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先了解社会，才能了解正义，也才能了解法律。
2014年10月15日，退休而靠养蜂为生的张某，神色气愤地到浙江杭州建德的三都派出所举报另一位养蜂人。后者所养的 意大利蜂 ，不仅偷了他两箱蜂蜜，还咬死了不少他所养的 中华蜂 。意大利蜂体型较大，蜂蜜产量较高。张某赖以为生的蜜蜂和蜂蜜受到不法侵害，于是他报警处理。报纸报道下的标题是《蜜蜂是小偷》《土蜂洋蜂大战》。大千世界里的社会万象，这又是浓淡之间的一笔。然而，在学术上，蜜蜂的意义却重要得多。
在经济学里，《蜜蜂的神话》（ The Fable of the Bees ）有一席之地，是张五常的成名作之一。他所戳破的神话，是更早由詹姆斯·爱德华·米德（James Edward Meade，1907—1995）所埋下的伏笔。经济学里一直有种看法，认为“私人”和“社会”（公共）之间，是彼此对立的。米德福至心灵，以蜜蜂为例：如果有更多的蜜蜂传播花粉，种苹果的果农当然也愿意付出更多的人力物力，希望增加苹果的产量。可是，没有蜜蜂的市场，是不折不扣的 市场失灵 。1972年前后，张五常刚好在美国西北部的华盛顿州，当地盛产苹果。他收集了当地养蜂人和果农之间的契约，让证据来说话。这表明了不辨菽麦的经济学者，在思想上想当然的论述，徒然是想当然耳、自愚娱人！
对于经济学者，蜜蜂的神话和反神话，当然很有教育意义。然而，当代版的“蜜蜂故事”，诉求的对象不再是经济学者，而是法律学者。具体而言，民警听了养蜂人张某（中华蜂）的诉苦之后，直接认定另外一位养蜂人（意大利蜂）行为不当。另一位养蜂人也认错道歉，答应移往他处。在这个摩擦里，中华蜂和意大利蜂之争，似乎就此落幕。然而，对法律学者而言，以小见大，至少有几个问题值得思索：首先，意大利蜂入侵中华蜂，是犯错了吗？其次，判断对错是非的尺度，到底为何？再次，土洋之争所涉及的法律问题，是否适用于其他类似的冲突（新旧之争）？还有，在法学方法论的层次上，琢磨价值冲突本来就是常态，那么，哪种论述方式最平实而有说服力？
因此，现代版的“蜜蜂故事”所引申的问题，旨趣和焦点所在，不再是经济问题/经济学者，而是法学问题/法律学者。本章将以中华蜂和意大利蜂之争为缘起，以小见大，处理不同层次的法学问题。希望现代版的“蜜蜂故事”，能对法学论述添增一些新意。
针对上述所提出的问题，本章将循序渐进，依次处理。在这一节里，将先初步建构理论，下一节，则是介绍经济分析的相关概念，而后再做理论上的联结。
三个故事
理论的背后，往往有真实的情节。而生动的情节，往往有助于画龙点睛、一针见血地勾勒出理论的精髓。牛顿的苹果和地心引力，是经典中的经典。在许多人类学和法律人类学的文献里，都有大量资料，生动描述在不同的自然和人文条件下，各社会发展出各式各样的律法（彼此相处的游戏规则）。这一小节里，将先简单地描述三个故事，再由故事中提炼出理论上的意义。
第一个故事和爱斯基摩人有关。美国人类学家琼·L.布里格斯（Jean L.Briggs）前后花了十八个月的时间与北极地区爱斯基摩人相处。实地调查后，完成她的博士论文，并以《绝不动怒》（ Never in Anger ）为名出版。全书有四百余页，但内容可以由书名一语道尽。作者发现，这一群约二十人上下的爱斯基摩人，分三四个家庭一起生活，共同行动。他们之间也有亲疏远近，家庭之内也有扞格摩擦。可是，他们彼此绝不口角动气，更遑论肢体冲突。即使小朋友哭闹，大人也绝不厉言动手，而是以缓和婉转的方式转移小朋友的不愉。这种现象表示，抽象来说，这群人相处的游戏规则是彼此不生气。换一种描述的方式：在经年累月的共同生活里，这些人彼此之间，没有“生气的权利”！
