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主编导读

在中国传统社会中,“家”是最基础的组织单位。西周初期周公制礼作乐,以祭祀为纽带,将“家”之中的血缘伦理与国家政权组织方式紧密结合起来,创立了较为完备的礼治体系。除少数朝代外,后世诸封建王朝基本上以尊奉周礼的儒家学说为主体,不断融合道家、法家等学说,逐渐形成礼主刑辅、大德小刑的社会治理模式。在这种模式中,“家”是社会生活和政治架构的根基,体现在法律上则是“家”本位观。 由于“家”在边界和范围上的不确定性,这种本位观在法律上是通过“户”的形式加以呈现的。

“户”是以“家”为社会物质基础,以家族、宗族观念为思想渊源,通过户籍制度有效连接而实行传统社会治理的基层细胞。国家编“家”为“户”的做法,体现出国家运用法律手段进行行政管理,旨在实现对社会尤其是在广袤的国土范围内对基层社会的控制。这就是“家”与“户”在中国传统法律中的互动与表征,也是中国传统社会治理结构中的互相紧密关联的重要环节。时至今日仍在实行的户籍制度,就是中国社会基于家庭的传统治理结构的制度化投影。

选择家户法律传统作为专题的意义在于,通过对传统法律中“家”与“户”的比较分析,总结近百年来关于家户法律传统的研究成果,梳理其中的学术发展脉络与趋势;同时,分析家户法律传统观念对当代法律和社会的现实影响,以求进行现当代法学理论和本土传统知识资源之间的理论对话,搭建传统与现代、制度与社会沟通的桥梁。

一 “家”与“户”基本概念及其制度表达

“家”的最初含义,是居住之地。如《说文解字》解释为:“家,居也。”后来家的含义扩大为婚姻的结果,如《周礼》郑玄注:“有夫有妇,然后有家。”《易·家人》释文说:“人所居称家,是家仅有居住之意。”《辞海》则将家庭定义为“由婚姻、血缘或收养而产生的亲属间的共同生活组织”。

关于家的范围和规模,学界的观点并不一致。瞿同祖认为,家应该定义为“同居的营共同生活的亲属团体”; 从规模上来看,其包含范围较小,一般包括两代或者三代人口,通常由祖父母、已婚儿子及未婚孙儿女组成,在祖父母去世之后,则兄弟分居独过,从而组建另外一个家庭。新组建的家庭,由于只包括父母和子女,因此在子女婚嫁之前很少能够超过五六口的规模。

对于瞿氏的观点,有学者持有不同意见。如费孝通认为,传统社会中儿子在结婚后一般不会和父母分开居住,所以传统中国家庭是一个“扩大的家庭”。 他以人类学中的“氏族”观念说明中国“家”的特点,认为“我们的家在结构上是一个氏族,……小家庭和大家族在结构原则上是相同的,不相同是在数量、在大小上”。 孙本文指出,家庭扩充成为宗族,宗族扩充成为家族;家庭与宗族、家族纠结在一起。 张国刚认为,中国历史上的“家”,其具体含义有两个,一个是指“同居共爨的血缘、亲缘或姻缘关系组合的社会单元”,另一个则是指“关系密近的家族共同体”。

日本学者滋贺秀三认为,对于“家”的定义,要区分为广义和狭义两个不同层次。他认为,“家”在广义上是对“家系相同的人”的总称,而在狭义上,则是“共同维持家计的生活共同体”。概而言之,即“意味着共同保持家系或家计的人们的观念性现实性的集团,或者意味着支撑这个集团生活的财产总体的一个用语”。

“家”亦往往含有“家族”的意思。陶希圣认为,“大地主家族既经崩坏,则一般的家族,当然没有多少人口包容在内。一个家族,大抵只是祖父母父母及其子孙,并且祖父母父母在而子孙别籍或异财,成了有力的倾向”。“东汉至唐,再见族居的繁盛。五代以后,族居现象也瓦解了。”唐代时,“在法律上以同籍者为范围。至于期亲,虽不同籍,也视为同籍”。

从上述概念可以看出,“家”可以有多种意义上的界定。在广义上,家庭、家族、宗族皆可称为“家”。自西周确立宗法制度以来,上至帝王将相,下到平民百姓,“家”成为中国人最为倚靠的社会组织。王或皇帝被认为是天下最大的家长,地方官吏被当地百姓称为“父母官”,百姓则被视为“子民”。整个社会就是按照“家”的模型建构而成的。这种家庭伦理观念深深地融入中国人的血脉之中,每个人的心头亦总是萦绕着深深的乡土情结。可以说,“家”的观念已经融入中华民族的民族性格,流淌在每个炎黄子孙的血液中,成为无论身在何处却总会念兹在兹的精神寄托。

从“家”自身来看,可以将“家”的含义解析为三种不同的层次,可以是现代意义上的“家庭”,也可以是“家族”甚至是“宗族”。一般而言,“家庭”是指以婚姻关系为基础、同居共财的血亲或者拟制血亲的社会组织体;“家族”则通常不会同居共财,而是由许多血缘关系接近的“家庭”构成,在政治、经济和法律关系上联系较为密切;“宗族”则是“家族”的扩大,由诸多具有一定血缘联系却较为疏远的家族组成,其组织力的来源在于同宗同姓,以对共同祖先的追崇和祭拜为理念共识。

所谓家庭,是以婚姻关系为基础、以血缘关系为纽带、以共同生活为形式构建起来的亲属组织。家庭的成立,是大自然和人类社会发展的产物,“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子”, 家庭的基本关系,就是夫妇、父子、兄弟关系,“有夫妇而后有父子,有父子而后有兄弟。一家之亲,此三而已矣”。 所以,家庭的原始起源,应该是男女关系,这种关系在社会发展到一定历史阶段后逐渐稳定下来,形成夫妻关系。恩格斯认为,从人类的婚姻发展史来看,群婚制、对偶婚和专偶婚是先后出现的三个不同的形式和阶段,而分别与人类发展史的三个阶段即蒙昧时代、野蛮时代和文明时代相对应。 在群婚制时期,不存在稳定的婚姻和夫妻关系,人的亲属关系是以母系为基线进行计算的。在对偶婚阶段,男女之间开始形成固定的配偶关系,父亲与子女的关系已经明确下来,但世系仍然是按照女方来计算的。随着生产技术、经济水平和文化的不断进步,男子的地位不断上升,妇女的作用和地位则相应下降,母系社会逐渐过渡到父系社会。

在中国古代,家与族是相伴而生的,族是核心家庭的集合,家则受族的制约,在研究基层社会问题时,往往将家、族合称为一,将之视为社会的基层自治单位。中国的家族是以父系为脉络进行计算的,《辞源》将其定义为“同姓的亲属”, 母系亲属和妻子方面的亲属则通常被减等计算,被称为外亲,以与父系的本宗相区别。家族是以家庭为基础的,表现为群体和个体的关系,家族是一定范围和数量的个体家庭的集合体。在外在表现形式上,家庭是同居共财共爨的,而家族则是别籍异财各爨的。这正如瞿同祖先生所论述的:“一般的情形,家为家,族为族。前者为一经济单位,为一共同生活团体。后者则为家的综合体,为一血缘单位,每一个家自为一经济单位。” 所以,依据是否别籍异财各爨,可以很好地判断某一亲属团体究竟是家庭还是家族关系,别籍是政府的认可,异财是经济上的区隔,各爨是生活上的显现,因此这是区分家庭和家族关系的重要标准。

