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第二节
宪法的分类

一、传统的宪法分类

传统宪法学上对宪法的分类,约可分成三种:成文与不成文宪法,刚性与柔性宪法,以及钦定、民定与协议宪法。这种分类以近代各国立宪史之历史背景作为探讨对象,多半不切实际。唯借此讨论老式的传统分类,可附带指陈宪法之特征,简要叙述如下。

(一)成文宪法与不成文宪法

1. 成文宪法(written constitution)

成文宪法系指国家有单一或几个法典称为“宪法”,并以其为最高法规而言。一般国家皆以单一法典称为宪法(one-document constitution)。 但也有少数国家的宪法,是将几个特别重要的法典合而称为宪法。这种宪法之例甚少,例如法国《第三共和国宪法》(1875),即是将《参议院组织法》、《公权组织法》(关于总统、部长之职权)及《公权关系法》(关于国会与总统职权关系)三部法典作为《第三共和国宪法》。

瞻望世界诸国,除了下述实施不成文宪法的英国、以色列等国,以及中东的沙特阿拉伯、阿曼、利比亚三国系以古兰经为宪法外,其他各国皆采用成文宪法。

2. 不成文宪法(unwritten constitution)

不成文宪法系将规范国家之最高大法,不以制定宪法之方式,而是散见于历史文件、法典、惯例或法院判决等之中。

英国的议会政治源远流长,因此数百年来国会通过重大的法案,例如1628年的《权利请愿书》(Petition of Right)、1689年的《权利法案》(Bill of Rights)、1701年的《王位继承法》(Act of Settlement)、1706年的《苏格兰合并法》(Act of Union with Scotland)、1800年的《爱尔兰合并法》(Act of Union with Ireland)、1911年及1949年的《国会法》(Parliament Act)都变成英国宪法之一部分。此外,由国会政治所形成的许多“惯例”,例如预算草案仅能由相关大臣在众议院提出;对两院通过之法案,国王必须无条件地签署;国王必须任命议会多数党的党魁为首相;国王必须任命首相所提出之阁员名单等。还有法院的重要判例,例如确定法院不能审查关于国会内部程序之事项的1884年Bradlaugh v. Gossett案以及确立除非法律明文规定否则不能溯及既往的1934年 Ellen Street Estates,Ltd.v.Minister of Health 。甚至宪法学界大师的见解亦可形成宪法之内容。 因此英国不成文宪法的来源即有法典(法律)、惯例、判例及学说等四种。

以色列于1948年5月14日公布独立宣言。在宣言中宣布至迟于同年10月1日前制定宪法;并于嗣后成立制宪代表大会,进行草拟宪法的工作。但因未能获得共识,宪法遂未能通过。因此,以色列决定先行制定一些“基本法”(Basic Law),例如《回归法》(1950)、《国会法》(1958)、《政府组织法》(1968)、《总统职务法》(1964)、《司法权法》(1984)、《国防法》(1976)等九项法律,但缺乏一部人权法典。以色列建国后,由于强敌环伺,历经数次中东战争,一直未能制定宪法,因而是实行类似英国的不成文宪法之国家。

(二)不成文宪法的优缺点

不成文宪法的优点虽然可以归纳为修改容易,俾随国家社会的需要而更改;宪法的来源都和宪政发展的历史息息相关,能使朝野产生遵守的共识。但是,其缺点也伴随而至。宪法的主要任务是维持国家最高政法秩序的稳定,因此宪法和法律不同,法律应比宪法更“敏感”且迅速地反映社会之变动。如果宪法变动极易,宪法所扮演国家法政秩序之“稳定者”的任务就不易达成。而英国不成文宪法内容之来源既是多样性,而究竟哪些法律、惯例、判例或学说才可列入宪法之林?法律既然可以随时修改,一如1800年的《爱尔兰合并法》可经1922年的《爱尔兰自由邦法》(Irish Free State Act)予以废止,许可南爱尔兰退出大英帝国;而法学权威之说亦非不容挑战。因此,英国不成文宪法即失之于“不确定”。只要英国国会同意,要废止王室特权、改行民主共和制也无任何阻碍。这也印证了“只是不能要求男人生孩子以外,英国国会无所不能”的生动描述。

