下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
经济学的精髓，在于慧见而非技巧。
——波斯纳
对世界各地的法律学者和经济学者而言，波斯纳是如雷贯耳式的人物。因为在法学和经济学这两个领域里，他的著作都大有可观。对美国一般民众而言，他也是家喻户晓的学者：他的论文集《跨越法学》（ Overcoming Law ），被《纽约时报书评》选作当年最佳著作之一；美国司法部控告微软公司违反“反垄断法”的官司，双方同意请他担任调解人。
波斯纳原是芝加哥大学法学院的讲座教授，1981年起担任上诉法院法官之后，依然论述不辍。他兴趣广，不画地自限，笔下处理的问题令人赞叹：《性和理性》（ Sex and Reason ）、《法律与文学》（ Law and Literature ）、《正义的经济分析》（ The Economics of Justice ）、《法律、务实主义和民主》（ Law, Pragmatism and Democracy ）、《解构道德哲学和法学理论的困境》（ The Problematics of Moral and Legal Theory ）、《防范恐怖突袭》（ Preventing Surprise Attacks ）、《反恐》（ Countering Terrorism ）。即使阅读的速度追得上他下笔的速度，他知识的广度和深度也令人望尘莫及、甘拜下风。至少在法学和经济学里，用大名鼎鼎等词来形容波斯纳，还不足以反映他的才华、生产力，以及（至少）对法学的重大影响。如果诺贝尔奖设有法学这一项，波斯纳几乎可以说是得奖的大热门人选。
波斯纳其人，有诸多逸事传闻。其中一则，可以用“波斯纳的便士”来描述：克里斯托弗·顾里罗（Christopher Gulinello），一位三十出头的年轻人，他在纽约大学读法学院时，波氏到校演讲。现场冠盖云集，自然是一番盛况。演讲和问答、签名等热闹过后，顾里罗走进电梯，没想到里面站了波氏和法学院院长，而且电梯里只有他们三位。更没想到，波氏无意间发现地板上有枚一分钱的硬币；更加没想到，波氏竟然弯腰捡起了这个毫不值钱的硬币。
这下有趣了，波氏由地板上捡了一分钱，怎么办？放进自己的口袋？不可能，传出去还了得！第二天可能就会成为《纽约时报》头版大新闻：“吝啬鬼波斯纳法官。”（Judge Posner the Penny Picker）交给法学院院长？也不成，因为会有点以上对下的味道。三去其二，剩下的就是因缘际会、躬逢其盛的年轻人。波氏转身，把手上的烫手山芋交给他，顾里罗笑着道谢。危机解除，皆大欢喜。事后，顾里罗把这枚硬币裱框起来，挂在墙上，框底有几个小字：“波斯纳的便士。”（Posner’s penny）这是我和顾里罗一起午餐时，他说的故事。
波氏论作甚多，要讨论他的分析方式，可不是件容易的事。然而，有一点倒是清晰可见：他下笔绝不是温良恭俭让，以笔锋常带调侃如刺猬来形容，庶几近之。在他的笔下，不知有多少英雄豪杰遍体鳞伤。两个事例，可以约略看出他的风格。
美国著名的大法官本杰明·内森·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo，1870—1938）终生未娶，他最有名的判例，就是提出“可预见原则”（the foreseeable doctrine）：意外发生，当事人是否要承担责任，以行为时能否预见后果为准。除了判决书，卡多佐也发表许多法学论述。关于卡多佐，波斯纳曾写过一本百来页的小书，探讨卡多佐的论述、判决，以及他经久不衰的令誉。在分析他的法学论述时，波氏提到：卡多佐的论点比文采好。而后，在探讨他笔下的判决书时，波氏反而表示：卡多佐的文采比论点好。这种对比笔法，不是春秋之笔，而是话中有话，寓褒贬于无形。
卡多佐已经辞世，对波氏的臧否无从回应。相形之下，诺贝尔奖得主罗纳德·哈里·科斯（Ronald Harry Coase，1910—2013）可就有话说了。1994年前后，波氏和科斯一起参加制度经济学的研讨会，先后做总结性发言。这时候，科斯已经得到诺贝尔奖（1991）。波氏先开口，对科斯的贡献若隐若现地臧否了一番。轮到科斯时，这位1910年出生，在英国长大的谦谦君子，却被气得压不住自己的怒气。对于波氏的发言，他是这么说的：“波斯纳教授对我的恭维，让我想到这似乎是一条巨蟒，在吞下猎物之前，先在猎物身上慷慨地敷以自己的唾液！”
对于一位年逾八十的英国绅士而言，愤怒之情已经溢于言表，露骨而无遗。然而，科斯心中之怒，显然无可名状，他继续说：“当然，我并不是指波斯纳是一条毒蛇。但是，我也不能说， 这种联想没有在我的脑海里出现过！ ”在西方文化里，把人比喻为毒蛇可是极其严重的辞语。能把诺贝尔奖得主这么有身份的人，激怒到如此地步，波氏言辞文笔之利可见一斑。以小见大，数十年来不知有多少英雄豪杰，在波氏的言辞文字下皮开肉绽。