关于中国家族制的发展历史,徐扬杰先生将之分为原始社会末期、殷周时期、魏晋至隋唐时期、宋以后时期四个阶段,认为其相应地呈现为递相蝉联的四种形式,即父家长制家族、宗法式家族、世家大族式家族、近代封建家族,其中宋代以后的近代封建家族是中国家族史上最为完备的形式。 这种分期比较符合中国家族史的发展史实。在这四种家族发展形式中,父家长制家族应该可以看作中国家族制度的雏形,在这个阶段,男子在家庭中取得统治地位,其中的最长辈因获得特权而成为父家长,子孙们或已开始分家各爨。宗法式家族是商周时期族权与政权相结合的家族形态,王、诸侯、卿大夫、士等各级贵族,既是某一家族的家长,同时又是相应级别的首领,集家族地位和政治地位于一身,“当这种宗族组织发展到相当规模时,与大宗本家血缘关系较远的小宗家族,在因某种因素得到土地、采邑后,即会从大宗本家中分出而独立生活,其与大宗虽已非聚居,亦无共同经济生活,但仍有共认的血缘关系,并以此为纽带保持着某种政治的、宗教的联系”。 世家大族式家族,则是世家大族通过政治、经济等手段,将诸多同宗小家庭集聚在一起并置于家族的荫庇之下,小家庭不承担国家的赋税徭役,成为世家大族长的依附者,这种世家大族兼具政治和经济功能,即魏晋隋唐时期占据社会统治地位的门阀士族。宋以后的封建家族主要呈现为两种形式,即个体小家庭聚族而居或者大家庭同居共爨, 此时的家族对政治利益的追求已远远不如魏晋隋唐时期的世家大族,而更为强调敬宗收族,并以祠堂、家谱、族田等作为家族的联结纽带,确保家族共生共荣。

宗族是宗与族的合称,《辞源》释“宗族”一词为“父系的亲属。又指同宗的人”。 关于宗族和家族的关系,有学者认为二者没有区分的必要,如徐扬杰教授提出:“有的学者企图将家族和宗族这两个名词加以区别,提出五服之内为宗族,出了五服叫家族,这样区分实在没有必要,也不可能区分得了。” 有的学者则对二者进行了联系与区别。“家族是由家而族,关系由亲到疏,范围由小而大。而宗族是由宗而族,范围由大到小。他们分别合成‘家族’与‘宗族’两个词以后,家族的范围较宗族小,而家族的亲属关系则较宗族更亲。” 宗族和家族在一定场合和条件下是重叠的,“在累世同居的场合,宗族和家族在某种程度上是复合一致的”。

宗族是从商周时期的宗法组织发展而来的,在奴隶社会末期,宗法组织逐渐瓦解之后,出现了宗族与家族相伴而生的局面。战国至秦时期的变革,使得宗法制的统治方式让位于郡县官僚制,但宗法性因素仍然存在,并与封建制度相结合,宗法家族的政治重心逐渐下移。在两汉及之后的三国两晋南北朝阶段,具备强大经济实力的地主大族,以宗法关系作为联结纽带,发展为对国家政治和社会具有重要影响的社会组织。在南北朝时期,通过荫户联宗,各地豪强实力得到极大加强,如侯景之乱时,“(沈)众率宗族、义附五千余人,入援京邑”。 据学者统计,在秦汉魏晋南北朝时期,“宗族”在正史史料中的出现频率要远远高于“家族”, 这比较直观地体现出宗族在这一时期的作用和地位。始于北魏、普及于隋唐的均田制,从经济上削弱了传统豪族大户的力量,历经唐代中后期的藩镇割据和五代之乱,宗法性豪强在迭遭打击之下在社会中逐渐式微消匿。宋代以后,宗族以民间自发的形式组织发展起来。与前代相比,“宋以后宗族既不象夏商周三代政治关系与血缘关系高度统一的宗法政治制度下的一级权力机构,也没有象东汉以后讲究身份门第的门阀世家及割据一方的宗法豪强那样,与封建统治阶级上层势力的紧密联系;它以联宗收族,在政治、经济和思想文化各个方面满足同姓族人的群体要求,进而达到在宗族内部稳定封建关系、维持社会秩序的目的”。 宗族成为社会管理的基层单位,国家借重宗族行使维护基层治安、调解纠纷、催办钱粮等部分行政权力,实行有限的基层自治。宗族向下的组织关系,则直接面对家族、大家庭和小家庭等社会组织细胞,一方面对其进行管理,另一方面则成为个人、家庭与国家公权力之间的缓冲。

研究中国的“家”,必须同时关注“户”的概念。“家”与“户”,既有概念内容上的重合,也有功能意义上的区分。二者在社会基础方面基本上是一致的,但在生成方式、运行内容、社会与政治功能等方面,则存在较大的差异。

在我国,家庭常常与“户”这一概念通用。户之本义,是单扇门的意思。《说文解字》说:“户,护也,半门曰户。”《辞海》认为,户最常用的含义有二。一是指单扇的门,引申为出入口的通称,如门户、窗户等。《礼记·礼器》曰:“未有入室而不由户者。”二是指人家。《易·讼》言:“人三百户。”三百户即是指三百家。《辞源·户部》中也定义“一家谓一户”。由此,至明代中期以前,家与户的内容基本是一致的。通常所说的一家一户,即一家为一户,因此户也可以视为家的单位名称。

“户”设有户主,而户主一般是同居之尊长。“凡是同居之内,必有尊长”,“诸户主,皆以家长为之”。 家长由家内男性最尊者担任,只有家内无男性时,女性才可以成为家长。在家长制度下,子女的正当权利和利益,均须听从家长支配,否则即为不孝,而不孝被列为十恶重罪之一。不仅如此,祖父母、父母在,子孙别籍异财者,徒三年;卑幼擅自动用家内财物,笞十至杖一百;子孙违反教令和供养有阙者,徒三年。如家庭成员共同犯罪,一般不依共同犯罪区别首从的原则处理,而由家长独自承担刑事责任。

“户”须有一定财产,“户是国家征收赋税的单位,财产所有权的主体,也是指家庭”。 从“家”之外的视角来看,“户”与家庭在含义上是基本等同的。从这个意义上讲,“户”与“家”的本义相通。“家”当为会意字,“家”字所从“屋”、从“豕”,“豕”本指牲畜之猪,取其象征之义,则是房屋之内有财产。 “家”与“户”是人类定居的农业社会的财产单位,有地、有房、有圈养牲畜,才是“家”,才能成为“户”。

中国的国土范围较大,尤其是在统一的帝国时期。如何通过层层的管理机构,使国家政令下达到基层和控制基层的社会秩序以维持帝王的统治、社会的稳定,是国家不能不关心的问题,也是国家编户的一个重要原因。这种编制固然是以户为单位,但这只能说依托了社会存在的自然组织——更何况家、户原不相等,并不能保证以户编成的上一级组织一定是家族,谈不上是为了维护家族组织而去编户。所以,国家编户是希望通过户主承政令,履行报户口、监督家口、维持家内秩序等义务,至少在一定程度上维护基层的秩序。编户的具体形式,就是户籍制度。

户籍制度的基本含义,就是将身份资料按照需要的形式由行政管理机构进行登记。历代统治者始终将人口作为最为重要的人口资源之一,“诸侯之宝三:土地、人民、政事”, 户籍制度是历代统治者“为掌握户口数量而设置的一种簿籍登记制度”。 户籍制度的实施,对于国家财政税收的正常运行、社会控制和管理具有极为重要的意义。因此,对于以农业社会为主要社会形态的中国来说,户籍制度历来被予以特别重视,在中国历史上存续时间极为长久,以至于到现代社会仍然难以发生根本性改变。