第二个故事是经济学里的经典之一。哈罗德·德姆塞茨（Harold Demsetz）的论文描述了财产权的发轫。在美国与加拿大边境的地区，印第安人自古以捕捉水狸为常，水狸的皮毛可以制作皮衣皮靴等。印第安人往往逐水草而居、捕猎游牧，而不是定居某地，所以他们对于狩猎区域一向没有明确的划分，部落之间倒也相安无事。然而，自从欧美航道开辟之后，北美的毛皮在欧洲大受欢迎，因此印第安人大肆捕捉水狸，部落之间利益直接冲突，以致大动干戈，所在多有。这时候部落之间才慢慢发展出游戏规则：对特定地区，哪个部落在哪个季节，享有捕捉水狸的权利。
第三个故事和日本的温泉有关。作者马克·拉姆塞耶（Mark Ramseyer）是赫赫有名的日本通。城崎地区（Kinosaki）是一个滨海的社区，以温泉著名，据说在公元七世纪时，一位年迈多病的日本天皇曾经造访此地。
20世纪初，当地居民约2300人，有六座天然温泉，都开放给公众使用，当地居民还开了六十家旅馆接待游客。1910年，铁路网及于城崎，游客人数大增。都会区来的人偏好隐私，而为了满足他们的偏好，新的旅馆就开凿管线，把温泉直接引入客房。当新的旅馆愈来愈多时，六座公共温泉里的水慢慢减少，甚至枯竭，原来那六十家老式旅社仰赖公共温泉，生意当然大受影响。权益受损的居民，控告新旅馆私引温泉是违法的。官司结果，新旅馆胜诉。因此，新的旅馆继续兴建，也继续把温泉引入客房里。城崎愈来愈繁荣，截至1960年，每年接待游客已经高达五十万人。
理论
由上面三个真实世界里的“故事”，可以提炼出理论上两点重要的体会，分别涉及权利的由来，以及权利的性质。首先，三个故事都隐含了人际互动时，彼此的权益发生了重叠和冲突。 一旦彼此的利益重叠和冲突，才有界定权利的必要 。如果只是重叠，但是没有冲突，就无须耗费精神/资源去界定权利。譬如，两人相近，所呼吸的空气有重叠，但是一般情况下不冲突，因此无须界定呼吸空气的权利。德姆塞茨所描述的，水狸的捕猎范围原先是公共领域，但是随着大西洋通航，皮毛价值上升，不同族群的权利有了明显的冲突和抵触。同样的，拉姆塞耶描述的温泉用水，公共浴池和私人浴池也是直接的冲突。在这种情形下，才值得界定权利/产权。
其次，财产权通常涉及有形的土地、房舍、皮毛、温泉等，权利则往往范围更广泛，包含行为上的取舍空间。然而，抽象来看，财产权只是权利的一种。德姆塞茨的论文，如果把标题中的“财产”两字去掉，论述一样成立。也就是说，他所尝试提供的，是关于“权利”的一种理论。他以生动的实例，描绘了权利的发轫。权利，不是来自哲王圣贤的教诲，更不是来自上苍的赋予。平实而言，权利是当彼此的权益发生重叠和冲突时，人们所发展出的游戏规则。权利的产生是为了解决问题，是一种工具性的措施，具有功能性的内涵！
换一种说法， 权利的来源并非是“天赋人权”，而是“人赋人权” 。彼此利害与共、休戚相关的人们，摸索出一套游戏规则，界定了彼此的权利。目的不是为了荣耀上苍，而是自求多福。追根究底，是希望在面对大自然的考验时，能增加存活和繁衍的概率——在北极地区，以小群体（而不是大阵仗）活动，本身就是在降低行动和存活的成本，小群体内若彼此动怒，将增加决裂的风险。当生存环境的条件恶劣时，万物之灵发展出的游戏规则（权利结构），就是没有动怒的条件——因为动怒太奢侈了！