波斯纳的便士和利齿，是这一章的背景，而不是重点。本章的重点，是波斯纳的锯子！数十年来，波氏笔下的论文、图书、书评、判决，已经超过百万字。他荣任法官前后的文字，本身就是学者探讨的材料。波氏才气纵横，博览典籍，下笔挥洒自如，论述方式当然不限于一二。不过，在他的论述方式里，有一种极其特别、有趣，而且值得细究的笔法，却似乎一直受到忽视。
锯子
在执笔为文时，波斯纳经常采取一种特殊的笔法，一言以蔽之，可以称为“锯齿般”或“锯子般”或“跷跷板式”（see-saw approach）的论述方式——来回拉扯、反复折腾、一高一低、此起彼伏。
锯齿般的论述，基本上是如此展现：对于某一主题，波氏会先阐明一个立场，据理力陈。而后，波氏冷不丁话锋一转：“但是”“然而”“不过”“当然，也未必”（英文常用的是 however，或其他的转折语，如 but）。然后，对于完全相反的立场，再步步为营，陈明原委。读者正暗暗击节称赞叫好时，波氏笔锋再变。又是“当然，也未必”，回到原先的立场上，做更深的剖析。思虑更为周密，推理更为曲折。读者自愧弗如，正准备彻底缴械，孰料，再一次“当然，也未必”……
读者的情绪起伏，用惊心动魄来形容，可能稍稍言过其实。但是，情绪复杂，绝对是持平之论。一方面，对于波氏的文笔、巧思、抽丝剥茧的功力，只有赞叹佩服，而且智识上受到启发，眼界大开，充分享受阅读的乐趣。另一方面，不免有几分愤愤不平。天下的道理，都被你道尽，说黑就是黑，说白就是白；指鹿可以为鹿，指马可以为马；白的可以说成黑的，鹿也可以变成马。律师在细节里找魔鬼，法匠玩弄文字于股掌之间，司法操一般人生死大权于一线，不就是这么一回事吗？也就是，在心悦诚服之余，可能是一种不安、敬畏，乃至于排斥。
也许，在分析悬疑难决的官司时，波氏不知不觉、不由自主、不假思索、不明就里而福至心灵地，发展出这种特殊的笔法。一经点明，卑之无甚高论。然而，经过波氏魔术般的挥洒，成果斐然，除了自娱娱人，也已经成为他独树一帜的春秋笔法！
科斯和贝克
波斯纳锯齿式的论述，一点就明。这种论述方式的好坏高下如何，当然要经过一番比较。远的不论，就以他的挚友盖瑞·史丹利·贝克（Gary Stanley Becker，1930—2014）和畏友科斯为例。两位都是诺贝尔奖得主，也都是文采斐然的好手。科斯笔下常用的技巧，可以称为“基准点分析法”（benchmark approach）——当初我撰成一篇论文，用的是“基准点比较分析法”（benchmark and comparison approach），寄请波斯纳指正，他回信中用的是简洁的“基准点分析法”。原因很简单，基准点本身就隐含比较。也就是说在论述时，先标明一个基准点，这个基准点简单明确，众所周知。而后，再以这个基准点为参考坐标，描述真正要探讨的事项。
在1937年的论文里，科斯是以“利用市场”为基准点，分析“成立公司”是否更有效率。在1960年的论文里，他则是以“零交易成本的世界”为基准点，探讨“交易成本为正的世界”里，权利如何界定较好。相形之下，贝克的“极大化分析法”（the maximization approach）由三个概念组成：稳定的偏好、极大化和均衡。借着不留情和不眨眼般的努力，贝克改变了社会学和法学等领域的风貌。
无论是科斯的基准点、贝克的极大化还是波斯纳的锯子，三者都是具体明确、人人可用的分析方法。在经济学里，虽然贝克的方法可以算是正统和主流，但在适用范围和老妪能解的程度上，科斯的分析技巧要略胜一筹。至于波斯纳锯齿状的论述，观念上简单，但要能灵活运用，要能来回自如、论述有据，可能就不是一般社会大众轻易可及的了。
镁光灯下的锯子
关于波斯纳的锯子，值得做进一步的斟酌。由不同的角度架设镁光灯，希望能烘托出这把锯子的多个面向。
首先，这把锯子的特色如何？社会科学里，论述的方式很多：方程式、图形、表格等。波氏为数甚多的著述里，绝大多数是用文字，而不是借助其他的方式。物理上有一维、二维（平面）和三维（立体），表达的媒介上，也是如此。文字，是一维的媒介，能同时传达的讯息只是线性的，先天上受到限制。波斯纳锯齿状的论述方式，为单维叙述带来变化，字里行间，更有起伏和变化，可以说挣脱了一维的束缚。还有，就文字叙述而言，考虑成本效益（利弊得失）时，通常的做法是分成两段：第一段把利益好处逐条列举，然后再把成本弊端表明对照。对读者而言，平铺直叙简单明确，但在阅读效果、刺激思维、感官变化上，当然远远不及来回驰骋、锯齿式的文字表达。
其次，论述时，波氏为什么会对“锯子”情有独钟呢？可能有几点原因：波氏大学时主修（英美）文学，又天资聪颖，博览群籍。对于各种典故，顺手拈来。在阅读或下笔中，他不自觉地摸索出这种行文方式。还有，身为法律学者，笔下关心的多为案例。官司中两造的利益，彼此的是非曲直，本来就是一种公说公有理、此起彼落的状态。借着锯齿式、一再来回的斟酌，波氏把官司的各个层面，生动而深刻地工笔勾勒。当然，更可能的，是波氏的笔法反映了一个负责的法官在面对案件时，深思熟虑和琢磨的过程。或许，他提醒了所有的法律工作/法学研究者，理未易明，要反复推敲，究其精致。
