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对正义的追求，不能无视于代价。
——波斯纳
“最小防范成本原则”（the least-cost avoider doctrine, the cheapest avoider doctrine）是英美习惯法里的概念，主要是处理侵权法（tort law）和合同法（contract law）里的问题。在大陆法系里，主流法学中并没有类似的概念。
观念上，最小防范成本很简单，也符合直觉和常情常理：对于意外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。逻辑上，这是一个由“实然”到“规范”的法原则。实际的做法上或行规里，会发展出你知我知、彼此共同接受的做法，因此，立法或法院判决时，也就“应该”采取这种立场。原因很简单，根据这种原则界定权利和责任，对双方都好。简单的一个例子，约略可以反映这个原则的内涵：牵狗散步，为狗套上一个口罩，成本很低，可以有效地防范狗咬伤人；相对的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心被狗咬伤，成本可观。因此，一般情况下，若狗咬伤人，是狗主人的过失，要承担责任。
这一章的主旨，就是在大陆法系的法制里，阐释“最小防范成本原则”的意义。论述将分成几个层次，循序渐进。首先，列举一些具体的案例，衬托出这个原则的意义，并把这个原则抽象化，扩充引申到侵权和契约之外的范围里。其次，针对这个原则，再进一步精致，由“最小防范成本原则”凝结为 “最小成本原则” ，希望能烘托出“成本”这个概念在大陆法系里无所不在的踪影。再次，成本的反面（镜中的反射），就是效益，由“成本最小”，可以联结到“财富极大”。经由这种联结，或许可以阐明，波斯纳法官“财富极大”的主张，并不是奇谈怪论或怪力乱神。而后，一旦建立起成本和效益（财富）的关联，就可以论证：和英美法系一样，在大陆法系里，“成本效益”分析一样有相当的解释力。不只在立法上如此，在司法实务上也是如此，或更是如此。最后，在方法论上，解释成本效益分析对法学研究的意义。
本章探讨的内涵，至少有两点值得稍稍强调。一方面，由简单的“最小防范成本原则”，可以扩充到诸多部门法和法律问题，反映了经济分析“一以贯之、以简驭繁”的特性。另一方面，或许更为重要的，是在道德哲学、教义法学之外，提供一种分析法学问题的思维架构。经由对照，或许能凸显经济分析的价值所在，为法学研究的工具箱里，添增一件简捷有效、直觉上又有说服力的工具。
因此，本章的价值所在不是理论上有所创新，而是尝试搭建起桥梁：在法学体系内，不同概念间的桥梁；在法学体系外，法学和经济分析之间的桥梁。桥梁有助于交流，互蒙其利；桥梁也可以避免误解或敌意，避免各说各话。
这一节里将描述几个具体的案例，以阐明“最小防范成本原则”和法律之间的关联。
第一个案例，发生在英国。几个工人在修马路下的管线，路面坚硬，所以搬来了一些炸药。施工周围都用防护线围起，而且挂了警告标识：“炸药危险，请勿靠近”“施工作业，请勿靠近”。中午，工人去吃午餐，几个小朋友放学回家路过，好奇地用脚去踢拨炸药，引发爆炸，造成死伤。很明显，防范意外的方式至少有两种：第一，让小朋友和其他所有民众小心，不要去碰炸药；第二，午餐时间，有工人留守。两相比较，第二种防范意外的方式，成本较低且效果较好。
第二个案例，后车撞前车。虽然都是后车撞上前车，但是高速公路上的追尾和市区里的追尾，处置方法不一定相同。高速公路上，行车速度快，若前方车子突然变换车道或蛇行，后车不一定能避得开。相对的，市区里车速较慢，后车保持距离避免追撞，比较容易。因此，市区里防范追撞，后车成本较低，一旦发生意外，通常后车要负主要责任。