利用三个故事（真实世界里的情节），上一节归纳出权利的源起和性质。在这一节里，则将正式引入经济分析的概念。结合这两节的理论框架，就可以回到蜜蜂的问题上。
外部性和社会价值
用最晓白的文字来表示，经济分析中的 “外部性” （externality）指的是：一个人的行为对其他人造成的影响。二手烟/二手香水、广场舞的音乐、炸鱼薯条店搬进住宅区、上游工厂排放的污水等，都是俯首可拾的例子。造成外部性的主体，不一定是“人”，也可能是其他的行为者；受影响的也不一定是“人”，也可能是其他的载体。关于外部性的概念，有两点值得阐明。第一，情人眼中出西施，仇人眼中长刺猬。外部性本身是一个中性的概念，可正可负，或美或丑。价值是主观的，外部性产生的效果，也是主观的。第二，人际互动中，外部性无所不在。法律所处理的，通常是较大的、负的外部性。譬如，餐厅里的大声喧哗，法律可能不处理；夜深人静时大声播放热门音乐等，法律就会介入。
第二个经济分析的概念，是社会价值（social value）。个人和社会，家庭和国家，都是对立的概念，隐含个人和整体、微观（micro）和宏观（macro）的差别和对比。在分析公共政策时，经济学者常援用“社会福利函数”（social welfare function）的概念：由决策者的角度考虑，采取哪种措施，可以添增社会整体的福祉。社会福利的概念，其实就呼应科斯所提的“社会产值极大”（maximize the value of social production），而且，也呼应波斯纳惊世骇俗、令人侧目的“财富极大”（wealth maximization）。对一般人而言，可能不容易理解或认可；对于经济学者而言，这些概念只是工具，用来分析超越个人、整体层次上的问题。
联结法学
对于处理法学问题，外部性和社会价值这两个概念都有很大的帮助。具体而言，外部性提供了一个清晰的概念，描述法律出现的原由：当一个人的行为给其他人带来大的负外部性时，法律通常会介入。法律介入，通常就隐含着对权利的界定，谁有没有某种权利采取某种行为。因此，外部性的概念，呼应了前面对权利的解释，等于是为权利的出现，提供了第二种、平行的描述方式。也就是，当彼此权利发生重叠和冲突时，就意味着有负的外部性。对于外部性的分析，经济学的文献里有丰富而完整的材料，包括各种实证资料。因此，利用一个简洁的概念（外部性），以及背后所累积的智慧结晶，法学研究便有可观的数据库。
另一方面，分析法学问题时，社会价值的思维，也提供了一个不同但明确有效的参考坐标。传统法学思维通常是在“基本人权”的基础上，针对当事人的权益比较权衡。抽象来看，这是一种由下而上的分析方式：在基础已定的前提下，探讨权益冲突。然而，工业革命和都市化之后，现代社会所面临的问题，往往不再是个人与个人之间的权益冲突，而是涉及群体和社会等。这时候，援用基本人权为基础，可能捉襟见肘。
相反，如果采取由上而下的方式，站在社会整体的角度斟酌，反而可能一目了然，豁然开朗。譬如，对于林业和自然资源、农地开放、区域开发等，在思维上不容易和个人权益联结，而由社会福利、财富极大等角度着眼，可能有较清楚的脉络。至少，和“基本人权”相比，“社会价值”提供了另一个参考坐标；在分析问题的工具箱里，多了一个明确的工具。而且，抽象来看，经济里宏观经济学的丰富内容，就是由社会整体的角度处理资源运用（价值冲突）的问题。无论在分析工具还是实质内容上，都有太多可以为法学研究所援引和运用。
