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二 家长

一家之代表及其统率者,称为家长。家长以一家中之最尊长者为之,故祖死父袭,父死子袭,此我国数千年来之习惯也。《民律草案》于家长,包括男女而言。其理由如谓祖父母同居,应以祖父母为最尊长,即应以祖父母先为家长。父母并言,不限男系(第一千三百二十四条)。在古代限于男系,女系绝对无统属家属之权,即绝对不能取得家长之身份。盖

女子者,顺男子之教而长其礼者也。是故无专制之义,有三从之道,幼从父兄,既嫁从夫,夫死从子。言无再醮之端,教令不出于闺门,事在共酒食而已,无阃外之仪。

古代女子之独立人格被剥取净尽,奚能统率家政,取得家长之地位?若有统率家政之女子,目为妖孽,阴阳反常,而家道索然尽矣。如《书经》云:

古人有言:“牝鸡无晨,牝鸡之晨,惟家之索。”

《牧誓》尚云古人之言,女子不能取得家长身份者殆甚古。盖以夫唱妇随,情理之正,妻不得与夫争政。不然,夫妻相争,子无适从。如韩非云:

夫妻持政,子无适从。

且男尊女卑之观念甚深,人人乐于生男而不喜生女。如《晏子春秋》云:

男女之别,男尊女卑,故以男为贵。吾既得为男矣,是二乐也。

惟其如此,女子蛰伏男子势力之下,外事外物,概不予闻。故《周易》云:

家人女正位乎内,男正位乎外,男女正,天地之大义也。

故母亲而不尊。如《礼记》云:

母,亲而不尊。

以此推之,则母亲虽桑榆晚景,犹是家属,子若取得家长身份,纵弱冠未及而立,亦家长也。此制与罗马古法颇相同;而与现行律迥异,毋庸赘述。夫家政统于家长(《民草》第一千三百二十七条)。若家长之身体精神上有种种障碍,事实上不能管理家政,或并无何等障碍,但不愿留理家政,各国于此设有种种制度:一曰静养,二曰代理。《民草》取代理主义,规定于第一千三百二十五条、一千三百二十六条。我国古代于家长之代理亦已有之。如《史记·孟尝君列传》云:

初,田婴有子四十余人,其贱妾有子名文。……于是,婴乃礼文使主家待宾客。

文之主家,不外假婴之名义,摄行家政而已。家长之资格,仍属于最尊长与尊长。田婴并未失其家长之身份也。故后诸侯欲以文为太子,仍请于婴。(《史记·孟尝君列传》)与现代《律例》之蕴义,庸岂有间。此为家长代理之制,初不能谓为一家而有二长也。一家若有二长,实缺统率指挥之功,难收家庭和平之效,故家长不得有二。《礼记》云:

家无二主。

《家语》云:

天无二日,国无二君,家无二尊。

荀子学说,尊崇君权,其对于家,亦赞成主权一统,家长不得有二。《荀子·致士》云:

父者,家之隆也。隆一而治,二而乱。自古及今,未有二隆争重而能长久者。

古代罗马家父权非常重大,毫无限制。我国古代家长权亦甚重大,盖不止包有私权之全部,并具有公法之性质,其对于家属,握有生杀予夺之权。兹言其权利如左。

(一)家长有指定家属居所之权

家长有董督家属之责,家属之居所,须由家长随意指定之。兹引其证,如《左传》云:

宫之奇,以其族行。

《左传》中类此载者,不胜枚举。则古代家属之居所,须由家长指定,实无庸疑。

(二)家长于家属之婚姻有主婚权

家族制度之结果,婚姻必待父母之命,实无庸疑。留于“婚姻”章“婚姻之成立”节论之。

(三)家长有司一家审判之权

罗马古代一家之有家长,犹一国之有国王。我国古代盖亦如此。如《荀子》云:

君者,国之隆也;父者,家之隆也。

故家之有刑罚,犹之国之有刑罚也。《亢仓子》云:

怒笞不可偃于家;刑罚不可偃于国。

怒挞之加,虽至流血,不敢疾怨。如《礼记》云:

父母怒不说而挞之流血,不敢疾怨。

罗马十二表法中,家父对家子有生杀之权;至共和时代家父滥杀其子,有科以重罚之规定。我国古代有齐易牙者杀其子而为羹,时论以为残,而桓公不以为罪;一若父之杀子,无伤于义。故扶苏曰:

父而赐子死,尚安复请。

(四)家长有卖却家属之权

古代罗马家父有卖却家子之权;迨十二表法实施,有家父三度卖其男子则丧失家父权之规定。较之古昔,稍有制限。我国古代卖却家属之有制限与否,典籍无载,不得而稽。于卖却家属之事,则如《左传》有“臣虽鬻妻子”之记载,则当时之卖却家属,而为国法所不禁,毋庸疑义矣。

(五)家长有管理一家财产之权

家长为一家之主宰,统摄家政,举一家之权利义务,悉由家长为代表,故家属无须更有财产也。依罗马法原则,凡一家之财产属于家属全体之所有;而支配之权,则归诸家父一人掌握,家子无置喙之余地。我国古代非特不准家属之有财产,且家属之让与借债之举,亦一并禁止。如《礼记》云:

子妇无私货,无私畜,无私器,不敢私假,不敢私与。

又云:

父母存,不许友以死,不有私财。

盖“家事统于尊也”(郑注),与罗马帝政时代家子握有“特有产”及《民律草案》第一千三百三十条之所规定,迥然不同。后代遵从,垂为定例。即俸禄之收入,亦不能归诸私有,须呈诸父母。如己有所需,请于父母赐给,以济需用。如司马光云:

凡为子者,毋得蓄私财。俸禄及田宅所入,尽归之父母。当用则请而用之,不敢私假,不敢私与。 hFQzxUZDdbNJcAW7aGbPvuKEcZK9DnAP/TZz3cV8VcGp7HmpZ7DkUXr/wuL2NaTj

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