宪法(第二版)最新章节_张千帆著

第四节
宪法总纲

一、宪法总纲的性质

（一）宪法基本国策的意义

继宪法序言之后，即是宪法第一章之总纲。所谓的总纲（Grundsätzlicher Teil），是指构成宪法内容最主要的基本原则，也因此是属于所谓的“基本国策” 。基本国策系规范国家整体发展的基本方向与原则。任何执政者在任何阶段所推行的政治理念，皆不能够背离此一方向，因此，尽管国家的政治与政策决定具有弹性与动力，但基本上仍不能偏离宪法基本国策所规定的大方向。

“基本国策”的入宪象征其具有异于传统宪法结构的时代意义。传统宪法系根据宪法目的而具有两大任务——构建国家权力的组织，以及避免政府权力滥用以保障人民基本权利。因此，传统宪法即规定国家机关之权限，以及胪列出各种人民基本权利，作为宪法的主要内容。宪法加入了有关基本国策的规定，使基本国策成为“国家发展的指针”（Richtlinien der Staatsgestaltung），所有的国家权力均有遵循之义务，因而基本国策的规定成为宪法中国家机关与人权规定以外的“第三种结构”。

这个宪法规范的新领域同时以其蕴涵明显的意识形态及价值判断，除了指示立法机关具体的立法方向外，亦提供宪法解释的理论依据。因此，基本国策使宪法学注入了丰富而崭新的研究素材。

（二）宪法基本国策制度的起源——德国《魏玛宪法》及其滥觞

各国宪法中首先采纳具有浓厚意识形态与社会主义思想的，是苏俄于1918年4月颁布的《俄罗斯苏维埃宪法》。该宪法明白废除土地私有制，将森林、水力与生产工具收归国有，并保障工人享有出版、集会自由与完全的免费教育，强调无产阶级专政，消除资本家与地主的剥削等，带有浓厚共产社会主义色彩。然而，苏联宪法并未能发挥宪法应有的控制政府权力滥用及保障人权的功能，因此由比较宪法的角度而言，该宪法仅可以视为苏联共产党政治运动的一个文件，鲜有宪法学讨论的价值。

非社会主义国家的宪法中首先实行此种制度者，为次年制定的德国《魏玛宪法》（1919）。德国在第一次世界大战战败后，民生凋敝、百废待兴，甫诞生的共和政体公布了一部具有强烈理想主义色彩与社会福利思想的宪法。此部宪法扬弃以往宪法仅单纯的规范国家机关、国家权力运作程序与人权的保障，而增添甚多有关将来国家发展的方向，与国家任务的重新定位之规定，显现制宪者对于根据本宪法所成立的政府与国会的殷切期待。

在结构上，《魏玛宪法》和中国《宪法》总纲不同，将有关基本国策的条文别立专章加以规范，而是掺杂在《宪法》第二篇“人民基本权利与义务”（第109条以下）之中。《魏玛宪法》此篇共分为五节。除第一节“个人人权”（Einzelnen）系规范传统的人权规定（例如平等权、国籍邦籍权、迁徙自由、移民自由、人身自由、居住自由、罪刑法定主义、通讯自由、新闻自由等），以及第三节的宗教与宗教团体系专就信仰与宗教问题为规定外，第二节的“共同生活”（Gemeinschaftsleben）与第四节的“教育与学校”（Bildung und Schule）与第五节“经济生活”（Wirtschaftsleben）融入很多基本国策的规定。例如，在“共同生活”节规定集会结社自由、选举权、监督权、地方自主权、服公职权利及公务员制度等人权规定与纳税义务，尚有规定国家负有特别的保障婚姻及扶助女性及母亲及多子女家庭之义务（第119条）；非婚生子女之身、心、社会发展，应以法律规定与婚生子女受同等待遇（第121条）；青少年应予保护，免受剥削、以使其道德、精神、身体不致败坏，国家与地方应设置提供青少年福祉的必要机构，并应立法保障青年之权利（第122条）。在第四节的“教育与学校”，除规定艺术与学校自由及国民教育的义务外，复规定国家应广设公立学校（第146条）及学校应进行公民与民族谐和的教育（第148条）；国家应保障艺术家与学术人士的生活（第142条）等。但最重要者为第五节的“经济生活”。在本节的15项条文中（第151条至第165条），除少部分是传统的人权规定——如契约自由、财产权与继承权的保障——外，还基于社会正义的理念而特别揭橥财产权负有维持公益的义务（第113条），土地分配与使用应使每个德国人拥有一个健康的居住环境，任何德国的家庭，尤其是子女众多的家庭以及退伍军人，应保障其拥有适当的房屋得以居住。为解决房荒得征收土地，地方对社会负有义务（第155条）。国家得经立法，将特定产业收归国有（第156条），国家应特别保障劳工及其结社权利（第157条、第159条），国家有广泛保障人民健康、劳动、女性及母亲、老弱妇孺之社会立法义务（第161条）；人民有劳动的权利与义务，人民应有经由工作获得薪资的机会，国家应立法给予失业者救济金（第163条）；国家应通过立法与行政的方式，扶持农工商业的中产阶级人民（第164条）等。

上述《魏玛宪法》的第二篇“人民基本权利与义务”（第109条至第165条）总计有57项条文之多，占《魏玛宪法》所有181条几近三成的比例，在世界各国宪法中罕见有能与相提并论的。人权规定如此数量的众多，自然也意味其性质已非传统的人权概念所能囊括，而是一种截然不同的国家任务条款。《魏玛宪法》因此被举世的宪法学界视为最富温暖的人道主义宪法，也着眼于寄望国家实行温和但积极的方式来实现社会正义，排斥使用血腥斗争、没收地主与资本家财产等暴力手段来弭平社会阶层。因此，《魏玛宪法》已承受传统民主国家宪法理念所强调之古典人权思想与法治原则，同时也可满足社会对国家任务的积极要求。尽管《魏玛宪法》不能挽救德国在1933年沦入法西斯主义纳粹政权独裁的命运，但它在世界宪法史上永远具有一个光辉的地位。