家与户,是中国传统社会既紧密贴合又呈现出一定分离状态的两个基层概念。“家”在较大程度上是一个社会学概念,其界限并不清晰,“在中国乡土社会中,家并没有严格的团体界限,这社群中的分子可以依需要,沿亲属差序向外扩大”。 而“户”则更像是一个管理学概念,带有强烈的国家治理和行政管理色彩。如前所述,中国古代的“家”,可以理解为核心家庭,也可以表现为家族或者宗族。这里的“家庭”通常是指以婚姻关系为基础、同居共财的血亲或者拟制血亲的社会组织体。“家族”则通常不会同居共财,而是由许多血缘关系接近的“家庭”构成,在政治、经济和法律关系上联系较为密切。宗族则是家族的扩大,由诸多具有一定血缘联系却较为疏远的家族组成,其组织力的来源在于同宗同姓,以对共同祖先的追崇和祭拜为理念共识。在三者的关系中,区分家庭和家族相对更为重要,如果更为明确地说,家庭应该就是核心家庭的概念,其判断标准就是“同居共爨”;而关于家族的判断标准,应该以五服制度作为判定标志,即同宗之五服九族才应该属于家族的范围。

古代的“户”与“家”有很大的重合,《辞源·户部》将“户”解释为“一家谓一户”。不过,这两个概念并不是在所有情况下都是通用的。当代学者王圣诵将“户”定义为“以亲属关系为纽带的聚居性的社会基本单位” 。他认为,户具有国家依法行政管理的基本单位、维系户内成员生存的基本经济单位、维系户内人口再生产的单位、历史文化承继单位这四个方面的特征。这种解读,是将户置于我国封建社会的大环境中予以概括总结的。家和户的本意是相通的,都是人类定居农业的社会财产单位。同时,家是人类自身生产单位,户是国家行政管理单位,对家与户的观察角度是不同的。

中国社会的农业传统决定了家庭在社会控制中的基础性角色和地位。为了进行管理,政府按照一定的原则设置了户这个单位,一方面据此进行人口控制、课征赋税、差兵徭役、计口授田等行政管理,另一方面则是实现对社会基层的控制。陈顾远先生认为,将户作为编组单位反映出政事法上的家族观念。商鞅规定的“五家为伍,十家为什”使邻里之间相互监督,一家有罪而同伍同什不揭发的就要连坐。汉代,百家为里,里有里魁;民有什伍,善恶相告;十里为亭,亭有亭长,主捕盗贼;十亭为乡,有乡老、啬夫及乡佐、有秩等员,分掌教化、听讼和赋税等事务。此后,晋将户编为里、伍、什,北魏编为里,唐编为邻、保、里、乡,宋编为保,明编为里、甲,清编为保、甲。尽管各代的具体划分和效果有异,但是国家期望通过这种层层相连的编组制度使控制力渗透到社会基层的目的却并无不同。正如陈顾远先生所言:“不必一一问其编组的目的,是否积极地为了推崇乡治,使民自化,还是消极地教民各安生理,勿作非为,甚或专为重视赋役保甲而然。但其编组的方法都是以家户为其单位,却不容我们否认的。”

“家”与“户”在概念上既有相同之处,又有许多差异。虽然在物质形态上与“家”有诸多重合之处,但“家”更多的是社会学意义上的社会基本单位,而“户”则应该归为一个行政学概念。所以,“家”的范围具有一定的弹性和不确定性,可以呈现为家庭、家族等不同的形态,而“户”只有经过官府的确认才具有相对明确的范围。根据周子良教授的研究,从历史发展过程来看,“家”与“户”在明代中期前后发生了一个形式上的变化:“明代中期以前,户是中国古代社会国家为了掌握人口、财产与征派赋役,以家庭为基础而建构的,具有法律性质的最基本的单位;明代中期之后,家与户逐渐分离,户主要成为田地与赋税的登记单位,但另一方面,土地财产的实际所有者,应当还是以户的名义从事土地的买卖、出租等民事活动。” 也就是说,“户”是以“家”为基础的社会管理单位,只不过其行政特征更为突出。由此可以看出,中国传统社会的治理结构建立在“家”之上,却更多地体现在“户”之中。这种影响甚至一直延续到当代社会。 这是中国传统社会的治理基础,也是理解传统法律中“家”与“户”的关系与地位的社会学视角。

二 近百年来家户法律关系研究成果综述

家户法律传统论题,其基础在于传统家制,同时需要关注家、户之间的法律表征和互动关系。中国近百年来的学术发展史,也是百余年中学与西学碰撞交融的历史,其间受到政治、经济、社会、外来多元思潮诸多因素的共同影响,呈现出较为复杂的样态。因此,梳理近百年来家户法律传统研究成果与发展趋势,对于传统与现代之间的理念对话和制度连接尤为必要。受学识视野所限,挂一漏万恐在所难免,偏误错漏之处,尚请学界同人批评指正。

观诸百年来学术界研究成果,约略可以分为清末到五四运动时期、20世纪20年代到40年代末、20世纪50年代初到70年代末、20世纪80年代初至今四个阶段。与政治形势和社会思潮紧密相连,四个阶段的家庭法律关系也呈现出具有时代特色的鲜明特点。

第一个阶段是清末到五四运动时期。这一阶段的主要特点是家庭革命论对传统“家”的破解。20世纪初,中国面临两千年未有之大变局,各种思潮、学说在华夏大地上涌动交集,法律界的变法修律活动亦开展得如火如荼。在这一时期,虽然传统生活方式仍然是实际生活的主要样态,但时事政治上的变动、西方思想的引入,使对传统观念和制度的反思成为学界主要着力的方向,这与世界历史的发展脉络具有相似性,如同启蒙运动之于欧洲近代家庭观念的变化:“启蒙运动大力加速了个人和公共之间的相互分离,首次赋予家庭生活完全个人的特点,新的家庭模式由此成为形成市民社会的重要前提。” 而在清末民初的中国,这种变化甚至比近代的欧洲还要强烈,在对传统家庭的地位和传统家庭成员的关系上,总体呈现出批判的态度。

这种批判由清末变法的代表人物康有为首发其端,在其所著《大同书》中对家庭的论述用力最多,提出封建制家庭之下“半生压制,而终不得自由”。该书十章之中,“去家界为天民”一章内容所占篇幅最大。他将“有家之害”归列出十四条,认为“家者,据乱世人道相扶必需之具,而太平世最阻碍相隔之大害也”,而“欲至太平独立性善之美,惟有去国而已,去家而已”。 梁启超曾多次论及此书,在其出版于1920年的《清代学术概论》中评价了康有为此书:“其最要关键,在毁灭家族。” 同为戊戌变法的主要代表人物,梁启超对康有为此书的评价可以说是一语中的。谭嗣同在1897年写就的《仁学》中提出,“名”是乱之源:“仁之乱也,则于其名。……君以名桎臣,官以名轭民,父以名压子,夫以名困妻。” 批判君主专制要从对家长权的批判开始,康有为、谭嗣同都提出“打破家庭”的主张,这可以视作“家庭革命论”的滥觞。

继康有为《大同书》、谭嗣同《仁学》而起,直至五四运动前后,“家庭革命论”一度成为当时报纸杂志中的热门词语,家庭在新文化运动的洪流中几乎被倾覆在地。其中,邹容在1903年写成的《革命军》一书中,宣称“有生之初,无人不自由,即无人不平等,初无所谓君也,无所谓臣也”,他认为传统家庭生活简直如同训练奴隶一般,“父以教子,兄以勉弟,妻以谏夫,日日演其惯为奴隶之手段”。 署名为“汉一”的作者发表《毁家论》,认为家族制度是“万恶之首”,要推翻清朝的专制统治,就必须从家族革命开始。 署名为“真”的作者发表《三纲革命》 和《祖宗革命》 ,主张将“修祠也、立碑也、祭祀也、厚葬也”等全部废除。