关于中华蜂和意大利蜂的倾轧，可以从很多方面来考虑。首先，土蜂（中华蜂）已经饲养多年，经过长时间实质的占有，本身即有存活的正当性。一旦面临入侵，包括被意大利蜂螫咬致死和盗走蜂蜜——如果能有效证明，因果关系确实成立——饲主有权要求赔偿，也值得要求意大利蜂的饲养者离开。事实上，这正是派出所警察做出的处置！
在这起个案之外，还可以由“物种入侵”的角度，评估土蜂洋蜂之争。根据研究，意大利蜂一旦取代土蜂之后，对于生态将带来不利的影响。乔木等植物生长速度将减缓。而且，土蜂繁衍不易，逐渐消失，不利于物种的多样性。当然，如果再稍做渲染，中华蜂和意大利蜂之争，可以上升到土洋之争，可以涉及民族自尊、救亡图存等价值。
然而，相对于这些言之成理的考虑，蜜蜂的故事可以有不同的解读。天平的两边，分别是土蜂和洋蜂，两边砝码的增减，都值得仔细斟酌。首先，科斯在1960年的经典论文里明确指出：一件事的双方，往往互为因果。意大利蜂入侵，使中华蜂灭绝，意大利蜂入侵是“因”，中华蜂覆灭是“果”，这是一种描述方式。另一种描述方式，是中华蜂体质较弱，因此被意大利蜂所取代，中华蜂弱是“因”，被意大利蜂取代是“果”。对于土洋之争的是非，单单以“原先就存在”（中华蜂）这一点，并没太强的说服力。
既然双方的行为互为因果，就需要援引其他的参考坐标作为评估判断的尺度。两个相关的概念自然浮现：首先，是“自由竞争”。在开放平等的环境里，大家自由竞争，谁能通过考验，存活下来，谁就自然而然取得存在的权利。对人类而言如此，对自然界（蜜蜂）而言也是如此。类似的例子不胜枚举：三轮车取代了人力车，出租车又取代了三轮车；台湾日月潭和杭州西湖边的代客照相，几乎完全被人人都有的手机摄影所取代；麦当劳等速食店，取代了众多传统餐饮；方便面取代了传统擀面；卡通取代了漫画。社会往前进化是常态，过程中必然是新的抬头，旧的消逝。因此，略去含有价值判断和民族尊严的字眼，如土洋（鳖、龟、蜜蜂）等，意大利蜂通过竞争而逐渐成为主流，本身并没有可议之处。
第二个相关的概念，是“社会价值（产值）”。社会价值和自由竞争相关，经过自由竞争，能存活下来的，必然是人们觉得较好的，也就是人们愿意从口袋里多掏点钱出来的东西。当然，这是大多数情形，也有例外，譬如“劣币驱逐良币”的低度均衡。日本城崎温泉的例子，很有参考价值，也很有启发性。日本法院当然可以判决：维持传统，只能在公共温泉里泡澡，不能把温泉引入旅馆，在房间里使用！然而，法院所选择的，是另外一种游戏规则。结果，传统旅店式微乃至消失，新式旅馆大量扩充，观光客也大幅增加，当地经济迥异于过去。同样的道理，社会也可以选择维持传统，保护人力车/三轮车、代客摄影，禁止方便面等。进展与停滞，不是一线之隔，而是一念之间。
当然，在蜜蜂的事例里，除了土洋之争本身，也涉及更广泛的生态问题。意大利蜂对乔木等植物的生长有不利的影响。由生态保护的观点，意大利蜂入侵可能有很不利的后果。然而，这种观点是把问题的焦点扩大，在较广泛的范围、较高的层次上，评估土蜂洋蜂之争，其本身当然值得肯定。可是，这也正反映了，在养蜂户之间论证义务权利（由下而上），并不足以处理问题的全貌。由社会价值（产值）的观点（由上而下），才能做完整适切的取舍。而这种援用社会整体指标的分析方式，可以说正是传统教义法学的软肋之一。
意大利蜂和土蜂这个新闻事件，除了对于案件本身的斟酌，还可以引发进一步的思维。案件本身以及抽象的法理学，都值得再做思量。
关于蜜蜂
针对土蜂洋蜂之争，至少有三点值得再做阐释。
