一家之代表及其统率者,称为家长。家长以一家中之最尊长者为之,故祖死父袭,父死子袭,此我国数千年来之习惯也。《民律草案》于家长,包括男女而言。其理由如谓祖父母同居,应以祖父母为最尊长,即应以祖父母先为家长。父母并言,不限男系(第一千三百二十四条)。在古代限于男系,女系绝对无统属家属之权,即绝对不能取得家长之身份。盖
女子者,顺男子之教而长其礼者也。是故无专制之义,有三从之道,幼从父兄,既嫁从夫,夫死从子。言无再醮之端,教令不出于闺门,事在共酒食而已,无阃外之仪。
古代女子之独立人格被剥取净尽,奚能统率家政,取得家长之地位?若有统率家政之女子,目为妖孽,阴阳反常,而家道索然尽矣。如《书经》云:
古人有言:“牝鸡无晨,牝鸡之晨,惟家之索。”
《牧誓》尚云古人之言,女子不能取得家长身份者殆甚古。盖以夫唱妇随,情理之正,妻不得与夫争政。不然,夫妻相争,子无适从。如韩非云:
夫妻持政,子无适从。
且男尊女卑之观念甚深,人人乐于生男而不喜生女。如《晏子春秋》云:
男女之别,男尊女卑,故以男为贵。吾既得为男矣,是二乐也。
惟其如此,女子蛰伏男子势力之下,外事外物,概不予闻。故《周易》云:
家人女正位乎内,男正位乎外,男女正,天地之大义也。
故母亲而不尊。如《礼记》云:
母,亲而不尊。
以此推之,则母亲虽桑榆晚景,犹是家属,子若取得家长身份,纵弱冠未及而立,亦家长也。此制与罗马古法颇相同;而与现行律迥异,毋庸赘述。夫家政统于家长(《民草》第一千三百二十七条)。若家长之身体精神上有种种障碍,事实上不能管理家政,或并无何等障碍,但不愿留理家政,各国于此设有种种制度:一曰静养,二曰代理。《民草》取代理主义,规定于第一千三百二十五条、一千三百二十六条。我国古代于家长之代理亦已有之。如《史记·孟尝君列传》云:
初,田婴有子四十余人,其贱妾有子名文。……于是,婴乃礼文使主家待宾客。
文之主家,不外假婴之名义,摄行家政而已。家长之资格,仍属于最尊长与尊长。田婴并未失其家长之身份也。故后诸侯欲以文为太子,仍请于婴。(《史记·孟尝君列传》)与现代《律例》之蕴义,庸岂有间。此为家长代理之制,初不能谓为一家而有二长也。一家若有二长,实缺统率指挥之功,难收家庭和平之效,故家长不得有二。《礼记》云:
家无二主。
《家语》云:
天无二日,国无二君,家无二尊。
荀子学说,尊崇君权,其对于家,亦赞成主权一统,家长不得有二。《荀子·致士》云:
父者,家之隆也。隆一而治,二而乱。自古及今,未有二隆争重而能长久者。
古代罗马家父权非常重大,毫无限制。我国古代家长权亦甚重大,盖不止包有私权之全部,并具有公法之性质,其对于家属,握有生杀予夺之权。兹言其权利如左。
家长有董督家属之责,家属之居所,须由家长随意指定之。兹引其证,如《左传》云:
宫之奇,以其族行。
《左传》中类此载者,不胜枚举。则古代家属之居所,须由家长指定,实无庸疑。
家族制度之结果,婚姻必待父母之命,实无庸疑。留于“婚姻”章“婚姻之成立”节论之。
罗马古代一家之有家长,犹一国之有国王。我国古代盖亦如此。如《荀子》云:
君者,国之隆也;父者,家之隆也。
故家之有刑罚,犹之国之有刑罚也。《亢仓子》云:
怒笞不可偃于家;刑罚不可偃于国。
怒挞之加,虽至流血,不敢疾怨。如《礼记》云:
父母怒不说而挞之流血,不敢疾怨。
罗马十二表法中,家父对家子有生杀之权;至共和时代家父滥杀其子,有科以重罚之规定。我国古代有齐易牙者杀其子而为羹,时论以为残,而桓公不以为罪;一若父之杀子,无伤于义。故扶苏曰:
父而赐子死,尚安复请。
古代罗马家父有卖却家子之权;迨十二表法实施,有家父三度卖其男子则丧失家父权之规定。较之古昔,稍有制限。我国古代卖却家属之有制限与否,典籍无载,不得而稽。于卖却家属之事,则如《左传》有“臣虽鬻妻子”之记载,则当时之卖却家属,而为国法所不禁,毋庸疑义矣。
家长为一家之主宰,统摄家政,举一家之权利义务,悉由家长为代表,故家属无须更有财产也。依罗马法原则,凡一家之财产属于家属全体之所有;而支配之权,则归诸家父一人掌握,家子无置喙之余地。我国古代非特不准家属之有财产,且家属之让与借债之举,亦一并禁止。如《礼记》云:
子妇无私货,无私畜,无私器,不敢私假,不敢私与。
又云:
父母存,不许友以死,不有私财。
盖“家事统于尊也”(郑注),与罗马帝政时代家子握有“特有产”及《民律草案》第一千三百三十条之所规定,迥然不同。后代遵从,垂为定例。即俸禄之收入,亦不能归诸私有,须呈诸父母。如己有所需,请于父母赐给,以济需用。如司马光云:
凡为子者,毋得蓄私财。俸禄及田宅所入,尽归之父母。当用则请而用之,不敢私假,不敢私与。