民国建立之初的十年间,政治、社会与思想文化形势变动频繁,尤其是到五四运动前后,各种社会思潮风起云涌,脱离家族、独立自主成为一时之潮流。其中的一个表现是关于废除姓氏、不要遗产问题的讨论。师复在《民国日报》上撰文提出,到共产时代无国界疆域之分,所以“一部贵族式的百家姓,绝对没有存在的必要”,因此要废除族姓,认为这是“主张社会主义的一种最彻底的方式”。 意子提出姓氏奴性说,认为“姓是奴性的、是专制的、又是偏性的男子世袭的”。阿凫提出“袭姓某,变成了某家的一个人,而不是他自己的一个人”, 要实现人格独立,就不能要姓氏。而当时更为常见的则是对家族、宗族制度的改造,如刘絮如在《大家庭与小家庭生活之检讨》中说:“一般受过新思潮洗礼的青年们,诅咒旧式大家庭中的生活多是地狱,多数主张组织小家庭。” 陈独秀对家族主义展开系统性的批判,而且较具理论性。他认为,宗法制度有四大严重后果:“一曰损坏个人独立自尊之人格;一曰窒碍个人意思之自由;一曰剥夺个人法律上之平等权利(如尊长幼卑同罪异罚之类);一曰养成依赖性,戕贼个人之生产力。”所以,他提倡“以个人本位主义,易家族本位主义”。 可以看出,陈独秀对家族主义持非常坚定的反对态度,而他所倡导的则是个性解放与自由的个人本位主义。

在清末与辛亥革命时期,对传统家族制度、宗法思想和伦理道德的批判是空前的。虽然批判者中有立宪主义者,有无政府主义者,有革命主义者,社会身份和政治主张不尽相同,但是他们在批判家族制度上的态度是相近或相同的。从批判的动机来看,他们希望在短时间内实现国家民族的独立和自强,意欲建立现代国家制度,大多认为家族制度是当时中国落后的重要原因;在批判的内容上,他们亟欲革除传统家族制度,建立西方式的家庭制度,更为激进一些的,甚至连一夫一妻制的个体家庭也要一并革除掉。这种“家庭革命论”思想潮流的诞生背景和动机,主要是社会外部环境的急剧变化和社会内部环境的保守封闭对比之下的强烈变革要求。而这种思潮所追求的目的,就是要打破家庭的藩篱,将个人从父权、夫权的约束下解放出来,获得具有独立人格的权利、自由和幸福。作为清末民初发生在思想界的重要思潮,“家庭革命论”对后来的政治形势发展、社会文化变革以及法律制度构建都产生了重要的影响。

第二个阶段是20世纪20年代到40年代末。其时国内政治形势逐渐稳定,同时围绕1911年《大清民律草案》、1915年《民律亲属编草案》、1926年《民律草案亲属编》和《民律草案继承编》、1928年《民律草案亲属编》和《民律草案继承编》等数个有关亲属继承草案的修订, 关于“家”的法律定位引起当时学界的深入思考,相关著述大量涌现,形成20世纪初关于家庭法律关系学术研究的高峰。在这一阶段,关于家庭和亲属制度的研究著述较多。 这些著述,多是围绕《中华民国民法》尤其是其中“亲属编·家制”内容的编纂、解释展开。

尚在民国北洋政府筹备编纂民法典的时期,关于家制的讨论即已展开。较早的论述见于许藻镕1923年发表的《亲属法上之家制问题》,其中首先提出了家族制度和家制的区别:“盖普通一般人所称之家族制度,其实仅指大家制而言。余于兹所谓家制者,不论何种家制,均包含在内,即社会上认有家之制度也。兹所谓家者,非指有形之家,是指人类共同生活之小团体而言。” 就亲属法中的家制而言,“大家制,无论在事实上、政策上,均无存在之理,则此后所应采用者,决为小家制焉。至于小家制如何组织,更为立法上所应研究之问题”。 他的主张,是以瑞士新民法中的家制为参照,可于必要时规定家长权,但设置家长权的目的在于维护家族和社会利益,由家长担负扶养、监护等责任。规定家制的目的,是最终由家族本位过渡到个人本位。

1930年,南京国民政府颁布《中华民国民法》,仿照德国“潘得克吞体系”,在形式上分为总则、物权、债、亲属、继承五编,被称为“南京国民政府时期最为成功的立法”。 在移植西方法律理念和立法体例的同时,亲属编和继承编在一定程度上保留、继承了中国传统的家族制度,其中典型体现为亲属编中“家制”一章的保留。胡长清的《中国民法亲属论》,于1936年由上海商务印书馆出版,分为通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议七章,其中关于“家”的论述,最为精华的部分则在其附录的《家制论》一篇中。在此文中,胡长清对“家”的古今功能定位有着明显的区别:“古代之所谓于家,实为对于国家之重要组织。内之则主持祭乱,管理家产,教育子弟。外之则收受田亩,供给赋役。” 到了当代,情况则有了很大的变化:“昔日之家制,已消灭于无形,居今日而立法,乃不惜另设专章规定此‘其骨已朽’之家庭制度,衡诸时代潮流,似不应尔者也。” 从该文的观点来看,作者并不认同在民国民法典中“家制”一章的设置,认为其与时代潮流不符。

与胡长清相比,王黻炜对中国传统的家制则持完全否定的态度,显得更为激进。他在《法学周刊》1930年第7期和第8期连载刊出《论中国家制的崩解》上下篇,首先指出古代法律中家户之关联性,即“自汉九章律首设户律一门,而历代律例,悉行沿用,现行律户役脱漏户口,及人户以籍为定各律,亦仍唐律之旧,虽其规定的表面,为关于赋役之直接公法规定,然其实质显为私法上家族制度之基础,固无疑义”, 并因此认为:“家好比就是一位主人,人好比就是家的一个奴隶,一切的权力,只在于家,而不在于人,束缚过甚,求放尤烈,家族分解的倾向,更加显著,个性发达的思想,益见膨胀,革命怒潮,通逼全国,个人人格,非常重视,所以二十世纪早已不是家的时代,是人的时代;不是奴隶的时代,是人格独立的时代。家族主义呀!多谢你临去的秋波!” 所以,人格独立的前提是家的分解,故而家的崩解是必然的。显而易见,王黻炜关于家制的观点与新文化运动中的家庭革命论是前后相承的,倡导通过革命的方式实现个人人格的独立。

在梁启超《先秦政治思想史》、《中国文化史》,程树德《九朝律考》,杨鸿烈《中国法律思想史》等经典著述中,对家制的结构和影响也有涉及和相关的论述。同时,有学者对传统家庭法律关系寄予期望,如陈顾远先生在1936年出版的《中国婚姻史》一书,计有婚姻范围、婚姻人数、婚姻方法、婚姻成立、婚姻效力、婚姻消灭六章。从内容上看,该书虽然主要介绍的是婚姻中夫妻关系的法律规制,但其中试图连接传统家庭关系与近代新型婚姻法律关系的努力却是显而易见的,正如著者自述:“在中国往昔,视婚姻为结两姓之好,而家的组织又较个人为重,此种种问题实为婚姻效力于家族方面之关系,殊难尽依今义,求古之合也。” 陈顾远先生对“家”在传统法律中地位的重视,在其于1969年首次出版的《中国文化与中国法系》更是展露无遗,他认为“亲亲仁民的家族观念”是中国文化的四大精神之一,“中国过去法制无处不与家族制度有关。苟将家族制度废去,中国过去法制也必大为改观”。

在这一阶段,家制的组织模式成为学者关注的重要问题,并一度引发了一场小规模论争。这场论争缘起于楼桐孙发表在《东方杂志》1931年第2期的文章《中国家制的过去与未来》。在该文中,楼氏提出了一种全新的模式,他将之称为“集居独立”。在历数中国家制的发展历史之后,他认为:“中国家庭最受近人抨击的地方,莫过于范围太大这一点。”除此之外,还有择偶问题、择业问题、家庭生活的单调和环境的烦恼问题。基于以上的考虑,楼氏提出“集居独立”作为因应解决之道:“‘集居’所以谋政治上、经济上各方面的便利;‘独立’所以求个性上、权利上个人的平衡。前二字是偏重于社会的、团体的;后二字是偏重于个人的、团员的。” 该文发表后,引起了很大的反响,计有陶希圣《所谓集居独立者》、周建人《关于集居独立的可能性》、塚寒《中国家制的过去与未来质疑》、程方《中国家制问题平议》、笑槃《中国家制》等文章发表在《东方杂志》、《生活周刊》等刊物上。陶希圣认为,集居独立制度所能应用范围极小,只能局限在“现役官僚之上层知识分子”当中,而对于广大的农民阶层是十分不利的,将出现“地主商人官僚用以桎梏农民使之俯首纳租、低眉缴税”的局面。 周建人则更进一步,对集居独立的家庭制度持完全的否定态度,认为其完全没有成立的可能性。从其中的争论内容可以看出,随着《中华民国民法·亲属编》的编纂,这一时期对于家制的去留和法律定位问题,当时的学者进行了深入的思考,虽然其中有些许理想成分,但其观点确也具有可供讨论和参考的内容。