第一，如果这个官司在法院里出现，如果法院又裁决意大利蜂有合法生存竞争的权利——其实主要是养蜂人的权利——那么，两个显而易见的问题自然呈现：一方面，中华蜂（土蜂）的养蜂人，立刻面对无以为继、被淘汰出局的命运，这和法院无关，但是公共政策可能就要接手。借着各种辅导措施（驯养意大利蜂或转业等），让产业转型的阵痛愈小愈好。另一方面，如果“物种多样化”本身是值得追求的目标，那么政策上可以有双轨制：一般环境里，容许意大利蜂自由竞争，适者生存。但是，在自然保育区，借着分隔的方式，让中华蜂也有存活的空间。前者，权利通过市场自由竞争；后者，则必须依赖公共部门以政策预算来支援。
第二，由土蜂洋蜂之争以小见大，社会所容许的竞争界限到底何在？无论答案如何，更重要的是：思维和分析问题的方式为何？现代社会里，外部性无所不在，每个人的行为都会直接或间接地对别人产生影响。哪些是法律（社会）可堪容忍和负荷的，哪些又是被游戏规则所排除在外的？传统法学动辄援引“请求权”的概念。然而，追根究底，这是一种“锯齿式”的论述方式：先设定某种先验存在的权利，然后再检验手中的案例。可是，更为根本、更为有挑战性、对法学教育更为重要的问题是：“请求权”由何而来？如果没有一套好的分析工具，如何自圆其说，又如何面对变动不居、日新月异的后网络时代？
第三，把问题的抽象程度再往上提一个刻度，就涉及人（和动植物）的基本权利。有关请求权的基础，传统法学几乎必然会溯及天赋人权和自然法学说。然而，听起来庄严神圣，说起来虎虎生风，一旦落实到具体问题上，却往往捉襟见肘、窘态毕露！为了限制车辆数增长，很多大城市采取“抽签买车”的做法。抽中了签，才能去买车，申请牌照。试问，这种做法如何由天赋人权或自然法来合理化？如果有人质问，为什么抽中签才能买车？为什么不能买辆车放在院子里欣赏？如何处理？
显然，不由基本权利、天赋人权和自然法的角度，而由外部性和社会价值的角度去看，更能体会和解释现代社会的诸多现象。而且，经济分析包含各种实际资料，可以评估权益冲突（外部性）所涉及的范围和规模，足以提供公共政策和设计法律所需的依恃！舍此不取，高举天赋人权和自然法的大纛，能解决实际问题吗？能抓老鼠的，才是好猫。天赋人权和自然法学说，能抓得住老鼠吗？
关于法学
这一章的源起，是几则新闻报道。由土蜂洋蜂的故事，引发一连串对法学问题的思索。借着三个真实世界的事例，衬托出权利的来源和性质。而后，借着外部性和社会价值这两个概念，再一次描绘权利的来源：当外部性是负的且影响较大，法律就可能介入。在另外一条轴线上，则是追究思索权利问题的参考坐标。以天赋人权为基准点，是由下而上的方式；以社会价值（产值）为基准点，是由上而下的方式。在处理很多问题时，以整体的社会价值/社会产值/财富极大为参考坐标，往往反而脉络清晰可循。
虽然没有一再强调，但文中也点明：本章的论述方式，是实证而不是规范。而且，从头至尾都是直接间接地援用成本效益分析。只不过成本和效益的概念，是以隐晦或间接的方式出现。由此，也可以顺便澄清一个常有的误解：经济分析（特别是成本效益分析）只能适用在立法阶段，而不适用于司法阶段。在司法阶段，法律条文已定，只有解释的问题，而没有成本效益考虑和取舍的空间。其实，即使法律条文已定，解释时是往左还是往右、是紧还是松、是适用还是不适，每一个环节，不都要斟酌取舍？而思索时对利弊得失的思量，不就是道道地地、不折不扣的成本效益分析吗？否则，试问要如何比较良莠高下，难道靠丢铜板或烧龟甲吗？