第三个案例，上司性骚扰下属。两种情形，第一种是A部门上司性骚扰A部门的下属；第二种是A部门上司性骚扰B部门的下属。如果上司告诉下属：“下班后留下来，一起晚餐，然后谈谈公事！”第一种情形下，无论是真公事还是假公事，下属不好拒绝。第二种情形，下属很容易回绝：“要谈公事，找我的上司，他和你同一层级！”因此，第二种情形下，下属防范避免的成本较低，如果发生性骚扰，往往下属本身有一定的责任！
第四个案例，捐血救人。某个教派的信徒，基于宗教信仰不接受捐血。若信徒碰上意外，其本人需要捐血但却陷于昏迷，此时急诊室的医生为其输血急救，事后无需承担侵权（宗教信仰）的责任。原因一致：信徒为维护宗教信仰，可以在随身皮包/皮夹里放卡片声明，不接受捐血。医生救人是首要责任，要避免这种少之又少的特殊病患，成本太高。
以上四个案例，情节不一，但是法律规定处理的逻辑，其实前后一致。人际交往，如果需要界定或分摊责任，经过尝试错误，会自然而然地形成一种规则：由谁承担责任成本较低，就由他（她）来承担责任！如果要由防范成本高的一方承担责任（譬如，成本为十元），他（她）可以把责任转移给防范成本较低的一方（譬如，防范成本为六元），然后两人平分省下来的成本（四元），双方可以均蒙其利（各得两元）！
最小防范成本原则可以做更广泛的解释，而成为“最小成本原则”：法律条文的规定，背后的逻辑通常可以由“最小成本”的角度来解释。也就是，关于人际关系的权利义务，法律希望能降低成本，避免以高成本的方式，界定彼此的权利义务。借着几个实例，可以清楚地反映出“成本”在法律中无所不在却经常被忽略的身影。
第一个例子，是紧急避险。暴风雨中，游艇可以不经码头主人同意便驶入停泊，而在事后补偿（赔偿）产生的费用或造成的损失。因为在暴风雨中，要取得主人的同意可能很困难，而且若不容许紧急措施，后果可能更为严重。因此，相形之下，容许紧急避难的成本较小。
第二个例子，是正当防卫。面对抢匪或歹徒攻击时，可以采取必要的措施，保护自己，即使因此给对方造成伤害，也可以不负法律责任。因为，面对歹徒的不法侵害，当下默默承受，事后寻求法律救济的成本更为可观，甚至无从弥补损害。因此，容许正当防卫，是（当时）以较小的成本，避免（事后）负荷更大的成本。
第三个例子，是告诉乃论。三代亲之内的侵占和诈欺等、直系血亲间的伤害和强制性交等，法院的态度是不告不理，当事人提告诉，法院乃论对是非。因为，亲人之间长期相处，经济学的专有名词是 重复交往或多回合交往 （repeated game），爱恨情仇关系错综复杂，个别事件的是非，往往涉及裹脚布般的陈年老账。掌握全貌，成本非常可观，法院能不碰就不碰。因此，法院不主动侦办。然而，如果当事人真的要维护个人权益，法院也会受理。不告不理，是处理亲人间纠纷成本较低的方式！
第四个例子，直系血亲之间，可以拒绝做证。“亲亲相隐”的逻辑，至少有两点考虑：彼此关系太密切，做证所提供信息的真假，法院并不容易判断。而且，如果根据配偶做证而定罪，送进牢里，几年之后出狱，彼此要如何面对，如何再续前缘？因此，个别案件的真相固然重要，直系亲属之间的伦常更为重要。一时（短期）的得失，比不上长期的伦常。为了前者而伤害后者，成本太高。这是人类进化的经验法则，也是文明社会在价值上的取舍！
这四个例子，涉及不同的部门法（民法、刑法、刑事诉讼法），由成本（最小）的角度，可以清晰地掌握法律的脉络。如果法律的目标是追求公平正义，那么最好是以低成本的方式。让司法女神的负荷减小、效果增加，谁曰不宜？