第三个阶段是从20世纪50年代初到70年代末。这一阶段的主要特征是革命话语体系渗入婚姻家庭关系中,对婚姻家庭关系进行理论和制度上的塑造,这种特征最终呈现于这一时期的研究成果中。这一时期的代表性著作有魏克明的《论家庭》(上海人民出版社,1959)、马起的《中国革命和婚姻家庭》(辽宁人民出版社,1959)。家长制和传统家庭制度成为被批判和被革命的对象:“在家长制的家庭中,不知有多少人是愁眉苦脸地度过了漫长的岁月。封建统治者制定了一大堆的‘家规’和数不清的‘礼’,来束缚人们的思想和手足。” 马起在所著《中国革命和婚姻家庭》中提出:“我们党中央于1949年就明确地宣布了废除伪‘六法’,半封建半殖民地的婚姻与家庭制度已经失掉了存在的基础和依据。我们新婚姻法更明确地指出了废除强制包办、男尊女卑、一夫多妻的封建婚姻制度,建立和推广婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和子女利益的婚姻制度……因此,我们国家的婚姻法的本质,就是规定着社会主义的婚姻与家庭制度。” 代表性论文有童书业《从历史上看婚姻法的伟大意义》(1953)、贺昌群《关于宗族、部族的商榷》(1956)、童书业《论宗法制与封建制的关系》(1957)、杨大文《破除家长制——建立民主团结的家庭》(1959)、芮沐《新中国十年来婚姻家庭关系的发展》(1959)、成东柳《我国婚姻家庭制度的革命》(1960)、荆司《关于婚姻家庭纠纷中所反映的阶级斗争问题》(1965)、巫昌祯《巩固和发展我国社会主义婚姻家庭制度》(1979)等。从内容和观点上看,这段时间的论著,更多的是服务于解释新婚姻法的目的:“作为旧社会上层建筑残留部分的封建婚姻家庭制度,在不少地方依然未被触动。必须彻底改革婚姻家庭制度,才能最终地把劳动群众、特别是劳动妇女群众从这种封建束缚下解放出来,从而有利于社会生产力的发展。婚姻法,正是适应着当时社会发展客观要求的产物。” 就是在于改造旧有的婚姻家庭关系,建立以婚姻法为表现形式的新型婚姻家庭制度。这一阶段,有关户籍法的研究成果相较于家庭法律关系的成果要少,着重在户籍和赋税制度方面,如史书苑《从明代的“一条鞭法”到清代的“地丁”制度》(《史学月刊》1954年第9期)、韩连琪《汉代的户籍和上计制度》(《文史哲》1978年第3期)等,内容着重于叙述与考证。

总体而言,这一阶段的研究论著,从数量上看,相对于之前和之后的阶段来说较少;从内容上看,多为响应革命史观的需要,论述多而争鸣少,主要是对传统族权和父权的批判和对新型婚姻家庭关系构建的探讨,倡导建立婚姻自由、男女平等的婚姻家庭关系,这也是时代背景在学术理论上的反映。

第四个阶段是20世纪80年代初至今,这一阶段关于家庭法律关系的研究进入高速发展的时期,这种态势时至今日仍在持续。这一阶段的家庭法律关系研究,特别关注制度设计与社会实践问题,主要表现为法学、历史学、社会学等学科的相互交融。究其根由,在于中国经济和社会的改革转型导致新的社会问题不断涌现,相关法律的修订实施引起了社会和学界的广泛关注,因此学术论著大量出现,对婚姻家庭法的改造、设计观点层出不穷。在这种理论与现实的需求之下,对家户法律传统的研究,在广度和深度上都有了主动的拓展和深入。

改革开放之初,关于家户法律关系的研究选题更多地侧重于宏大叙事。如重视对家庭和家族制度变迁史的考察,重在描述探究婚姻、家庭的历史样态以及其中的内在互动关系; 有的特别关注传统家庭制度中的家长权问题; 有的则是断代史角度的研究成果; 有的侧重于对当代婚姻家庭法律关系的研究,注重婚姻家庭制度的当代构建。 这些成果的出现,填补了当时的诸多学术空白,为后来对相关问题的深入研究打下了良好基础。

进入21世纪的中国,历经前期二十余年的经济改革,社会发展已然取得较大成就。在法制层面,在国家权力的主导下进行了大量立法建设,婚姻家庭方面的法律规制也日趋规范,相应的,学术研究成果较之前期呈快速增加态势。观诸近二十年来关于家户法律关系的研究成果,可以发现其中隐含的一条主线,即愈来愈重视法律理念和法律规范在现实社会中的落实,与之同步进行的,则是愈来愈重视立法与实践之间的衔接,愈来愈重视家户法律传统对当代婚姻家庭立法的影响。

这一研究趋向的最典型反映,当属2011年前后由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》所引发的学界大讨论。2011年8月12日由最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》,其中对离婚财产分割的具体司法解释,在社会上引发轩然大波,批评的声音此起彼伏,大多认为其对家庭的稳定具有消极的甚至是摧毁性的作用。正如强世功所说:“最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释都以摧毁家庭共同财产作为其立法的目标,而家产制的式微,则意味着家庭稳定的最后防线也开始动摇了。” 学界对这一司法解释的主要批评,在于其过于强调离婚财产分割中的财产归属,而忽视了婚姻家庭关系中最重要的伦理属性。杨大文教授提出:“作为人们生活的共同体,婚姻家庭是具有特定身份的成员的具有强烈的伦理性的结合。……婚姻家庭领域的财产关系,应当符合婚姻双方和其他家庭成员共同生活的要求,实现婚姻家庭经济功能的要求,应当是互利的和利他的,而不能仅仅是利己的。”

在编纂当代民法典的过程中,学界普遍关注到传统与现代的衔接关系,如有学者在对民国民法典进行研究后发现,“民国民法典对中国国情的考虑和传统的任何保留,也是在迎合与不违背世界潮流前提下的有选择的保留”。 与我国一样同为大陆法系的国家,无论是德国、法国还是日本,它们的民法典都体现了国家的传统和民族的特色, 德国民法典被奉为经典的根本原因在于其充分体现了民族的特征与传统。 无论在任何时代、任何国家,法律都是社会的上层建筑,都是特定的物质文明与精神文明的产物。法律制度必须建立在社会实际情况之上,立法者不能一味移植借鉴先进法律理念,更不能脱离实际“闭门造法”。尤其是中国有着悠久的家庭伦理文化,在“民法典婚姻家庭编”的制定中应当充分关注这一历史传统。