最后，也是较抽象的一点：无论是天赋人权还是自然法的传统，都不自觉地诉诸一种“正义”的理念。法律的主要功能，就是在实现正义。然而，追根究底，“正义”这个概念本身，又是由何而来？难道是由上苍揭示，或由哲王圣贤所赋予？本章所采取的实证论述方式，事实上揭橥了“正义”这个概念的来龙去脉。与权利的来源和演化一样，“正义”这个概念也是人类社会实际生活经验的产物。正义的内涵，是由许多因素充填而成。当环境里的条件改变时，正义就可能被缓慢地充填新的内涵。日本城崎地区温泉的水权，是生动鲜活的例子！土蜂洋蜂、传统相机和手机摄影、人力车/三轮车/出租车等所涉及的问题，以及较好的取舍之道，也都有异曲同工之妙。因此，如本章标题下的引句：先要了解社会，才能了解正义，也才能了解法律！
虽小道，必有可观者也。由苹果掉到头上（？），牛顿琢磨出地心引力；由豌豆为什么长不出花生，孟德尔追溯出遗传基因的秘密。常人眼中不起眼的小事，却可能引出学理上重要的发现。
对经济学（者）而言，蜜蜂的故事是有趣而有启发性的一页。蜜蜂故事的现代版，主要是在法学的场域里着墨。稍稍回顾，这一章有几点值得强调。意大利蜂侵犯中华蜂，谁是谁非，传统法学以“请求权”来认定。谁有法定的请求权，就能据以主张权利。然而，请求权不是由天而降，本身必须先澄清。在界定请求权（产权/权利）时，法学界习惯以天赋人权或自然法为依恃。然而，这种由下而上的思维方式，未必合于情理。由社会价值（社会产值/财富极大）的角度着眼，反而容易有清晰的脉络。追究到极致，权利的界定，长远来看，最好能使社会的资源愈来愈多，资源愈丰饶，人的尊严愈容易得到支撑！
另一方面，在方法论上，天赋人权和自然法的理论，本质上是一种规范式论述，诉诸论者的信念。相对地，本章采取经济分析的主流见解，由实证的角度来论述。一切描述和推论，不是立基于信念，而是立基于事实。也就是，让证据说话，一切自明（Let the evidence speak for itself）。虽然对法学而言，证据无比重要，然而，至少在权利的来源和基础上，法学界的主流意见不是让证据说话，而是让信念统摄。在理论的战场上，以信念为基础和以事实为基础，哪一种更扎实、更有说服力？无需外而求也，牛顿和孟德尔的例子，足以说明泰半——再次让证据说话！
最后，比较抽象，但也比较重要的一点：当彼此权益冲突而引发官司时，法律学者不由自主地诉诸“公平正义”。然而，本章的论述表明，“正义”其实本身也是被雕塑而成的一个概念。正义的概念普遍存在于古今中外的社会里，然而，正义的实质内涵会受到各个社会自然和人文条件的影响，是被充填而成的。正义演化的轨迹，呼应了人类社会演化的经验。正义看似信念，其实是以事实为基础。
也许，蜜蜂的故事不只对经济学者有所启示，对于法律学者而言也有参考的价值。
（1）Briggs, J. L.，Never in Anger：Portrait of an Eskimo Family, Cambridge, US：Harvard University Press，1970.
（2）Cheung, S. N.S.，“Fable of the Bees：An Economic Investigation”，Journal of Law&Economics，16：11-34，1973.
（3）Coase, Ronald H.，“The Problem of Social Cost”，Journal of Law&Economics，3：1-69，1960.
（4）Ramseyer, J. Mark.，Odd Markets in Japanese History, Cambridge, UK：Cambridge University，2008.