这一节里，将把论述的层次再度拉高，由成本联结到效益。理论上的转折点有二，值得仔细叙明。
前面所描述的实例里（性骚扰、后车撞前车等），由构成要件来看，其实是一样的：都是一个人的行为对另外一个人造成损害（伤害）。因此，法学上可能认为，构成要件相同，就该一视同仁，同样处理。然而，科斯在经典论文里指出：两人之间发生摩擦，通常是互为因果。“后车撞上前车”，也可以描述成“前车（造成）被后车撞上”。“上司骚扰下属”，也可以描述成“下属让上司占便宜”。因此，由因果关系看，可能理未易明。由另一个角度着眼，可能反而纲举目张、一目了然！
这也就是理论上的第二个转折点：科斯主张，当双方发生摩擦时，对于权利（责任）的界定，可以由 “社会产值” 的角度判断——双方权利（和责任）的界定，最好能使社会的产值愈大愈好！也就是，思考权利的界定和范围，不是由个人、由下而上的角度，而是由上而下、站在社会整体的角度斟酌，如何界定权利，才可以使社会的资源愈来愈多。譬如，小厨师驾着电动自行车撞上豪车，修车费要四十万，小厨师一家三口抱头痛哭。由因果关系的角度，事证明确，小厨师要负赔偿的责任。可是，由社会整体的角度看，小厨师的工作权是一种价值，豪车兜风炫富也是一种价值，当两种价值发生冲突时，就要考虑如何界定权利对社会较好！豪车车主，买得起马就配得起鞍。而且，由豪车避开尖峰时段，由豪车先自我保险，成本较低；而由所有其他车主小心翼翼避免撞上豪车，成本太高。这种分析思索的角度，比由法条来计较是非的角度，似乎更符合直觉并具有说服力。
科斯所运用的概念是“社会产值”，不免有点模糊；波斯纳引申出的 “财富极大” ，要更清楚明确。在界定权利和思索法律纠纷时，可以自问：哪一种处理方式，长远来看，可以使社会的资源愈来愈多？在观念和逻辑上，正呼应了最小（防范）成本原则：哪一种处理方式，可以使成本负荷较轻？以成本低的方式处理，长远来看，自然可以节约资源，使社会资源愈益丰饶！
在观念上，成本和效益这两个概念，犹如镜子里外的对应。成本低和效益高相通；反之，亦然。自波斯纳提出“财富极大”的论点之后，饱受讥评，他曾多次为文回应立论的核心所在，是“财富极大”的观念，和社会普遍接受的道德哲学及价值体系之间，其实是彼此呼应，并不冲突。然而，另一种论证的途径，是由“成本最小”的角度。如前面所描述的“最小防范成本原则”，是人际互动所自然形成的“游戏规则”，在实证和规范上，都有相当的说服力。
当然，精细而论，“成本最小”和“财富极大”，还是有一些微妙差别。至少有两点，值得强调：首先，在这两个概念之间，虽然观念上有相通之处，可是落实到具体的问题上，往往各擅胜场，各有短长。其次，大致而言，根据过去累积的经验，“成本”比较容易拿捏；而“财富”是未来可能实现的状态，不一定容易捉摸。“成本最小”的概念，比较和“除弊”相通；而“财富极大”的概念，比较和“兴利”相联结。因此，对于新生事物，过去的经验有限，不容易由除弊（成本）的角度琢磨，而由兴利（财富极大）和往前看的角度，往往比较有脉络可循！
在此将针对前面的论述，回顾“故事”的各个环节，并且在方法论上做进一步的引申。
故事倒带
故事的出发点，是英美习惯法里的一个法原则：最小防范成本原则。而后，进一步精练为最小成本原则，再通过镜子的反射，联结到财富极大。故事有三个层次，而这种循序渐进的情节，在论述上的意义值得稍做发挥。