二、宪法总纲的内容

中国《宪法》总纲的基本国策规定，种类较多，以较重要的部分可以分成：（1）国体与政体；（2）主权；（3）民族政策，即“少数民族宪法”；（4）经济宪法；（5）文化宪法；（6）社会宪法；（7）国防宪法；（8）地方制度等八个性质的内容，现略述如下。

（一）国体与政体

中国《宪法》第1条第1款规定，中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家；第2款规定，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。这便说明了中国是一个共和国的国体，也是一个社会主义与民主专政形式的政体。在此应先讨论国体与政体的区别。

国体（form of state）是指国家的形式，虽然传统上是以国家元首的身份来做区分标准。如果国家的元首是世袭的君主，则称为君主国；反之，如果国家的元首是民选的，不论是直接民选或间接民选或其他选举方式产生，也不论此元首的名称是总统、主席（国家主席、革命委员会主席等），则称为共和国。本来国体区分为君主国或共和国，是表彰该国政治权力的递嬗。在近代世界第一个共和国（美国）产生之前，所有国家皆系君主国。民权运动兴起后，许多君主国家演变成为君主立宪国家，君主的称号、部分的特权，甚至生命才获保全（试想法国路易十六遭革命群众处死的惨史），但更多的国家却是经历革命、政变后，成立“共和国”。君主国和共和国之分，除了国家元首产生的方式不同外，并不涉及国家主权的问题。同时，也不表示共和国一定比君主国更民主。共和国已是国号的“时代潮流”，即使专制独裁的国家，也是堂而皇之地称为“共和国”。因此，今日各国的国体都可由其国号上获悉，且非以君主为国家元首者，就以共和国为其国体。反之，称“王国”（如英国、约旦、比利时……）者，则必为君主国。

共和国（republic）源自拉丁文（respublica），本意为“公共事务”、“公众福祉”等意义，尔后变成一个决定国家事务的形式。若由多数人共同决定国家（或地区）政事的体制，即为共和国；反之，则为独裁国家或君主国。启蒙时代后，共和国变成了取代君主国家的国家形式，且和“自由国家”同义，来对抗专制的君主国。共和国便成为自由主义及立宪主义的产物。由共和国产生的历史观可知，共和国实为君主国的对称而已。但是，现代宪法意义上的共和国概念，已由古典意义上国家外在“形式”的表征，转化为确定国家权力拥有的内在体制问题。国家只要是共和国，那么国内即不能维持君主体制，也不可以实行独裁政权。不过，光由宪政树立共和国的概念，除了可摒除君主制外，对于国家生活真正的运作，只凭国体的规定还是不够的，仍需其他的宪法原则来加以确立，这就是宪法有关“政体”的规定。因此，共和国的国体并不能担保其必是一个“共和”的体制。

政体（form of government）是指政府的统治形态。政体以其是否随时基于国民公意，而可分成民主制与独裁制。今日世界各国的政府，不论是否真正地为民主政府，表面上莫不声称其为民主政府。然而，“民主”虽然是人人可主张，但实质上却不然。国家的民主必须要靠制度来实践，每个国家可以由其宪法所创设的制度，来实践国家与社会所需要的民主制度。

中国《宪法》关于政体部分的另一个重要规定，是第5条第1款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这是在1999年修宪所加入的规定，使得中国所要实施的政治制度应当为社会主义的法治国家。在此有必要对此重要概念，加以讨论。正如同民主共和国需将民主制度与共和国合而为一一样，社会主义法治国（Sozialistischer Rechtsstaat）也应当将社会主义的理想与法治国原则融汇在一起，而成为一个具有高度理想色彩的指导原则。

法治国（Der Rechtsstaat）的理念源于19世纪末叶的德国，这是在强调国家应当运用实证法律来统治的一种政治理念。不可避免的是，以这个强调形式法律治理国家的“法治”取代专制政府的“人治”，也会陷入“恶法亦法”的窠臼，尤其是资产阶级通过不公平的投票制度垄断了国家的立法机器，这种形式意义的法治国成为标准的“阶级压迫”的工具。正因为如此，在20世纪初第一次世界大战后，欧洲已经产生新的法治国概念，认为原来传统的法治国概念，仍然可以维持，但是必须对法治的观念赋予新意。法律必须符合宪法的理念，也便是“恶法非法”。宪法理念必须贯彻在国家的法律统治之上，这便是“实质意义法治国家”概念的诞生。

这种实质意义的法治国家强调法的“质量”，法律必须是具有追求正义的客观价值，也因此法治国才能和正义国相结合。这种实质意义的法治国概念淡化“法律就是法律”、“命令就是命令”的僵硬性质，将人性尊严及自然正义作为检验法律秩序是否合宪的主要依据，来防止立法者的专擅。当然，这种新时代的法治国家理论也会造成弹性和法秩序不稳定的缺点，从而促成法律违宪审查制度的建立，包括许可各级法院法官拒绝适用法官认为有违宪之虞的法律，或者许可法官在这种情形下提出法律是否违宪的解释请求权。

法治国的概念经过众多学术界的探讨，也逐渐归纳出若干的子原则。例如法律授权明确性原则、比例原则（合理性原则）、广泛权利救济原则（包括违宪审查制度的建立）、平等原则、裁量限制原则、法律安定性原则（包括法律不溯及既往、信赖利益之承认等原则）及司法与行政程序的正当法律程序原则（due process of law）等，这些都是可以构建成一个真正法治国的子原则。