当代民法学者杨立新基于婚姻家庭法的特殊性,对梅因的“从身份到契约”观点提出修正,认为“从身份到契约”的法律发展路径在现代社会条件下应该进行反思与更新。他提出,在当今身份权的性质已经发生根本性的、革命性的改变之后,还应当有一个“从契约到身份的回归”。 经过近代法律革命,传统意义上的家长权已经演变为亲权,夫权演变为配偶权,因此,现代亲属权告别的是家长权和夫权,实现了近亲属之间的平等。赵万一教授认为:“中国传统家庭伦理中的绝大部分是以儒家思想的形式得到表述的,也可以说,儒家是中国传统家庭伦理的主要内容和主要规则。”在中国传统社会向现代社会的转型过程中,“这种脉脉亲缘温情并不当然构成阻碍新伦理的障碍,而且在一定意义上说,甚至有可能成为未来社会中全面发展的自由人格的组成部分和有力支撑”。 传统是最具核心意义的社会和文化经验的储藏物,具有积淀性、保守性、地域性和久远性等特点。 详究婚姻家庭法的价值追求和制度设计,最需关注的是我们传统文化中的思想理念和制度资源,以求达到社会观念与制度规范之间的有效衔接。

这一时期,在有关户制的研究方面,代表性著作有杜正胜的《编户齐民》(1990),张庆五、杨子慧编的《中国历代人口与户籍》(1991),王新华的《中国户籍法律制度研究》(2001),邢铁的《户等制度史纲》(2002),陆益龙的《户籍制度——控制与社会差别》(2003),王威海的《中国户籍制度——历史与政治的分析》(2006)等。杜正胜初次出版《编户齐民》一书,目的在于从基层的平民社会视角分析先秦转变时期的政治基础,归纳中国社会从古典封建转入郡县体制的要义,显示传统政治社会结构的特质。编户齐民是两千多年传统社会发展的基础,而其影响和性格一直到近现代还依稀可见。这使作者将对“户”的解读置于更为宏观的政治与社会互动视角下,从而更加彰显家户关系的政治学和行政管理意义。作者认为,户籍制出现的意义,一是便于征兵和征派徭役,二是“标识另一政治社会的大变革,即统治者掌握人民的方式从血缘族群转为地著,……中国社会在郡县制度建立以后,基层的人群结合虽仍存在着浓厚的血缘性,但论全国人力之调配和役使还是透过郡县乡里的行政系统来发挥运作的。以官属民,以族系民的时代都过去了”。 这一观点,虽然没有直接对家户关系进行明确表述,但隐含着“家”与“户”乃分别属于社会和政治两个不同层面的基本形态,对家户关系的论证具有启发意义。

总体而言,随着从20世纪80年代开始的改革开放的推进,以及大规模的修法活动,学术研究呈现出沉寂已久的繁荣图景,从关于本论题在这一时期的研究内容来看,学科涉及法学、历史学、社会学、政治学、人类学等诸多领域,跨学科的研究大量出现。从研究内容来看,基本上以家为中心,论题涉及家长、户主、亲属关系、家产制度、继承制度、家户关系、家国关系、家庭理念等诸多方面。尤为可喜的是,这一时期在注重制度建设研究的同时,开始注重思想和制度之间的衔接,并开始寻找传统的本土资源服务于当代的法学研究和法制建设,这是近百年来所罕见的。

三 家户法律关系研究成果举例

家族制度是中国传统社会的基础性制度,这似乎是不言自明的通识,而将其以西方法律理念进行解析,则是在近代以来逐渐兴起并愈发引人关注的学术现象。总体而言,百余年来学界对家户法律关系问题的研究,主要基于两种方法:一是采用中国传统家国观念进行阐释,二是引入西方法学理论加以比较解读。其中,学者对第二种方法的采用更显频繁。

从亲属法概念出发,近代学者开始对中国传统的“家”进行解构,并引入权利义务观念进行分析。徐朝阳先生在1930年出版的著作《中国亲属法溯源》,是民国时期学界以西方法律理念分析中国传统亲属法律关系的经典之作。 徐著在论证过程中旁征博引,以求沟通中西法律之于家的判断,如钟洪声在该书序言中所述:“概亲属法者,与物权债权法异,各国不能勉强从同,皆有不得已之故,非稽之古籍,其特殊性质,必不能了如指掌也。否则不审国情,举他国制度,贸然移植,所谓橘逾淮而为枳者,转且为紊乱风俗之源矣。” 该书共有六章,分别为亲属之名称、亲属(包含亲属之范围、亲系及亲等、亲属关系之发生及消灭)、家制、婚姻、亲子、宗法考证。其第三章“家制”,在梳理中国传统家制的渊源、流变基础之上,从民国民律草案的角度,分别对中国传统的家长、家属的身份、权利义务等做出法律意义上的界定。著述中有关内容,一方面为后来的《中华民国民法》所借鉴而落实到制度之中,另一方面为后学研究者提供了知识资源。以现代之眼光观察,在当时之情势下,徐朝阳先生之所著,对于对家的近代法理解读和对亲属法律制度的梳理,着实具有开创之功。

胡长清作为民国时期立法院民法起草委员会编纂成员,在民法领域深耕多年,著有《中国民法债编总论》、《中国民法亲属论》、《中国民法继承论》和《中国刑法总论》等。其于1936年发表的《家制论》一文,反映了他对民国民法草案中专设“家制”一章的思考。民国19年由中央政治会议第二百三十六次会议所议决通过的《〈民法·亲属编〉先决各点审查意见书》第八条对家制说明如下:“我国家庭制度,为数千年来社会组织之基础,一旦欲根本推翻之,恐窒碍难行,或影响社会太甚,在事实上似以保留此种组织为宜。在法律上自应承认家制之存在,并应设专章详定之。”对此,胡长清分别从古代法制上的“家”、近世法制上的“家”、日本与瑞士制度上的“家”、社会制度上的“家”四个角度进行了分析。他认为,“古代之所谓于家,实为对于国家之重要组织。内之则主持祭乱,管理家产,教育子弟。外之则收受田亩,供给赋役”,而近世法制上之家“别籍异财之禁,已成具文;而教训约束之权,亦难及于子弟。是昔日之家制,已消灭于无形”。而之所以提出专设家制一章,乃在于仿照日本、瑞士之制度,“参酌日本法制,分家制为总则及家长家属之两节”,并对家产方面的规定尤为注重。至于社会制度上之“家”,其组成“不外所谓父子兄弟夫妇,我《亲属法》立法原则,既就父子兄弟夫妇间之权义关系,规定甚详,而复有所谓家制之规定,则家之为家,不啻空中楼阁”。所以,对于家制在《中华民国民法·亲属编》中的存在,胡长清持保留态度。而以今日之视角观察,这一态度恰恰反映出其时学界和立法者在面对世界立法潮流和传统社会关系中取舍观念时的态度,是对民国时期立法理念的一种展示。

法律与社会的互动关系是法学研究中最为基础且不可绕开的论题。尤其在中国这样一个有着悠久历史且注重传统的国度,法学与社会学、历史学的交融至为紧密,这也是瞿同祖所著《中国法律与中国社会》一书何以成为法科学子必读书原因之所在。该书将第一章的内容定为“家族”,可理解为视家为中国社会的基础单位,因之将其作为该书结构上的逻辑起点。在家族与家的定义上,家族的范围是较大的,“以父宗而论,则凡是同一始祖的男系后裔,都属于同一宗族团体,概为族人”;家庭的范围则较小,“家应指同居的营共同生活的亲属团体而言,范围较小,通常只包括二个或三个世代的人口,一般人家,尤其是耕作的人家,因农地亩数的限制,大概一个家庭只包括祖父母,及其已婚的儿子和未婚的孙儿女,袓父母逝世则同辈兄弟分居,家庭只包括父母及其子女,在子女未婚嫁以前很少超过五六口以上的”。如此看来,瞿同祖先生所定义之“家”,与近代以来的核心家庭在规模上较为类似,家、族是有区别的,所以“我们说到父权或家长时也应分别其范围。在一个只包括父母和子女两个世代的家庭,父亲是家长,在包括三个世代的家庭,则祖父为家长。家庭范围或大或小,每一个家都有一家长为统治的首脑”。所以,父权是古代家庭法律关系的核心,法律承认父母的惩戒权、送惩权、财产所有权及支配权、子女主婚权,“父或家长为一家之主,他的意思即命令,全家人口皆在其绝对的统治之下”。同时,瞿同祖先生指出上述权力主要是父权而非母权:“严格说来,父权实指家长权,只有男人才能获得此权,祖母、母亲实不包括在内。”而作为家的综合体,族居的大家族更需要一人统率全族人口,这就是族长。即使家族不聚居,族长仍然需要负责族祭、族产管理等事务,所以,族长权也可以看作父权在家族内的延伸。而国家法律之所以赋予家长、族长以如此大的权力,乃是希望家长既为其家、族的整体利益和个体权利服务,同时也为国家负责——相对于国家来说,这种责任则成为一种严格的义务。从上述之分析,可以看出瞿同祖先生乃是将父权置重为国家法律与社会关系中的核心而论的。对这一问题的精到分析,奠定了《中国法律与中国社会》一书的坚实基础,也是理解、研究中国传统家庭法律关系无法绕过的路径。

