20世纪90年代初期，法律人类学由国内人类学家从西方学界引进，而后又被引介至法学界。 法学界早期从事法学与人类学跨学科研究的学者，大多只是借由西方经典时代人类学家创设的方法论体系，调查、搜集、整理与分析民族地区的风俗/习惯，并将之命名为习惯法， 以区别于具有国家强制力保证实施的成文法。习惯法研究打破了“只有国家法才是法”的传统思维局限性，为认识民族地区固有民间规范体系提供了新的视角。不仅如此，由于我国少数民族众多，各个民族地区的自治立法在当时大都还处在不成熟阶段，其也为民族地区习惯法的人类学研究提供了动力。20世纪90年代后期以来，借用人类学的方法论从事少数民族习惯法研究的成果，在国内法学界如雨后春笋般涌现。

然而，揆诸国内法学界借由法律人类学方法从事习惯法/民间法的研究著述， 可以发现两个尤为吊诡的现象：一是对法学与人类学跨学科研究方法的本质存在认识误区，二是对借由法律人类学方法从事习惯法/民间法研究过程存在的缺陷未有客观认识。

（一）运用人类学方法分析法学问题并不必然等于法学与人类学的跨学科研究

人类学作为一个术语，起源于希腊， ^[1] 但直到19世纪初叶，其才作为一门学科体系为学界所普遍接受， 受其创设目的与意义影响，人类学先天就被认为一门跨学科的知识体系， ^[2] 其不仅研究对象具有鲜明的混融性，举凡关涉人类生活、生产、政治、经济、文化等现象的研究都是人类学研究， 而且还有着诸多的研究方法， ^[3] 如田野调查、文化比较等。

不过，运用人类学的研究方法分析法学问题并不必然等于法律人类学研究。比如，从事刑法规范解释学研究的学者，其在对中国刑法某个条文的缺陷进行研究时，会习惯性地拿西方国家某个与之内容相近的条文——从立法的科学性、法条语义的解释范围、法条适用的社会效果等方面——进行比较，这种横跨不同文化场域的规范比较研究，虽说属于人类学意义上的文化比较的范畴，但其并不是法学与人类学的跨学科研究。

文化比较是人类学的研究方法之一，但并不是人类学特有的研究方法。法学、经济学、历史学等学科诞生的早期都有从事文化比较研究的先例与习惯。比如，公元6世纪，在查士丁尼的《法学总论》中，其提到“每一个国家的市民法是以它使用的国家命名的，如雅典的市民法、罗马人的市民法”， 万民法则是通过对这些不同地区的市民法进行整理、归纳、比较，继而抽象出其同质部分的方式制定的。“文化比较”是法学家们在制定万民法的过程中使用的重要方法。同样，作为中国封建法典代表作的《唐律》，其以“疏议”的方式对每一律条进行立法解释的方式深深地影响了日本、朝鲜、越南等地区的法学家的思维方式，这些国家都纷纷效仿《唐律》制定本国的法律。 何勤华的研究表明，日本古代法发展过程中，其学者很早便借由文化比较的方式来编纂、解释日本的法典。如在制定《大宝律》《养老律》中的“特权法”时，日本法学家便借用了《唐律》中的“十恶”与“八议”的内容，并将其改为符合日本文化的“八虐”与“六议”。

相较于其他学科而言，人类学的研究大都集中在部落/原始社会的经济、法律、文化等领域，其需要借用西方文明知识体系的解释学框架来分析、解决部落/原始社会存在的诸多问题，由此，文化比较在人类学学科发展中显得更为特出，然其并不是人类学的方法专利，运用文化比较的方法来从事法学问题的研究，并不是法学的跨学科研究。

（二）法律人类学过于强调人类学方法论的价值，忽略了法学的规范分析方法的作用

众所周知，规范分析方法是法学的经典研究方法，其核心是法律规范的演绎推理。 在当前国内法学的研究实践中，无论是民法、刑法等实体法，还是民诉、刑诉等程序法，揭示立法原则、意义、价值、精神，阐释法律条文含义等被视为标准的法学研究范式， 不过，随着社会生活变化发展与既有法律条文的可解释性之间的矛盾日益突出，法学家需要不断寻求法解释学之外的其他方法来维持法律的稳定性，法律人类学由此便以修复法律条文与社会发展之间“缝隙”（gap） ^[4] 的角色出现了。法律人类学作为一种研究方法，主要被运用于习惯法/民间法的研究，在该方法指引下，学者们在习惯法/民间法问题分析的过程中，始终秉持多元规范的视角，强调要跳出大传统的国家正式法的框架，借用人类学方法而不是规范法学方法对问题的类型与实质形成更清晰、全面的认识。 法律人类学方法强调人类学方法论的价值，忽略规范法学方法的作用，由此也在习惯法/民间法研究过程中表现得更为明显。