对于法治国家原则不足以造就一个妥善的国家体制的问题，德国也在第二次世界大战后进行了宪法层次的反省。德国在1949年制定的《基本法》第20条及第28条便规定该新建的国家为社会法治国（Sozialer Rechtstaat），这是将社会国（Sozialstaat）结合“法治国”（Rechtstaat）所得的结果。德国《基本法》这种强调将社会正义的理念，以及建立福利国家为宗旨的社会国理想导入宪法，可以避免国家的法治主义沦为资本主义的工具。社会国主义理念中也包括了若干社会主义的见解。最明显的例子为《基本法》第15条甚且规定国家的土地、天然资源、生产资料在经过法律并给予补偿后，收归公用。这是社会国理念融入了社会主义早期的思想的例证，只不过该条文从未实施过罢了。

同样地，德意志民主共和国在1946年便提出了结合社会主义与德国传统法治国家理念的主张，以成立社会主义法治国。在1946年9月，最早提出建立一个新时代法治国家的理念的是一位在纳粹时期流亡至瑞士的老德共党员包革顿（Arthur Baumgarten）。在1946年的重要论文“德国新时代法治国家与理念之发展”中，他结合了修正的民主体制及社会主义的理念，认为战后重新建立的德国需要一种全新、符合新时代的法治国理念，应该利用直接民主的制度所通过的法律来保障人性尊严，反对自由主义的经济强权。

阐释社会主义理念最清楚的莫过于罗兰·迈斯特（Roland Meister）教授。迈斯特在1964年发表了一篇重要的论文《法治国岂无正义？》（Rechtsstaat ohne Gerechtigkeit?），强调了社会正义正是一个法治国家不可或缺的因素。而1960年德意志民主共和国主席瓦尔特·乌布里希（Walter Ulericht）在《国政宣言》中宣示：“社会主义法的本质便是正义，这也是真正的正义，不是纸上文章的公式，而可以贯彻到生活中各个层面。”迈斯特使社会正义成为新的法治国家的标志，且由宪法加认确认，因此提出一个新的口号——建立社会主义法治国家。依迈斯特的看法，实践这种追求社会正义的法治国，仍然必须依赖立法的方式来达成，同时要避免旧的法治国所依凭的“国家=资产阶级=政党=投票制度”，且同样由国民主权的观念来达成真正的法治国家。迈斯特的社会主义法治国见解，可说是欧洲公法学界首开研究社会主义法治国概念的先驱者。这个理论最主要的特征是追求社会正义与造就一个追求公义与和平的社会，并利用国家的法律制度来达成这个目标。

中国《宪法》也将建立社会主义法治国家列为最高的国策。因此，德意志民主共和国当年已经初步探究出来关于社会主义法治国家的概念也有相当的参考价值，但是我们应该特别注意的是这种最高的国策必须符合国家发展的现况，尤其是结合社会主义与法治国理念的社会主义法治国的概念，也必须要配合当前国家发展的客观需求，以创建出一个适合中国国情、符合中国人民的正义观且进步的社会主义法治国家。

（二）主权

中国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

根据第2条第1款的规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，这宣示了《宪法》主权在民原则，也就是所谓的国民主权（Volkssouveraenitaet）原则。第2款及第3款则涉及主权的行使方式，在此先讨论主权的意义。

1. 主权的意义

如同每件物品都有所有权与所有权人一般，主权一词颇类似物品的所有权。只是此所有权的客体层次提升至地区与国家的程度。确立物的所有权归属，是宪法、国家法律与司法制度的任务。某一地区的主权归属则是国际法上之问题，故地区的主权归于国家所有（例如阿根廷与英国之马尔维纳斯群岛主权争议）；国家主权之归属则涉及一国的立国基础（例如民主国与君主专制国），此国家主权得由全民或君主享有。宪法学所重视的是这种国家的主权归属问题，地区之主权争议则是国际法研究的课题。

主权（sovereignity）一词原系由拉丁文superanus与supremitas两词演变而来，初为不受其他君主节制的最高者之意。国家既作为一政治组织，为贯彻统治者的意志并维持秩序，便衍生出“最高权威”的概念。这个最高权威之权力即是最高者，是主权概念之滥觞。主权既然与“最高权威”有密切之关联，因此主权的概念有国内法与国际法意义之区别。就国内法而言，主权是国家最高、无限制与独立之权力；就国际法而言，主权是国家拥有独立自主之权力，可资摒除外国之干涉。因此，犹如个人拥有独立自主的人格，国家在国际社会中也享有独立自主决定所作所为的人格。若国家一旦沦为附庸国，或为外国占领的国家，就丧失了完整的主权。

中国《宪法》第2条宣示主权在民的原则具有下列意义：第一，主权在民原则再度强调《宪法》是一个主权为全体人民所有的“民主”共和国。第二，主权在民原则赋予宪法与公权力正当性。所谓正当性（legitimacy, legitimitaet）是指公权力已具备合法性，致使国家统治权力获得人民的承认、确信其合理。宪法为一白纸黑字所撰就的文书，仅凭制宪行为或是一纸规定，尚无法保证宪法能够获得支持与得以实施。因此，除非宪法的条文能化为法律的实证效力，宪法的规范意旨才有实质的意义。因此，规范国家法律与政治运作的宪法需要正当性的基础，以广泛获得人民与政府的由衷支持。一部民主宪法的正当性是建立在主权在民与宪政国家原则（例如法治国家、人权保障原则）的基础上。在信奉民主与法治理念的社会里，如果国家宪法已贯彻主权在民的原则、确立国家发展的方向与任务、对国家权力行使已加以妥善的限制，并且这些原则已被实质的遵守，即可认为国家的统治已取得正当性的基础，一个合法行使的公权力也因此而合宪并获得民主的正当性。第三，主权在民原则意味国家权力由人民产生。通过合法政府作出的国家行为即可获得人民同意。也唯有这种政府才拥有合法性，即法统（政权的合法性），符合传统人权理论。