中华人民共和国成立之后,公布施行的第一部法律便是调整婚姻家庭关系的《中华人民共和国婚姻法》,这是一部与中国古代婚姻家庭制度大相迥异、与《中华民国民法·亲属编》缺乏理论与制度渊源关联,秉承延续了中国共产党革命根据地时期婚姻家庭法律制度的法律制度,是中国共产党主导的婚姻家庭变革进程以法律形式确定下来,并第一次在全国范围内推行。以这部法律实施为起点,新中国的婚姻家庭关系也进入了一个新调整的历史进程当中。在其实施十年之后,北京大学法律系教授芮沐先生在《政法研究》上发表《新中国十年来婚姻家庭关系的发展》一文,对新婚姻法实施十年来的情况进行了总结分析。文中指出:“旧中国的婚姻家庭制度是旧中国半殖民地半封建社会制度的产物,它具有和旧社会性质相同的封建主义和资本主义的两重性质。”在这种制度下,家长掌握着家庭财产支配权,妇女所受社会压迫严重,子女的利益被漠视。新中国成立后,通过全国范围内的土地改革消灭了封建土地所有制,同时支持妇女的解放斗争。婚姻法的公布,推广实行以婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益为主要内容的新民主主义婚姻制度,夫妻间的关系是平等的法律关系,自由婚姻与民主和睦的新家庭逐渐出现。文中提到,为了肃清封建残余影响,1953年政务院指示在全国范围内开展大规模宣传婚姻法和检查婚姻法执行情况的运动,中共中央又于同年2月18日作出了《关于贯彻婚姻法运动月工作的补充指示》,来保证这个运动的有力开展。1954年的《中华人民共和国宪法》再一次肯定了男女平等关系和新家庭的地位与原则。1957年,女职工的人数比1952年增长了一倍,比1949年增长了五倍多,妇女进一步摆脱了经济上的从属地位,在家庭中获得尊重。但与此同时也出现了没有预料到的一些情况,如由于对婚姻自由的不正确理解,青年男女中出现了一些草率结婚和轻率离婚的现象。从芮沐先生在该文中的梳理可以看出,新中国成立后的十年间,婚姻法的公布实施,对中国传统的婚姻家庭制度带来了极大的变革,其中最直接的变化是父权的削弱和妇女地位的提高,这是发生在婚姻家庭领域的前所未有的变化,对于理解近百年来中国家庭法律关系的转变具有重要的启示意义。该文更多的是对婚姻家庭关系变化和立法史的梳理,叙述多而评论相对较少。但作为对新中国成立后十年间婚姻家庭关系发展的阶段性总结,其学术贡献也是毋庸多言的。

改革开放以来,相关研究性成果逐渐丰富起来。其中,中国社会科学院史凤仪教授在1987年出版的《中国古代婚姻与家庭》一书,可以反映出这一时期研究中国古代婚姻家庭问题的研究方法和基本观点。该书的一个重要特点,在于运用马克思主义理论与方法研究中国古代婚姻家庭问题,“以马克思主义之矢,射中国古代婚姻家庭之的”。 在该书中,作者提出,家庭的本质“是由其物质生活条件所决定的,为统治阶级的政治制度所支配”。 奴隶主、封建主的家庭关系,体现出家长对家属、奴隶主和封建主对奴隶和农民的阶级压迫和剥削关系。而普通奴隶和贫苦农民家庭则与此不同,家长对家属的统治力比较薄弱,家庭内部充满相互同情和爱护的天伦之乐。关于家和族的关系,基本上持与瞿同祖先生类似的观点,如认为宗与族是家庭的综合体,由血缘纽带联结,家庭是一定范围的亲属并包括奴婢在内的共同生活单位,是组成宗或族的个体组织。关于“家”的法律性质,认为其“实际上是以家长为代表人的类似法人的组织”,国家法律赋予家长统治家属的权力,承认家长的权威,同时要求他们对国家负责,如脱落户口,历代法律都要求家长负责。从这个角度,史凤仪先生对家长在国家法律体系中的定位进行了说明,更加突出了中国传统社会中“家”的政治和法律意涵。

要理解“户”在中国古代政治制度、法律制度乃至古代社会中所处的地位,最直观的莫过于对户部、户律含义的考察和制度内容的分析。张晋藩、林乾两位先生合著的论文《〈钦定户部则例〉与清代民事法律探源》,对《大清律例》中的户律修改情况和《钦定户部则例》的编纂颁行加以考察,发现二者中的大量内容是民事法律法规,“尤其是清代在继承前代民事法律的基础上,在民事制定法方面取得了较大进步,其突出表现是《大清律例》中《户律》例文的增加,以及《钦定户部则例》的多次编纂及颁行”。《钦定户部则例》与“律令相表里”,其中的婚姻门、户口门、田赋门直接与家户的基本结构相关联。该文在梳理分析史料的基础上,认为清朝民事法律继承了中国悠久的民事法律的传统,尤其是清中叶以来经济的发展,以及经济关系的变革,推动了《大清律例》中“户律”的出现。《钦定户部则例》不仅针对民事法律关系的发展及时修订,以补充《大清律例·户律》的不足,而且在司法实践中起到了作为法律根据的作用。这种新法律形式的出现和司法实践的变化,正是“户”作为最基层治理单位在清朝发生变化所致,反映出“户”在中国传统社会结构中的地位和在法制史中的意义。

石碧波2003年在《当代法学》上发表的《民法上的“家”——兼论我国民法上“家”的二元结构》一文指出,我国现行的民法中存在“家”的二元结构现象,即“家”在农村地区具有实质上的民事主体地位,而在城市中却连亲属法上无权利能力的团体地位都不予承认。而在现实生活中,无论在农村还是城市中,“家”在生产生活中的作用和贡献都是巨大的。作者继而提出现实生活中的家需要由家制法来规制调整,而影响家制立法的观念主要来自两个方面,一个是民法上的个人本位主义,另一个是政治上的“反封建”主义思想。对于前者,可以将个人与家的关系从对内和对外两个不同层面来理解,对外均是独立的法律主体,对内则是共同生活之亲属团体的一分子,人与家相互依存、相互补充;而对于后者,需要区分政治和法律的关系,不能用简单的政治口号,去否定实在的法律关系。在家制的法律建设上,家制的表现形式为共同生活的亲属团体,其中需要分别明确家长、家属的权利和义务,建立家庭共有财产制度。这样的家制,应该是较为符合我国的社会实际,与传统文化相契合,并能够解决现实生活中大量存在的以家庭为主体开展生产经营活动所衍生的法律问题。21世纪之初,作者就发现了“家”在民法中的二元结构性矛盾,实属难能可贵。作者看到了问题症结所在,也发现了未来的发展走向,但没有就这一问题尤其是就城市中的“家”继续进行制度规范上的构建,着实有些可惜。