首先，很明显“最小防范成本”的基础，不是道德哲学，而是人类社会真实的生活经验。人际互动中，经由多回合（长时间）的尝试，自然而然演化出这个原则。因此，这个原则是立基于扎实的实证基础。以小见大，习惯法和大陆法的基础，也就是 法律帝国 （Law’s Empire）的基础，可以是有血有肉、看得见摸得着的生活经验，而不是抽象模糊、言人人殊的道德哲学或宗教神谕。前者，可以在各个行业里，找到俯首可拾的丰富材料；后者，是由法律学者诉诸想象、权威或想当然的说辞。哪一种基础更扎实，更简单易明？
其次，大陆法系里，法律分为民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等部门法。然而，社会大众的生活却不会分为民法、刑法等。这意味着，生活的方方面面都是由人的行为、人际互动所构成，而降低成本是人们行为的 主要驱动力 。这种特质也会不知不觉、自然而然地镶嵌到各种风俗习惯、规则法律里。由成本的角度，很容易掌握法律条文背后的逻辑，知其然而且知其所以然，而且一以贯之、以简驭繁，跨越各个部门法的领域。无论在研究、解读、阐释和操作法律上，都有提纲挈领、纲举而目张的好处。文天祥的《正气歌》有云：“天地有正气，杂然赋流形。下则为河岳，上则为日星。于人曰浩然，沛乎塞苍冥。”这是文学家的想象，凄美而不真实。相形之下，成本的踪影见诸（或隐身于）社会大众行为、风俗习惯、法律规章，是平实而精确的描述。是事实，而不是想象。
再次，成本和效益，类似孪生，彼此呼应。波斯纳“财富极大”的论点，和“（防范）成本最小”，脉络相通。18世纪工业革命后，经济活动和市场规模一日千里。各种货币价格，都是明确可循的参考坐标。财富除了货币、房地产、牲畜牛马之外，也反映在画作雕像、古董字画等各种艺术品。通过这些具体有形的资产物件，可以间接隐晦地反映抽象的精神价值。因此，“财富”意味着千千万万个参考坐标，是思考官司法律、公共政策时可以参考琢磨的数据库。在许多时候（不是任何时候），在许多问题上（不是任何问题上），“财富极大”提供了分析思考时操作性较强的路径。追求财富（资源）当然不是目标，而只是手段。波斯纳 为法律人的工具箱里，添增了一件灵活有用的工具 。不少人把“财富极大”视为怪力乱神、妖言惑众，其实是只见舆薪、众口铄金！
最后，最小防范成本、最小成本、财富极大这三个概念，显然在大陆法系和习惯法里都适用。而且，在两大法律体系内的各个部门法之间，也一样可以类推援用。由此可见，由实证基础所发展出的分析架构，和传统法学的道德哲学相比，确实提供了探讨法学问题的另一种可能性。
琢磨方法论
在方法论的层次上，最小（防范）成本原则和财富极大的概念，都是不折不扣的成本效益分析，也就是法律的经济分析。对于法学界而言，法律的经济分析还处于发轫阶段。有几点观察，可以借机会澄清。
最简单而根本的，一言以蔽之，“成本效益”的精髓，就是利弊得失，也就是一件事的“好”和“歹”。买牛奶面包时，有利弊得失的考量，追求任何价值，包括事业、美貌、健康、亲情等，难道没有类似的考量吗？如果在价值取舍上有好歹高下的琢磨，“公平正义”不也是一种价值，难道不可以，或不应该有高下好坏的斟酌吗？
当然，有些法律学者以开放的胸怀态度，接受法律经济学。可是，他们认为对于“立法论”，法律经济学也许帮得上忙；对于“司法论”，法律经济学却无用武之地。因为，司法实践时，只是阐释运用已经通过的明定的法条，和成本效益无关。这种观点，有点欲迎还拒、犹抱琵琶半遮面的味道。前面曾经指出，最小成本和成本效益的概念，贯穿社会大众日常生活的各个方面，也反映在民法、刑法等各个部门法里。立法时或宽或紧、或东或西，要评估成本效益；在解释法律和运用法律时，或甲说或乙说、或天平左边或天平右边，难道不是类似的场景吗？
再进一步，有些法律学者勉勉强强接受（或容忍）经济分析，可是心里总是揣着怀疑忐忑的情怀：有些问题可以用成本效益分析，可是总有些问题不适用成本效益分析吧？对于这种质疑，让证据说话，两个事例可以参考。