2. 主权概念的发展

主权理论的发展有两位重要的学者，一位是布丹，另一位是霍布斯。对于主权概念发展居功厥伟的，是法国的布丹（Jean Bodin, 1530—1596）。布丹在1576年出版的《国家论六卷》（Six Livres de la Republique）中，首次使用主权（Souveraine）一词。布丹生于民族国家思潮勃兴的时代，为确认国家存在的法理，他认为主权是“国家对国内外一种至高无上之权力”。除此最高性外，主权具有“绝对性、永久性及不受法律拘束性”。他阐明主权具有四种特征，影响后世甚巨。由于主权的绝对性，故主权的最高性是绝对和不容挑战的，亦没有其他力量可以凌越主权或限制主权；由于主权的永久性，故主权不会中断及消灭。所谓主权的不受法律拘束性，是指国家的主权是超越法律的，因此国家对人民可以行使免于法律拘束之权力。

布丹提出主权论的目的在于巩固君主的统治权。他认为君主既然是国家的主权者，君主的意志是国家之意志，主权（君主）之权力不受国家任何法律之限制，也不受外国之支配，因而是一种至高无上之权力。虽然布丹欲阐扬民族国家之思想，为君主、诸侯们提供主权的概念以对抗神权思想，唯鉴于当时神权思想之浓厚以及千年来宗教与教皇势力之庞大，不得不略微修正主权论的内容。因此，他虽强调主权（君主权力）至高无上的特征，但是也主张君主之权力仍应受自然法、宗教法与国家法（类似宪法）之拘束。自然法和宗教法皆是源于基督教之规范，任何基督徒皆有服从之义务（如一夫一妻制），君主自然不能违反；而国家法（lex imperii）是国家所公布之最高法律，例如王位继承法。若君主不遵守此种法律，则会发生篡位、叛变等动乱，因而即使是国家君主亦必须遵守此等法律。因此，布丹的主权论实与君主的绝对统治权紧密结合，主权即有八项内容：立法权、战争与媾和权、高级官员任命权、终审权、臣民忠诚与服从之命令权、特赦权、货币权及租税权。

英国的托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes, 1588—1679）继布丹发表《国家论六卷》后的1651年，出版名噪一时的《利维坦》（Leviathan）。这本著作讨论无政府状态的可怕，民权运动足以产生无政府状态，因而鼓吹专制政府的优点。霍布斯认为当社会已经进入有国家组织的时代，便要脱离各自为护卫自己最大利益的战争时代，通过缔结“政治契约”之方式，将治理自己之权交到一个人或一群人（议会）手中，这种授权是永久性的，也是不可撤回的。受托付治理人民之人（或一群人）即为主权者，而主权者既已受全民的委托，遂可按照自己的意志维持社会秩序，因而主权者方才享有最高的绝对权力（summum imperium）是不可被质疑及反抗的；他是国家和平的最高维护者与宗教信仰的主宰者，也是立法者与最终审之裁判者，以及战争与媾和之决定者。因此，主权者拥有实际国家权力的绝对性、最高性与永久性；此主权者又必须只有一人，否则国家会分裂成二、三个国家，战争随之而起，又违反人民授权设立主权者之意旨，因而主权就有了不可分性。

霍布斯的主权观建立了绝对君主权力的理论基础。他摒弃传统的君权神授说而提出“政治契约说”，认为君主的主权（绝对权力）是人民为其自身利益而自愿签订类似契约的方式，将管理自己之权力交给君王。故霍布斯的政治契约论为后来卢梭的“社会契约论”播下思想温床的种子，但他主张主权具有绝对性、最高性、永久性与不可分性，却影响日后主权概念最为深远。后世随着民权思想的兴起，除了在主权者的认定上曾有改变外，对于主权的概念内容并无任何太大的变化。因此，霍布斯可说是集古典主权理论的大成者。

3. 主权的种类

以主权者的归属观点，可将主权分成下列几种概念讨论，每种主权论皆代表当时的政法思潮与民权理念。

第一，君主主权论。古典主权理论产生的时代背景是欧洲民族国家与专制政体兴起的时代，布丹与霍布斯所宣扬的也是君主国体与专制政体，因而主权为君主所有。君主主权者，系君主得以行使统治全国与人民的无上权力。法皇路易十四曾说“朕即国家”，便是将君主与国家画上等号。这出现在民权思想尚未兴起前的君主主权时代，其理论多半是基于君权神授思想（霍布斯除外），譬如法皇路易十四一句有名的宣言：“法皇的王冠是由上帝和宝剑得来的。”

民权思潮与民主理念发达后，立宪运动在19世纪风起云涌。许多实行君主立宪的国家，即使君主变成虚位元首，不再拥有类似专制时代君主之绝对权力，仍然拥有部分的特权（如第二次世界大战前的日本及第一次世界大战前的德国）。如俄国1906年的《宪法》第4条、第5条之“沙皇拥有最高独裁权”、“沙皇神圣不可侵”；日本《明治宪法》第1条“大日本帝国由万世一系之天皇统治”，第3条之“天皇神圣不可侵”。清朝光绪三十四年公布的《宪法大纲》第1条之“大清皇帝统治，大清帝国万世一系，永永尊戴”及第2条之“君上神圣尊严不可侵犯”，均为君主主权的代表。这些宪法都已成为历史文件，在今世保有君主的国家，其君主皆视为国家团结与统一的精神象征（如日本《宪法》第1条），除了少数中东的伊斯兰教国家外，君主主权已不存在了。