以民族地区司法过程的习惯法/民间法研究为例，研究者会按照由法律人类学早期代表人物马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）创设的“参与观察”（participant observation）法对民族地区法庭司法过程予以经验主义的观察，在庭审之前，其要努力实现由司法过程中的“他者”（the other）的角色到司法过程的“自我”（self）的角色的转变，在庭审过程中，其会详细、客观地记录当事人有关案件的事实陈述、法官援引的法律条文、裁判的结果等，庭审结束后，其还会探究案发之前一个很长时段里当事人之间的关系形态，并结合案件裁判的合理性，以进一步对该纠纷有无再发的可能性展开预测等。这样一种被习惯法/民间法研究者视为科学的方法，其内部的缺陷尤为明显：由于研究者过于注重人类学方法的运用，将司法过程等同于研究者在特定司法场域搜集、分析客观资料，继而解决认识误区的过程，从而忽略了规范法学分析方法的作用。申言之，在对民族地区司法过程的研究中，除了承认借由“参与观察”获得的经验材料的有效性与重要性之外，对法官所援引的国家法或习惯法/民间法的可适用性展开文义与学理分析同样不可或缺，否则就难以获得“法律规范”在司法实践中作用的客观理解。忽略对国家法或习惯法/民间法规范本身的分析，一直是法律人类学方法论层面的重要缺陷。规范分析是法学学科的方法论特质，从事法学与人类学的跨学科研究不应只凸显人类学的方法论价值，否认或遮蔽规范法学的方法论价值。在法学问题的分析过程中，将人类学方法与法学方法置于同等重要的位置，才能推动法学与人类学在方法论层面的深入融合，继而修复法律人类学方法论内部的缺陷。

（三）法律人类学的某些分析方法并不具有普世性

法律人类学是伴随着西方殖民主义的发展而不断发展的， 受西方历史、社会、文化形态与性质的影响，法律人类学在发展过程中形成的一系列方法论，都有着较为特定的适用场域。然而，在我国当前习惯法/民间法的学术研究中，对西方法律人类学诸多方法的形式主义套用屡见不鲜，其本质上是对法律人类学方法论内部的缺陷未有深刻洞察。于此，笔者以人类学家格拉克曼（Max Gluckman）于20世纪40年代初倡导，而后在西方学术界产生重要学术影响的“情境分析法”（situation analysis）为例， 分析一旦将其不加限定地适用于我国习惯法/民间法的学术研究中可能带来的认识困境。

格拉克曼出生于法律世家，受过系统的法学与人类学知识训练。 ^[5] 1940年，格拉克曼发表了一篇对后世人文社会科学界影响极大的论文，西方学界将其称为“桥文”（bridge paper）， ^[6] 该文最大的贡献便是通过经验主义的观察详细探究了黑人与白人的关系，并提出了“情境分析”的方法论框架。格拉克曼在文中指出，西方文明在非洲地区的殖民实践，并不全然表现为人们所理解的白人对黑人的统治，黑人对白人的服从，同时还表现为一种“黑人与白人的平衡关系”，但是，这种关系的平衡只有在特定的情境中才会表现出来。 ^[7] 情境分析法后来被视为法律人类学的经典方法之一。然而，情境分析法却不能直接作为分析方法，运用于我国习惯法/民间法与国家法关系的研究中，如前所述，格拉克曼创设“情境分析法”，是要将其适用于两种不同文明类型的社会问题分析场域，即部落社会与现代西方文明社会之间的关系场域。我国的习惯法/民间法与国家成文法是同一文明秩序中的两种不同规范体系，其在关系结构中表现出来的冲突与和合始终发生在中华文明的秩序内部。如果不加说明地便将情境分析法用来分析我国习惯法/民间法与国家法的冲突，就会改变习惯法/民间法的规范性质，从而无法对其与国家法关系的实质形成科学认识。此外，由格拉克曼的学生巴恩斯（John Arundel Barnes）、米切尔（James Clyde Mitchell）等倡导的“网络分析法”（network analysis），自20世纪60年代后期成为法律人类学的研究方法后，也同样存在着适用场域与情境的问题。 ^[8]

需要注意的是，望文生义地将早期法律人类学家创设的方法论不加思考地用于当下我国法学问题的分析过程中，带来的只能是理解困境。法律人类学虽以研究方法的多样性为特征，但并不是说运用了人类学方法从事法学问题分析就是法学与人类学的跨学科研究，那些人文社会科学共有的方法在法学问题分析过程中的运用，不属于法学与其他学科的跨学科范畴。与此同时，在肯定法律人类学方法论的价值时，应对其存在的缺陷有清醒的认识，尤其是对其方法适用的具体场域应有知识发展史视角的理解，注重人类学方法与法学方法的交融，避免将法律人类学方法论等同于人类学方法论。 2O3Hp6Phf5Wq67oT5X2tvbFsgHXtwSmo6ZtGp6Dg+OvX73iSmha/Zh0IvuM5db5h