1982年，阿根廷进攻马尔维纳斯群岛。群岛和英国本土相隔一万海里以上，英方作战所需的人员物资补给非常困难（成本很高）。然而，当时的首相铁娘子撒切尔夫人断然决定，即使不是“帝国皇冠上最耀眼的明珠”，群岛也不容他人染指。经过仓促的准备，英国的海陆空军长途跋涉，伤亡共255人，夺回马尔维纳斯群岛。
另一个例子，是1945年第二次世界大战末期，日本败象已露，可是苟延残喘。为了避免更大的伤亡，美国在日本的广岛和长崎投下原子弹，造成日本民众严重的伤亡。不久，日本天皇宣布无条件投降。面对民族被摧毁灭亡的局面（成本太高），日本天皇并没有“战至最后一兵一卒”。也就是，所谓的“不计成本”，只是没有面对真正需要慎重考虑的时刻，一旦面临生存死亡的情景，就会考虑成本（效益）。
顺着这个思路，如果某些法学问题“不可以”用成本效益分析，那么应该用什么方法来分析？法益、权衡、天平的两端等，不都隐含价值间的冲突和取舍，不就是如假包换的成本效益分析吗？只是没有用“成本效益”的字眼罢了。如果不用成本效益分析，难道仿商代烧龟甲，根据龟甲的裂痕来取舍吗？如果确实如此，就可以进一步追问：哪些事不烧龟甲，哪些事又要烧龟甲？显然，要烧龟甲的是“比较重要”的事。比较重要，不就是相对于“比较不重要”，两者之间不就是有高下之分，不就是权衡，不就也是成本效益分析吗？
本章的主旨，是最小防范成本原则。论述的方向，可以是针对这个法原则的历史源流，先追根究底，而后，再详细探究这个法原则在《侵权责任法》里适用时的曲折。这种方式，是一种聚焦、内敛式的论述取舍。相形之下，本章所采取的，是另一种论述的取舍：发散、扩充，而后提升到方法论的层次。
回顾以上各节的材料，先是借着举例，阐明“最小防范成本”的意义；而后，把最小防范成本原则，提炼为“最小成本原则”，并举例说明，在不同的部门法里，成本的身影无所不在；接着，由“成本最小”再联结到“财富极大”，阐明成本效益（财富）之间呼应对照的关系；最后，对于成本效益分析，做进一步的阐释。
由发散扩充式的论述，可以清楚看出，法律和法律之间，其实脉络相通。如果能够掌握基本原则，就可以有一以贯之、以简驭繁、无入而不自得的体会和趣味。当然，更为重要的，是本章所列举的事例、所勾勒的逻辑、所描绘的成本效益架构，都不是来自于道德哲学或信念；相反的，每个论述的环节，都是浅显明白的事实。传统法学的性质，是“规范法学”；本章的性质，则是建构“实证法学”（a positive theory of law）的一点努力、一种尝试。
（1）Coase, Ronald H.，“The Problem of Social Cost”， Journal of Law and Economics ，2（1）：1-44，1960.
（2）Gilles, Stephen G.，“Negligence, Strict Liability, and the Cheapest Cost-Avoider”， Virginia Law Review ，78（6）：1291-1375，1992.
（3）Posner, Richard A.，“Wealth Maximization Revisited”， Notre Dame Journal of Law, Ethics&Public Policy ，2（1）：85-106，1985.
（4）Posner, Richard A.， Economic Analysis of Law , Boston, MA：Little, Brown Company，1973.