第二，国民主权论。布丹与霍布斯的君主主权论虽影响民族国家的兴起，也造就残暴、专制的君主，但民权思想已日渐萌芽与茁壮。在1762年发表的《社会契约论》中，卢梭主张类似霍布斯之政治契约论的看法，认为人类组成一个国家的政治社会后，必须产生一个契约来放弃个人的独立与天然的自由权利，交给国家来保障自己之生命财产。这种易“小我”换得“大我”（moi commun），便是一种“公意”（general will），也就是主权。因此，国家主权是国民全体所有，非属君权神授的君王。除此外，卢梭也认为主权是最高的与绝对的，没有任何人的利益可以超越主权；同样的，主权是不可分与不可让与的，使得主权永远完整地保留在国民全体之手。因此，政府仅系主权的受雇人而已，一旦受雇人不能符合其雇用人之意志而达成其任务时，主权者——人民——即有推翻之权。这便是国民主权、主权在民理论。

卢梭提出主权在民的理论后，旋实践于实际的民权革命运动中。1776年6月12日，美国弗吉尼亚州《权利法案》第2条宣示：“所有（国家）权力都属于人民，且源自人民。官员是人民的受托人及公仆，应服从人民。”同年7月4日公布的美国《独立宣言》也声明：“政府的正当权力是由被统治之人民的同意中产生出来；当任何形式的政府对于这些目的有损害时，人民便有权力改变或废除之。”在欧洲方面，法国1789年《人权宣言》第3条宣示：“任何主权系存于国家之上，任何团体与个人未获主权明白之授权，不能行使公权力。”1791年法国《宪法》也规定：“主权是单一、不可分、不可让与且永久性的。它属于国家所有，任何团体与人民不能窃据之。”法国这两件大革命时代公布的著名典章，虽将主权归为“国家”（nation）所有，且渊源于卢梭的国民主权理论，但却和下文叙述之“国家主权说”颇为接近。不过作为推翻君主主权的第一步，这个宣示实已寓含国民主权之意旨。自从法国大革命后，国民主权理念在欧洲大陆已成为主权思想之主流。加以欧洲各地风起云涌的民主运动和立宪运动，国民主权实与民主政治与立宪政治为同义词。

第三，国家主权者理论。关于主权者的问题，君主主权论与国民主权论分别认为主权系归于君主或人民之手中。然而，也有一派理论认为国家的构成要素是领土、人民、政府及主权。这种看法认为主权在专制时代为君主所有，盖以国家统治者（Herrscher）的角度作观察，因而统治权与主权之观念合而为一。但是，主权实际上应是国家所拥有，而非其人民。就法学而言，国家是一个独立的法人，和其君主、人民是不同的个体，可以作为主权的权利主体。因此，国家这个法人即为主权之拥有者，是为“国家主权者”理论。国家主权者理论是本于国家为法人（公法人）之观点，如自然人及私法人一般，可以享有权利、负担义务，因而主权之主体应为国家本身。这个说法纯就法律（特别是公法）而言，确有其道理。然而，由于主权理论产生伊始就和国家的统治权者的归属有密切之关联，因而主权的理论实与现实政治权力的掌控不可分离。国家主权者理论将主权依托在一个假想的“国家法人”之上，且此法人理论的建立与存在亦未见诸法令文书，纯为理论的假设，失去了对现实政治与人民活泼且有力的吸引力。因此，本理论仅为学术界特别是国际法上讨论主权的一项理论模式而已。

第四，国会主权理论。国会主权理论是英国宪法学界的产物。英国18世纪初的功利法学家奥斯丁（John Austin, 1790—1859）本身是“法实证主义”的服膺者，认为主权和国家是一体两面。就实证法的角度而言，主权是一切法律的来源，因为国家一切依法而治（rule of law），因而法律的来源——主权——便是有最高性及绝对性，不受他人及他物之限制。这个使人民服从的造法权力不是君主，也不是国民主权论所称的全体国民所有，而是操在实际上可以立法的少数人手中，此少数人便是“国会”。因此，享有最高立法权的国会实为主权的拥有者。

继奥斯丁而起，倡议国会主权理论者是英国著名的宪法学者戴雪（A. V.Dicey）。在1885年出版的宪法权威著作《英宪精义》中，他大力宣扬“国会主权”理论。戴雪认为英国统治的权力完全掌握在国会手中。而英国的国会（Parliament）实际上是由国王、上议院（贵族院House of Lords）及下议院（House ofCommons）所组成。当然，其重心为下议院的审议法案与政治运作。鉴于英国实行不成文宪法，国会得制定任何的法案由行政机关及法院来执行，全英国没有任何人或任何团体拥有较国会更高的权威，因此，英国是一个“国会主权”之国家。

英国国会的权威自然无人能对之挑战，国会的强权代表君权的薄弱。国会之因此拥有如此崇高的权威，和国会系代表人民之权益有密不可分的关联，也说明了英国的国会主权其实是建立在国民主权之上。而对于英国这个世界上最古老的民主国家而言，国会仅系国民主权下的产物——一个代表民意行使立法权及监督行政权力的机构。倘若离开国民主权与丧失民意基础，英国强而有力的立法机关就不能为戴雪等承认其拥有主权。

不过，以奥斯丁的实证法学派和戴雪（也是十分实证的）提出的国会主权理论，将主权和国家行使实质与最高的统治权力相提并论。只要是掌握国家决策的机构，不论是个人或是团体，似乎依这种实证法学派便可以作为主权的拥有者。前者的个人如专制时代的君主以及后者的团体，如中国的全国人民代表大会，都已掌握国家最高决策及统治权，依此派理论即可称为主权者。如此一来，即将国家主权和实际的政权（regime）相混，此为奥斯丁与戴雪的主权论一个严重的缺点。因此，奥斯丁与戴雪的主权理论，是专就英国政治及宪政所主张之国会主权理论所生，无法适用到国外的主权问题。

