢的处置：黄皮肤的外国人受了委屈，当然值得维护他的权益。至于补救赔偿部分，他大概不会希望真的上任，在不友善的环境里工作。幼儿园该补偿，但是数额最好是形式重于实质，否则负荷过重，有一点儿像是被天外飞来的陨石打中。这么一来，法的精神也得到维护，判决产生宣示效果，社会也往前移动了一小步！
黑眼睛黑头发黄皮肤的个案，还算单纯。如果哪位老师（无论老外与否）决定变性，手术第二天走进教室，吓坏了小朋友，幼儿园因此加以解聘，有没有违反“就业服务法”呢——因为有性别歧视之嫌？
刑事：法匠断人手脚吗？
每隔一段时间，媒体上就会出现“金手指/脚趾”的报道：投保巨额的保险，然后在旅游或其他偏远地点发生意外，裁去手指/脚趾或手掌/脚掌，再申请巨额理赔。这些事件里，有些确是意外和不幸，但其中也有相当比例是当事人图谋不轨，希望诈领保险金。然而，追根究底，法律设计和解释不佳，可以说是更根本的元凶！
台湾地区的“保险法”里有“复保险”的规定：同一标的物，向不同保险公司重复投保。譬如，库房存货值300万，却投保1000万。然后一把无名火烧掉标的物，带来意外之财。不过，虽然有“复保险”的规定，台湾的司法体系却认定：复保险的规范只适用于财产保险，而不适用于人身保险。这是基于两个论点：首先，“保险的原则是费用填补”；其次，人身（生命）无价。
既然保险的原则是费用填补，就隐含标的物价值和赔偿之间，有“对价”的关系。既然人身（生命）无价，就不可能有适当的价格，既然无从费用填补，就不适用复保险的规定。因此，人身（生命）无价，没有过度保险的问题。一旦发生“金手指”等案件，法院往往判定保险公司败诉。结果，铤而走险、诈领保险金的人，侥幸得逞。不当的法令解释和诱因，形成恶性循环。然而，司法体系采取的两点概念和推论，都有可议之处。
大千世界里，有各式各样的风险，万物之灵的人类，也发展出各种因应的工具。保险是工具之一，而且有多种功能。“机动车交通事故责任强制保险”，是保对方，而不是保车主。主旨是事故发生时，降低冲击和便于善后。“全民健康保险”只是部分保险，而且含有社会福利的成分。还有，有了保险，演艺/运动/实验人员等，更愿意承担风险，尝试各种新的可能性。因此，保险涉及诸多概念，“费用填补”只是其中之一，而且未必是最重要的。
人身（生命）是否无价，可以在道德哲学上论对终日。然而，“金手指/脚趾”等，和生命无关，而是涉及道德风险。牺牲两三根手指/脚趾、一个手掌/眼睛，如果能换得千万台币，未必人人愿意，但是就有少数人愿意。因此，司法界对于人身保险的解释，经不起检验。更严重的是，生命无价的立场看起来庄严神圣，其实是徒有其表，而且诱发出人性中的黑暗面，造成“金手指”事件层出不穷。
在一个较高的层次上，这也凸显了大陆法系里法学思维的缺失。“保险以费用填补为原则”和“人身（生命）无价”，都是概念。以这些概念为出发点，司法和法学界解释和操作法律。然而，这些概念本身却和真实世界格格不入。以概念为主，指导现实，很容易形成反客为主、抱残守缺、只见舆薪、见树不见林的后果。
当然，除了理论上的琢磨，最后还是让证据来说话。“金手指/脚趾/手掌/脚掌/眼睛”的事，不只出现在台湾，世界皆然，而且有一定的脉络可循。如果纯粹是意外造成肢体伤残，左右手/脚/眼受伤的几率，应该相去不远，各有50%的几率。然而，根据联邦德国的资料，在1945年至1960年间，共有66件自残肢体以诈保的个案。其中，只有四件伤残是发生在右手，占6%；其余62件，分别是左手、左脚、左腿和左眼，占94%。这个比率和人口中左撇子与右撇子的比率接近——10%比90%。
在“金手指”的案件里，不是官僚杀人，而是法匠断人手脚。而且，精确一点、带有黑色幽默的说法是：大部分的情形是断人的左手左脚。官僚和法匠造成伤害的程度不同，透露出的无奈和悲切，倒是无分轩轾？！
经过前面几节的铺陈，这一节的重点，是由经济分析的角度，阐释法律和法学的内涵。
法律
对于法律，有很多不同的定义，有些定义还有意识形态或“政治正确”（politically correct）的考虑。由经济分析、实证的角度，可以尝试提出比较晓白直接的阐释，重点有三。
第一， 法律即规则，规则即工具 。虽然在许多“法律人”的心中，法律有着崇高无比的目标——维系社会秩序的最后一道防线。然而，由法律出现和发展的过程来看，也就是波斯纳和诺思的论点，原始/初民社会，人与人相处不可避免有纷争，为了善后会逐渐形成一些（游戏）规则。因此，抽象来看，（无论政府存在与否）法律就是规则，目的在于善后除弊。既然是规则，就是一种工具性的安排，具有功能性的内涵。也因此，无须为法律添增道德或额外的成分，可以更为中性持平地看待。
第二， 法律的性质，主要是处理价值冲突 （conflicting values）。这种解读和目前法学界主流的立场格格不入，值得心平气和地仔细琢磨。前面表明，法律的出现不是来自于圣人哲王的教诲，而是真实世界、日常生活、群居的需要。一旦有各式各样的摩擦冲突纠纷，群体立刻面对两个问题：首先，要不要动用法律来处理？其次，若动用法律，选择如何？这两个问题都隐含了“要与不要”和“轻重大小”的斟酌，也就是不同价值之间的取舍。换一种描述的方式，法律即规则。既然是规则，行为就有“符合”规则和“不符合”规则的差别。符合和不符合，就代表两种不同的价值。“血债血偿”，过去可以，现在不行，这反映了随着社会的进展，对于彼此冲突的价值，人们逐渐采纳不同的规则。