对于家户法律关系的辨析,从另外一个角度来看,表达的其实也是家与国之间的关系,进而言之,则是家法与国法之间的关系。张中秋先生的论文《家礼与国法的关系和原理及其意义》在这个方面的分析颇有见地。该文立足于古代社会的治理模式,认为家礼是修身治家之具,而国法是治国定天下之具,家礼与国法构成传统中国的社会秩序。二者之间的关系可以分别从时间、空间、功能上加以联系比较:在时间上,“家礼与国法具有共源、并行的关系或者说特点”;在空间结构上,是“异体、同构、通质”的关系;在功能上,“可简约从它们的各自功能、相互功能和共生功能三个层次概观”。但二者之间又是不对等的,国法是家礼的上位规范,家礼不能与国法抵触,家礼对国法是服从性的无条件支持,国法对家礼是有选择的支持。家礼与国法的存在和运作遵循自然─秩序原理、伦理─政治原理和人的文化原理,而一以贯之者乃中华文化“和谐”之道;家礼与国法所蕴含的自身和谐,社会秩序构成和谐和与自然、社会、文化系统和谐的创制理念,具有超时空的价值,在人类自身和与自然关系紧张的今天尤有意义。这一论题分别涉及自然、国、家、人之间的相互关系,最终落脚到“和谐”上来,可以看作中国传统法律文化对当代法理学中关于法律价值讨论的贡献,在这一点上,似与孙国华先生的观点有殊途同归之感。

家户法律传统议题中,一个重要的观察窗口是家长与户主。长久以来,通常易将家长与户主概念等同起来,自觉或不自觉地将二者混为一谈。台湾学者罗彤华教授,以其扎实的史学功底,以敦煌吐鲁番文书等各类籍帐材料作为研究基础,结合唐律与唐令中关于“户主”制度的规定,撰写发表论文《“诸户主皆以家长为之”——唐代户主之身分研究》 ,对该问题做出卓有说服力的论证和观点表述。在该文中,罗彤华教授着重分析了“户主”与“家长”的分合,对唐代户籍资料所载可以担当户主的男性尊长、男性卑幼、女性户主三种情形进行考证,并得出结论:“在此我们看到唐代政策上的困境,即负法律责任的家长,未必就是户主;政府登录为户主者,又不见得是实际家长,形成这种看似矛盾的现象的原因,就在于户籍登录要顾及认定方便,以免扰民及增加行政负担,而承户原则里非常重要的男系主义,在家内未必比尊长主义更具权威。由于户主与家长在认定的方式上略有出入,二者在身份上因此也小有歧异。法律既讲求公平正义,为了勿枉勿纵,罪及可能的无辜者,律令诏敕论罪时以家长取代户主,毋宁是合于实情的决定。” 该文对承户原则做出判断,即以男系主义为主干,同时不论户主的男女性别,奉行家内的尊长主义,这种符合礼教风俗的组织原则,成为政府和民众共同接受遵从的共识。罗彤华教授在该篇论文中扎实的史料考证,以及基于考证基础之上的细致入微的结论,尤其是对家长与户主关系的论证,对厘清家户关系着实有着特殊的价值。

如果选取一个关键词对家户法律传统进行表达,“家的整体性”应当是非常恰当的。俞江教授注意到了这一问题,他从对分家习惯的研究出发,于2005年、2006年分别在《中国社会科学》和《政法论坛》上发表《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》和《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》两篇文章,并在后者中提出了“家的整体性”观点,这在某种程度上可以看作该系列文章的一个结论。在该文中,俞江教授以其所掌握的档案史料、阄书、民间遗嘱、民事习惯调查记录等为依据,对滋贺秀三在《中国家族法原理》中所提出的中国古代家庭财产制为家长享有所有权的观点提出质疑。他以分家习惯为主线索,围绕滋贺秀三的著作,结合其他财产习惯,对近代中国法制转型之前的家产制进行了有益的探讨。在俞江教授看来,中国家长从属于作为整体性的家,生活在“家”这一“庞然大物的阴影下面”,他肩负的责任大于他的权力,因为赋予他的各种处置家庭事务的权力都是为了那个责任。对于生活在这样一种观念和现实中的家长,不可想象他拥有着任意处分家产的权力,也不可能想象社会会允许他仅仅为满足自己的欲望,而恣意挥霍家产,任意处置家庭成员。与此相对应,传统社会中财产归属于个人的情况极为少见,共有财产的情况则较为普遍,家产归属于整体性的家。这是由于在近代法制转型之前,家产尚未完全分离为个人财产,家长可以管理和增益家产,却不能随意处分。俞江教授继而更进一步指出,在排除了家长享有家产所有权和家产共有制的观点后,关于中国传统社会中的家产,如果说非要确认一个权利主体,那只能是家或户。家或户必须作为一个整体来看待,无论国家还是社会,其基本单位都是以家或户为准,个人行动往往依附于作为整体的家。俞江教授基于家庭财产制阐发的关于家户基础性地位的分析,在学界引起了较大的反响,尤其在2011年新婚姻法解释三所引起的争议中多有涉及。

关于户的法律地位的探讨,目前的专论文章有周子良教授的《中国传统社会中“户”的法律意义》一文。该文认为,户不仅是中国古代社会中普遍而又长期存在的现象,而且在中国传统法律中占有重要的地位。至明代中期以前,家与户的内容基本是一致的,即国家为了掌握人口、财产与征派赋役,以家庭为基础而建构的具有法律性质的最基本的单位。但二者在形成方式上存在不同,家是自然形成的,户则是国家运用权力建构的。明代中期之后,家与户逐渐分离,户主要成为田地与赋税的登记单位,户的构成要素和性质逐渐发生大的变化,明代里甲制下的“里长—甲首”关系渐渐变为清代图甲制下的“总户—子户”关系,但在另一方面,土地财产的实际所有者,应当还是以户的名义从事土地的买卖、出租等民事活动。在中国传统社会里,存在数量众多而又种类不同的户种,如汉代的户分为上户、中户和下户三种,三国两晋南北朝时期分为农户、屯田户、兵户、军户、营户、乐户、隶户、府户、屯户、牧户、盐户等,唐代户分九等,宋代主要分主户和客户两类,明代还有匠户、丐户、疍户,清代主要有“军、民、驿、灶、医、卜、工、乐诸色人户”。不同的户种,在法律上处于不同的地位。在传统社会中,户因登记而被赋予民事权利能力和行为能力,户的权益也因法律的确认而受到保护。户不仅是公法上的主体,还是私法尤其是民事法上最主要的主体。作者对“户”的法律意义分析到位,只是对“户”在传统与现代之间的关系未加引申,令读者难免有意犹未尽之缺憾。

通过以上对中国家户制传统及其法律史研究的梳理,可以看到百余年来对此问题的研究成果已经较为丰富,涉及法学、历史学、社会学、政治学、人类学等诸多学科,从宏观与微观、思想与制度、立法与司法、通史与断代、历史与现实等不同角度进行解释和阐述。从研究内容来看,基本上以“家”为中心,论题涉及家长、户主、亲属关系、家产制度、继承制度、家户关系、家国关系、家庭理念等诸多方面,从概念厘定到制度分析,从分类说明到相互关系辨正,从传统理念总结到当代制度转换等,均有论述。

观诸百余年来关于此问题的研究历程,随着政治时局的变迁、思想环境的变迁,尤其是改革开放后社会经济的发展,对“家”的态度经历了一个从否定到否定之否定的过程,在制度上相应呈现为“破解—革命—重构—反思”的轨迹。本书选取的十余篇文章,可以对这一发展历程实现一定程度上的再现。同时,“一切历史都是当代史”,对传统的思考、对现实的反思,是为了能够更好地走向未来,在这方面,我们可以略带欣喜地看到,许多学者正在逐渐跳出对舶来法律理念的过度迷信,而力图在传统与现代之间构建思想与制度的桥梁。这种构建虽尚未最终实现,但可期待。 dtIdBUOxZDKM/1LHVh2ZXlkSi6xHqQOw1nKptGobTML5HYO2Umrwd7w7YoMbJSR3

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