（三）民族政策——“少数民族宪法”（Verfassung für Minderheitspolitik）

中国《宪法》第4条规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中国不可分离的部分。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或改革自己的风俗习惯的自由。”

这是宪法的民族政策，也是所谓的“少数民族宪法”，目的是保障少数民族的平等权利，并赋予少数民族发展经济、文化、保持自己语言文字及风俗习惯之自由。中华民族是一个汉族及其他55个少数民族所组成的泱泱大国，因此每个民族都是整个中华民族的组成一分子。

宪法的民族平等权也是一个所谓的“制度性保障”（Institutgarantie），每个民族都可以享有宪法所保障的区域自治及风俗与文化之固有权限。国家立法者应当利用积极的立法来保障与扶持，唯有在宪法许可的情况下才能加以限制。宪法对于少数民族自治所为的限制，主要是为防止破坏民族的团结，以及制造民族的分裂。这是指国家应该制止民族间产生任何会造成其他民族情感受创，仇恨及摩擦的行为与言论。后者是制止任何会造成民族或部分民族独立的行为。这两种应该制止的言行不只拘束各民族，也可以作为拘束个别人民的宪法依据。

中国《宪法》总纲对少数民族的保护，目的不是追求“单一”民族性质的“民族融合主义”，而是让各具民族特色的许多民族，共同形成一个多姿多彩的多民族共和国。当然，国家也希望少数民族的风俗及世界观等智识能与时俱进；易言之，促进高度文明也是国家扶持与照顾少数民族，特别是发展还不进步的少数民族之职责。但国家这种扶助义务与责任，应当以尊重民族自治为原则，除非有重大的公益及急迫性外（例如为了扑灭传染病而禁止少数民族危险性的饮食习惯），不应行使强制的强制权力。另外，《宪法》第112—122条有关民族自治地方的自治机关之规定，也可以属于此少数民族宪法的部分。

（四）经济宪法（Volkswirtschaftsverfassung）

社会主义国家与资本主义国家的差异，以及社会主义法治国家和其他种类的法治国家的差异，便在于对经济事务的规范以及人民拥有与行使经济权利的界限。中国《宪法》总纲便对经济事务的规范条文最多，计有13个条文之多（第6—18条），从而构成了所谓的“经济宪法”。

中国《宪法》总纲的经济宪法的内容，计有：生产资料的社会主义公有制（第6条）；国有经济（第7条）；农村集体经济与城镇各种行业的制度（第8条）；自然资源的所有（第9条）；土地政策及土地征收与利用的规定（第10条）；对非公有制经济的保障与限制（第11条）；公共财产的神圣与不可侵性（第12条）；人民财产权的保障（第13条）；国家对劳动组织的管理制度、人民生活的改善与建立社会保障制度（第14条）；社会主义市场经济立法的规定（第15条）；国有企业及集体经济的自主经营与民主管理（第16—17条）；外资企业的许可与保障（第18条）。

这些经济宪法的条文显然具有相当的时效性。中国在改革开放中必须针对世界市场经济的瞬息万变，而随时必须采取弹性的应变政策，以厚植国家的经济实力。因此，宪法中的经济宪法条款必须具有高度的因应力，并应当保持弹性以便经常进行修正。

（五）文化宪法（Kulturverfassung）

中国是一个具有五千年历史的大国，因而建设一个国家的最高原则不仅只满足于社会主义的法治国，还要进一步建立成为一个先进的“文化国”（Kulturstaat），中国《宪法》总纲中对于文化与教育的条文规定也有5条之多（第19—20条、第22—24条）。这些条文包括了国家建立各级学校与教育措施、鼓励自学与企业兴学以及推广普通话的义务（第19条）；国家发展各种科学事业的规定（第20条）；国家发展文化事业，保护古迹与文化遗产（第22条）；国家培养各种专业人才为社会主义建设服务（第23条）；国家加强社会主义精神文明建设及爱国主义等思想教育（第24条）。

中国《宪法》总纲的文化宪章仅是表明了国家扶助文化与教育发展的部分重点。这些条文还必须配合宪法基本权利中关于教育文化的规定（第46—47条）。同时，国家也要承认文化多元发展的必要性。作为科技发展起步较为晚的国家，中国唯有竭尽全力发展教育，才能迎头赶上世界其他先进国家已经累积近一两百年的科技实力。因此，总纲的文化宪法条文的期许应当及早化为立法、政策与行动。

（六）社会宪法（Sozialverfassung）

所谓的社会宪法是指宪法对于国家日后在社会政策方面规定了应有的发展方向。当然，这也和上述的经济宪法、文化宪法有甚多重叠。在中国《宪法》中，可以划归在社会宪法的条文有国家的医疗卫生政策及扶助传统医药的规定（第21条）；推行计划生育（第25条）；环境保护与绿化的政策（第26条）；在第二章《公民的基本权利与义务》部分的劳动权（第42—44条）及婚姻制度（第49条）等。

由于追求社会正义的甚多方式，必须通过国家积极的社会立法来达成，例如对于遭受灾害疾病、失业、失亲、失教及其他衣食住行匮乏等的人民，国家应当负起扶助的义务；另外，政府也必须广泛推行社会政策，造就尽可能进步与公平的社会。这些都是可以一步步达到建立社会主义法治国所追求“真正正义”的社会，因而目前宪法总纲对于这些社会政策立法的指导原则虽然着墨不多，但是其重要性应当不低于经济宪法与文化宪法。

（七）国防宪法（Wehr-verfassung）

所谓的国防宪法是指宪法里一切与国防、军事有关的条款。因此，中国《宪法》在总纲中第29条规定了国家武装力量。另外，《宪法》对于全国人民代表职权（第62条（六）项、第63条（三）项、第67条（六）项及（十）项，及第93—94条等），都可以包括在内。国防宪法的种类可以给立法者在制定国防法律，例如《国防法》明确的立法方针。