第三， 法律的功能，逐渐由除弊转向兴利 。简单地说，人类是由丛林社会的“共存”（live and let live）到现代社会的“共荣”（mutual gains from interaction）。烧杀掳掠的问题逐渐成为次要，富强康乐的问题成为主要。两个例子，可以由小见大：交通规则的主要功能，是希望行车秩序良好，大家都能省时省力。金融法规的主要作用，是促使经济活动更为活络，钱愈来愈多，大家均蒙其利。因此，现代社会里，各种法律规章目的所在，兴利大于除弊。
经济学对法律的阐释，由不同的角度多架设了几盏镁光灯，希望能更完整清晰地烘托出司法女神的全貌。
法学
法律，范围较狭隘；法学，范围要广泛得多。法学院培养出的人才，多半专长都直接间接和法律有关。法官、检察官和律师，是最明显的例子，政府其他监管部门、司法行政的从业人员，都和法律有密切的关系。当然，法学院的老师、研究单位的学术工作者，是“法学”里另外一个重要的群体。他们的研究，通过教学、出版、咨商，也通过参与立法工作，为法学增添资产。
然而，除了法律和司法实务，智识上的成分也值得强调。也就是，法学所生产的知识，除了实用性之外，可以有、也应该有纯粹智识上的探索。譬如，以下几个课题，都很有挑战性，最后答案如何令人好奇：首先，大陆法系传统里，从来没有一个十三亿人口的国家，法律内容和司法体系的结构，该如何安排较好？其次，至少在华人文化里，法律有浓厚的道德成分，为什么呢？法官和奥运的裁判之间，有没有或该不该有差别呢（波斯纳认为，法官的角色有点像是事不关己、看戏的旁观者）？再次，就中华文化而言，儒家思想成为主流，也成为政治制度和司法体系的指导原则，为什么？
这些问题，都为法学所涵盖。然而，以目前法学教育的训练，除了想当然、直觉式的回应，是否能提出明确可信的分析？实证法学和规范法学的差别，在处理这些问题上，可以说泾渭分明。是不是高下立判，当然又是见仁见智！
实证法学是由实证而非规范的角度，建构法学理论。所采取的方法论，可以一言以蔽之，有两个步骤：“先了解社会，再了解法律。”对于社会的了解，是以社会科学里众议佥同的方式循序渐进。这个分析架构，可以简单地归纳为四个环节：分析基本单位、行为特质、加总/均衡、变迁。然后，利用这个结构，解释社会的各种现象，包括典章制度，也包括法律。
这一章的重点，就是先描述分析架构，再联结到法律和法学。这种做法的意义如何，可以借着一个譬喻来说明：一个有经验的台球高手，球技可能出神入化，但是对于球的反弹碰撞所涉及的物理原则，他可能一无所知。他的技巧是来自于经年累月的摸索，以及福至心灵的体会。然而，如果要推广台球，希望培养一代代的高手，那么师父带徒弟、心领神会的教法，就比不上另一种教法：在教撞球的同时，也说明物理原理，使球员知道碰撞、球和球台的硬度、反弹角度等。和“经验方程式”相比，“物理方程式”的意义，是知其然，也知其所以然。
法学教育的性质，庶几近之。通过规范式的教法，学子脑海里有一些抽象的概念（正义、基本人权、权利等），然后离开学校，在漫长的工作里，自己体会这些概念的意义。相对地，实证法学的路径，是先了解社会，再体会正义人权等概念的意义，先编织描绘了“渔”，再放手捕“鱼”。
这种做法效果如何，不妨用证据来说话。我曾在二十所以上的法学院讲授“法律经济学”。毫无例外，对于“法律的经济分析”，这些法学界的正规军、精英都欢喜接纳，为工具箱里多了一套强而有力的工具而雀跃不已。在吉林大学这个法学重镇，课程结束时，我请教在场的硕博士生，请赞成把经济学纳为必修课的举手。40位硕博士生里，有39位举手，这是95%以上的说服力。和他们已有四至七年的法学训练相比，经济分析的课程只有24小时，却改变了他们的法学思维。思维上，开了一扇窗，提供了“典范转移”（paradigm shift）的可能性。
在华人社会里，法律经济学还在萌芽起步的阶段。提纲挈领，要了解法律经济学，值得先掌握这个学科的性质——实证分析。换种说法，让证据说话！
（1）Frank, Robert H.， Passions within Reason , New York：W. W.Norton，1988.
（2）Hsiung, Bingyuan，“ Guanxi ：Personal Connections in Chinese Society”， Journal of Bioeconomics ，15（1）：17-40，2013.
（3）Hwang, K. K.，“Face and Favor：The Chinese Power Game”， American Journal of Sociology ，92（4）：945-974，1987.
（4）Posner, Richard A.， The Economics of Justice , Cambridge, MA：Harvard University Press，1981.