换句话说，在别的领域里，锯齿式论述未必适切合宜。然而，在法学领域里，官司是千百年来法学研究的重心。两造之间的得失，特别是一些历史名案，吸引世世代代的法学精英。天平两端，到底哪边轻哪边重，就看两边各有多少的砝码。与其一次把全部的砝码放上，不如考虑两边各自的权重，然后逐渐、来回地添增重量。当然，真实世界里的天平，结果如何一目了然。法庭里，天平就在法官的心中，看不到摸不着。法官的心向哪一边，哪一边的重量就可以扩大增加。最后的取舍，其实是取决于法官的一念之间。在某种意义上，这也反映了司法的不确定性——法院、法庭、法官、法律似乎透露出精确公正的外观，是社会最后的长城，是人心之所系；实情却是，司法的运作并不精确，法官的判决未必可靠。否则，为什么不是一审定谳，而要三级三审（二审终审）。还有，波斯纳引述的名言：“（美国）最高法院的判决是终极的，并不是因为这些判决都是对的，而是因为这些判决是终极的。”（Decisions by the Supreme Court are final not because they are right but because they are final.）如果在最高法院之上，再设一个超级法院，很多最高法院的判决，想必会被超级法院所推翻。或许，波斯纳锯齿式的论述，在不经意之间，透露出司法运作的局限和无奈？！
最后，波斯纳挥洒自如的锯子，算是经济分析吗？直觉上看，锯齿式论述，只是一种行文的技巧，人人可用，算不上是经济分析。当然，也未必——经济分析的行为理论，就是探讨人在做决策时的取舍。斟酌损益，就是来回考虑、左思右想的过程，锯齿式论述，反映行为理论，毫无疑问。然而，也未必——经济分析的行为理论，是对人的行为做平实精确的描述，然后在这个基础上，探讨群体的互动。锯齿式的思维，不能算是完整的行为理论。然而，也未必——以小见大，锯齿式思维/论述，不只是反映一般人行为上的考量，也是企业家/厂商决策时的典型作为。而且，就群体或社会整体而言，行动的轴线也往往是进进退退、起起伏伏，和锯齿式论述若合符节。更重要的是，锯齿式论述是有效的叙述方式。经济分析，一言以蔽之，就是探讨效率。因此，锯齿式论述符合经济分析的精神，而且丝丝入扣。
这一章的男主角是波斯纳，主要内容是他的分析技巧（之一），无论是文章的叙述方式还是材料，似乎都是稗官野史，嬉笑怒骂，言不及义者居多。当然，未必。2013年9月间，芝加哥大学法学院科斯·桑多尔法律经济学中心（Coase-Sandor Institute for Law and Economics）主任欧姆瑞·本-沙哈尔教授（Omri Ben-Shahar）到中国大陆访问，他到杭州的浙江大学时，我们在西湖边上的餐厅碰面，寒暄之外，主要是讨论可能的合作事项。
杯觥交错间，他提到自己由密歇根大学转任芝加哥大学，可以清楚感觉到两所著名大学法学院的差别。在密歇根大学法学院，论文要写得方正完整，面面俱到。然而，在芝加哥大学法学院，重视的是慧见——波斯纳的名言之一，就是：“经济学的精髓，在于慧见而非技巧。”（The heart of economics is insight rather than technique.）我闻言，就简单描述一下“波斯纳的锯子”，希望将来有机会着手撰成论文。他听了眼睛一亮，立刻表示：这就是芝加哥大学法学院的特色，掌握了有一得之愚的慧见。他还提到，事实上，现在有计算机软件，可以核算整本书里的遣词用字，如莎士比亚的剧作，就已经被巨细靡遗地分析过。因此，这一章的体裁，或许不像一般的学术论文。然而，在性质上，却是不折不扣的学术探索，在智识上有新见。至于由芝加哥风格走向密歇根风格，提出完整扎实的材料，让（更多的）证据说话，显然还需要一点时间的酝酿。
（1）Hsiung, Bingyuan，“A Methodological Comparison of Ronald Coase and Gary Becker”， American Law and Economics Review ，3（1）：186-198，2001.
（2）Hsiung, Bingyuan，“Benchmarks and Economic Analysis”， Review of Law and Economics ，5（1）：75-99，2009.
（3）Posner, Richard A.， Cardozo , Chicago：University of Chicago Press，1990.
（4）Samuels, Warren J.，and Mercuro, Nicholas，“Posnerian Law and Economics on the Bench”， International Review of Law and Economics ，4（2）：107-130，1984.