（八）地方制度

在中国《宪法》中，总纲也规定全国行政区域的划分（第30条）及设定特别行政区（第31条）。这是对于地方区域制度的原则性规定。但是这个构成地方制度的规定仍极为简约，还必须参考《宪法》第95—111条对各级人民代表大会及人民政府的相关规定。本来在实施中央与地方分权的联邦制国家宪法中，关于地方制度的规定必须十分精确与复杂，因为这涉及中央与地方的权限，必须由宪法的规定仔细来界分。中国并未采取这种权力区分制度。依《宪法》第3条第4款的规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由此可知，中国采取的是类似日本与法国的“中央集权制”，而非美国或德国的“分权制” 。

至于中国《宪法》对于国旗国歌（第136条）、国徽（第137条）、首都（第138条）、“国家象征”，以及国家机关的制度（第27条）、国家维持法律与社会秩序的责任（第28条）、保护外国人的权利与义务及许可政治庇护等规定（第32条），都是属于个别性质的总纲规定。

三、宪法总纲的效力

由上述的讨论，可知宪法总纲部分的内容十分丰富，理念崇高，方向也十分具体而非模糊。但宪法应是一个有最高规范力的法典，这些关于基本国策的条文应否有拘束力？这是一个重要的议题。德国《魏玛宪法》时代就已经对此问题进行讨论，一直到德意志共和国《基本法》公布后才告平息。在此，我们讨论该理论的变迁。

《魏玛宪法》第二篇的“人民基本权利与义务”占有该部宪法相当多的篇幅，因此关于其规范的效力问题即引发热烈讨论。讨论的重点在于，这些基本国策条款是否具有拘束力。依德国当时的通说，可举魏玛共和国名学者安许茨（Gerhard Anschütz）教授所提的“区分论”（Differenzierungslehre）为代表。安许茨教授认为，《魏玛宪法》第二篇的规定，可区分为两大类：第一类是属于狭义的、严格意义的法规；第二类的规定则为单纯的立法原则，各有不同的拘束力。

第一类属于狭义的、严格意义的法规，例如国家不得颁给贵族称号（第109条）、星期日为休假日（第139条）及公民有接受教育之义务（第145条），已经具有明确的规范意旨，故对与之抵触的法律，便有排斥其效力之拘束力。其他如人身自由、结社自由、财产权保障等属于传统人权的条款，亦可发挥拘束力，使与其抵触之法律无效。

第二类为单纯的立法原则，属于这类型条文并不具有拘束力，可能因其在内容上尚未十分具体，例如国家与地方政府负有保障每个家庭得以维持健康充裕生活之义务（第119条（二）项），或明定应由立法行为加以实现，如国家应以法律规定公务员的关系（第109条（三）项），联邦应制定统一的劳工法（第157条（二）项），国家应立法制定强制的青年福利措施（第122条（二）项），非婚生子女的保护（第121条）等。上述宪法的规定意旨，于立法者未能或怠于立法时，则在遵循依法行政与依法审判原则的法治国家中，行政权与司法权即无权干涉，宪法诸般理念即可能形成具文。此类宪法条文有赖于立法者之作为，方得实现其价值内容。这种性质的条款无异是对立法者所发的一种宣示性质的“方针”（Programm）或是“训令”（Direktive）而已，因而可概称为“方针条款”（Programmsaetze），立法者若迟不立法或为不完全的立法，尚非违宪；一旦立法后，如有抵触宪法的内容，即属违宪。

至于哪些是属于具有拘束力的法规或是仅对立法者所规定的方针条款，应依“个案”论断。因此，在《魏玛宪法》第二章的57个条文中，不仅每个条文的性质应加以区分，甚至一个条文的各项、各款与各句规定的法律性质，皆必须推敲其意旨，以探求条文的内涵是归于具有拘束力的法规，抑或宣示性效果的方针规定。

《魏玛宪法》虽然在基本国策条款方面，已经充分表现了制宪者崇高的人道精神与维护社会正义的理念，然而，《魏玛宪法》将这些归类在宪法第二篇人权篇内，总共达57个条款，每个条文所具有的规范力之强度亦有所差异，且不少是有待立法者积极作为方能加以实现。因此，整部基本国策的条款，一方面呈现范围广阔，且深具理想；但另一方面对其实践，却只能期待立法者的立法。学理上对于基本国策的效力，尽管以安许茨教授的学说为通说，但所谓的“逐条区分论”见仁见智，无法取得一致的共识。因此，基本国策的规定在魏玛共和（1919—1933）的实践历史，显然是失败多于成功，也给予日后的德国《基本法》（1949）在规定有关人权与基本国策的问题时很大的参考与警惕价值。

德国《基本法》完全改变了《魏玛宪法》有关基本国策的立法方式。《基本法》对于人权的规定不再使用篇幅庞大且性质、效力不一的“魏玛模式”，而回复到传统的宪法模式，将宪法的结构回复到仅规定国家的组织与人权保障，且人权的规定也趋向简单化；不仅条文数量减少，同时，在人权条款里也尽量减少了《魏玛宪法》常用的“期待式”规定（例如“每个人应拥有适合居住的房屋”，“获得工作的机会”等）。此外，为了避免引发基本人权有无直接适用之效力的问题，（第1条（三）项）特别规定了人权条款有直接拘束立法、行政及司法之效力，也就是所谓的“人权直接拘束论”。

不过所有宪法的立国精神——不论表现在国家组织还是人权条款中所显现的理念中——都有规范与实践问题。德国《基本法》实施后，除已经摒斥沿用《魏玛宪法》时代所盛行的方针条款理论外，已经形成两种最重要的制度——“国家目的规定”（Staats-zielbestimmung）及“宪法委托”（Verfassungsauftrag）。这两种制度在宪法学界与实务界——如释宪机关——已成为诠释国家发展方向的主要依据。在此对两种制度略加申论其意义。

首先，所谓的国家目的规定，是将宪法视为国家宪政发展的结构与方向之基本规范，因而不仅在国家的组织，而且也在整个国家的权力运作中应该遵循此基本方向。德国《基本法》在序言中及整个条文中所树立的基本精神，都可以归纳出“五个”明确的国家目的规定——民主原则、法治国家原则、社会国原则、联邦国原则以及共和政体的原则，此五个原则即构成宪法整体的组织与运作的核心，因而被称为“宪法的缩影”（Verfassung in Kurzform）。

其次，基于宪法是国家宪政与法律体系的一种“价值秩序”，且制宪者不可避免仍必须授权或借助立法者的立法行为来满足此“价值秩序”。宪法在条文中明白规定“应依法律为之”、“得以法律限制之”等情形甚多，但两者皆赋予立法者得为立法之权力，但是大致上以立法者有无积极立法的义务性，可分为宪法的委托与宪法的授权。

以宪法委托立法者立法的特征，又称为“对立法之委托”（Gesetzgebungsauftrag）。立法者如何从宪法获得积极立法的义务，必须推敲宪法规定的意旨，确定立法者不为此立法——所谓的“立法怠惰”或“立法不作为”——即有违宪之虞，此违宪虽未有一定的制裁效果，但也不属于立法者可以全权决定立法时间与内容的“立法裁量”之范围。

宪法委托语意虽不明显或急切，容易使人认为立法与否可由立法者裁量，或者仅是宪法的授权而已，但是只要权衡诸宪法的整体价值与该条文的意义，即可知悉立法者有一定行为的立法义务。另外，宪法也会规定立法者的立法权限，也就是所谓的“法律保留”。虽然法律保留在宪法上的意义是宪法保留予立法者之事项，因而宪法委托亦当然属于法律保留之概念。不过一般所称的法律保留多指狭义的对于人权的限制，都需以立法方式方得为之。

宪法以其篇幅的限制，无法巨细靡遗地将规范意志展现出来，因而宪法委托的必要性必然存在。宪法委托的条文虽有其拘束力，但一旦立法者不欲或不能立此“施行法”，则宪法相关的规定便可能形同具文。对于这种“立法怠惰”与“立法不作为”的情形，有什么补救的可能性？在现代大多数民主国家中，除瑞士外，并无人民得创制法律之制度，因而由人民直接立法取代立法者的可能性应先予排除。因此，只能通过舆论的压力或其他政治途径来促使立法者尽速立法。

四、宪法总纲的效力类型

宪法既然是国家最高之法规，其规定自有拘束所有国家权力之效力，基本国策是一个具有明确价值判断的章节，表达出制宪者明显的规范意旨。中国《宪法》总纲中基本国策的内容极为丰富，各个条文中亦具有各种不同的规范效果，关于基本国策条款的效力问题，可以分为下述四种分类：

（一）视为方针条款

尽管依德国学说，“方针条款”已经过时，但在此不可否认这种制度仍然存在。中国《宪法》总纲的基本国策中仍然保有不少标准的宣示性质与期待性质的方针条款，来规定国家日后的发展方向。大凡基本国策中以比较抽象、远程、计划性的用语，以及需要靠政策形成的部分都包括在内。例如经济宪法、文化宪法、与社会宪法的条文大都属于方针条款。

（二）视为宪法委托

中国《宪法》总纲中有不少地方都提到了需要靠立法者的积极立法来完成规范，例如农村与城市郊区的土地、可以由法律来规定国有、征收制度的建立（第10条），非公有经济体的范围（第11条1款），财产权的制度（第13条），宏观调控的经济立法（第15条2款），国有与集体企业的自主经营与民主管理之制度（第17—18条），外商的权利（第18条），企业兴学（第19条4款）以及特别行政区的制度（第31条）。

基本国策中期待以立法手段达成者甚多。此外，依据法治国家人权限制的理论（法律保留），亦有赖立法方得执行的条款。这些可称为实质或不明文的宪法委托，且以立法者的积极立法行为作为条件，且立法者拥有较大的自由裁量权。

（三）视为制度性的保障

所谓“制度性保障”，是一个制度的成立与内容系受到宪法明文规定，或是由宪法的理念所衍生而受到宪法的保障。例如少数民族的自治（第4条）、公民私有财产权（第13条）、集体经济组织的制度（第17条）等。这些条文也具有典型基本人权的性质，编在宪法第二章的“公民的基本权利和义务”中也无不可。尤其是第13条保障公民财产权正应该规定在第二章之内。这几乎也是世界各国宪法的通例。

（四）视为公法权利

所谓的公法权利，是指人民由公法的法规获得权利，而可类似私法权利一样享受该权利，且在受到侵犯时得请求国家（法院）之保障。在此，总纲内的规定如果也涉及了人权保障时，也便是创设了公法的权利。例如少数民族的文字与语言自由权（第4条3款），以及人民财产权利在征收或征用时应予补偿（第10条3款、第13条3款）等。

视为公法权利和上述三种类型的不同之处，在于着眼于个别的人民所遭受的侵犯而言。至于人民倘若觉得国家没有履行宪法总纲内的义务，例如国家工作人员没有倾听人民的意见与建议（第27条2款），或是没有举办医疗卫生设施（第21条1款）与积极植树造林（第26条2款），则不能向国家提出请求赔偿，或要求国家积极作出上述行为。这也类似失业的人民无法请求国家给予工作，因为这些规定并不具有公法权利的性质。

第四节 宪法总纲

一、宪法总纲的性质

二、宪法总纲的内容

三、宪法总纲的效力

四、宪法总纲的效力类型

第四节
宪法总纲