(三)制定宪法的趋势

欧洲各国近二十年来致力于“欧洲整合”运动,以消弭欧洲各国数千年来战争频仍的祸因。在追求货币、边境、社会安全制度等整合目标后,也朝向立法整合。英国在1973年1月加入欧洲共同体后,英国不成文法宪法体系及其宪法和一般法律无异的现象即难为实施成文宪法的欧洲各国所接受。为响应欧洲宪政体制一致性的要求,英国议会权限已因欧洲整合而遭大幅度限制,英国国内也有要求制定宪法的强烈呼声。例如英国政府已于2005年1月25日提出《欧洲联盟法案》,在英国(及海外属地)举行公投是否接纳欧盟宪法,但后来因故暂缓,因而英国现行不成文宪法的模式能维持多久仍值得关注。

以色列虽然实行英国不成文宪法模式,但是独立宣言中已信誓旦旦要从速制定宪法。建国四十余年来,以色列宪法学者们屡屡提出各种宪法草案,无奈以色列朝野始终兴趣不大。依以色列宪法学者Zamir的分析,理由主要有二。首先,以色列的安全问题一直是国家之隐忧,建国四十年即爆发五次以阿战争,故以色列政府不愿意受到宪法的束缚,而是希望拥有较大的自由以因应国内外危机。因此,以色列政府一直是采取强势的作为与领导,自然不愿主动提起制宪之议。况且,关于宪法内容仍有许多共识未获解决(例如民族自决、宗教问题),也使以国历届政府无意制宪。

其次,以国人民并不认为有立宪之必要,因为实际生活中人民享有相当程度的自由;而且政府受到国会监督、依法行政,人民并未深刻体会到一部成文宪法的重要性,故欠缺公共舆论对制定一部成文宪法所为的积极压力。以色列人民这种感觉及政府的“本位”看法,与英国极为类似。 近年来一些以色列学者发现,以色列年青一代的国民中已有半数的人产生反民主(例如希望国家由强人领导)与反人权(例如认为可以剥夺阿拉伯人的人权)的思想,故认为以色列应制定宪法,方能切实保障民主及人权。但是牵一发而动全身,要以色列朝野一改四十年的行事传统,绝非易事;且以色列亦无英国加入欧共体之制宪压力,因而在可预见的将来制定成文宪法的机会并不太大。

(四)刚性宪法与柔性宪法

以修改宪法难易的程度,可分成刚性宪法与柔性宪法。如果修改宪法较修改一般法律严格者,称为刚性宪法(rigid constitution, starre Verfassung);反之,则为柔性宪法(flexible constitution, liegsame Verfassung)。刚性宪法又称为硬性宪法,柔性宪法可称为弹性或软性宪法

首先提出这种区分法的是英国著名的宪法学者戴雪。戴雪在其1885年出版的脍炙人口的巨著《英宪精义》中分析法国宪法修改的问题时,提出法国宪法之类的宪法为刚性宪法,而英国宪法即为柔性宪法。嗣后英国另一位著名的宪法学者詹姆斯·布赖斯(James Bryce, 1838—1922)于1896年出版的《美国宪政》(The American Commonwealth)中,讨论美国宪法修改之不易,再度提出这种观念,此后刚性宪法与柔性宪法即成为最盛行的分类法。

柔性宪法除了实施不成文宪法的英国与以色列之外,其他实施成文宪法的国家,只有极少数是柔性宪法。如意大利(1947)的宪法未特别规定宪法的修改程序,故以普通修法程序来修宪;法国第三共和国将《参议院组织法》等三项基本法律当成宪法,亦未另定修改程序,故为柔性宪法。

刚性宪法之异于柔性宪法者,是其异于一般法律的修改程序而较为严谨。其差异处略有:

(1)修改机关不同。修宪的机构不同于修法之机构,例如法国第三共和国宪法(1871)之修宪由参、众两院议员组成之国民议会为之,和一般法律仅由国会(两院)通过不同。

(2)修宪程序不同。除了有权机构修宪程序外,有的修宪草案完成后仍须经过特殊的“批准”(同意)手续。例如美国《宪法》第5条规定修宪案经参、众两院通过后,必须送至各州议会表决,至少须3/4之州议会通过(即38州),修宪案才能成为《宪法》的条文,甚至在美国《宪法》增修条文中也有“同意期限”的特别规定,规定3/4以上的州议会在国会将修宪案交由各州议会起7年内同意该修宪条文后,修宪案才算正式完成(如增修条文第18条第3项、第20条第6项、第21条第2项、第22条第2项)。这是为了维护各州及州议会之权力的特殊规定。 此外,为使修宪的结果能获得国民的同意,以奠定修宪条文的权威性,有些宪法规定修宪案最后须通过公民复决之程序。首开其例的是德国1919年公布的《魏玛宪法》,其中第76条第2项规定,若联邦参、众两院皆议决同意修宪,即生效力,不需公民复决。但联邦参议院如不同意联邦众议院之修宪案,得要求提交公民复决。此外,公民亦得行使创制权来复决修宪案;现行日本《宪法》第96条规定修宪案经两院绝对多数通过后,仍须提交公民复决。法国现行《第五共和国宪法》第89条规定修宪方式有两种:一种是分别交由参、众两院表决,通过后再交公民复决;第二种方式是将草案交由参、众两院组成的联席会议表决(类似法兰西第三共和国),即不必再由公民复决。意大利现行《宪法》(1947)亦同。

(3)表决同意的票数不同。一般法律修改经议会表决过半数即可通过。但刚性宪法的修改,多半在表决同意的票数要求上极为严格。例如美国《宪法》及德国《魏玛宪法》需要参、众两院议员2/3人数的出席,出席人数之2/3以上绝对多数的同意;法国《宪法》如经(无需提交公民复决之)参、众两院联席会议决议修改时,需得3/5以上的多数;德国《基本法》修改则不要求最低出席人数,唯须投票参、众两院议员投票2/3的绝对多数方可。日本《宪法》则须两院投票同意达议员总人数2/3以上。依中国《宪法》第64条之规定,由全国人大常委会,或是1/5以上的全国人民代表提议,并由全国人大以全体代表2/3多数决通过修改之,因而属于典型的刚性宪法。

此外,若纯以宪法之条文规定,作为修改难易的推演依据,并不能充分反映一国宪法修改的现实。一国宪法之修改难易恒视民族性是否老成守旧,政党政治是否健全、活泼;社会发展及民众要求是否迫切频繁。例如理论上修宪最易的英国宪法,国民及政治人物特别守旧(或美其名曰“重视传统”),即使国会有权以简单多数决通过废止王室制度,实行共和立宪议案,但其实现可能性并不大。而实行刚性宪法的国家,如果朝野修宪的共识甚高(例如德国《基本法》修改的频率甚高,几乎每年进行一次修宪);如果一国拥有压倒性势力的政党,如1992年以前的日本自民党,则修宪亦非困难之举。这样能够迅速修宪,代表宪法能够急速反应国家社会的需要,而活化了整个法律体系;使得“刚性宪法”不至于因为修宪困难,而形成“僵性宪法”,妨碍国家的进步。因此,负责修宪的机关,平日就必须经常检讨宪法有哪些条文,应进行修正,并且积极与拥有修宪权力者沟通,才能够掌握修宪时效。另一方面,基于法律已经高度专业化,修宪的工作也变成了法律专家的特殊工作,因此出于专业的宪法法规专家之手的修宪计划,也就容易获得共识。德国几乎每年都能成功地修宪,便是这类有计划的“专家修宪”。

因此,刚性与柔性宪法之学理区分,固有其学理价值,唯若不能佐以宪政现实,此区分法就会沦为纸上谈兵而已。

(五)钦定宪法、民定宪法与协定宪法

这是以宪法制定的动力来做划分。钦定宪法是由君主独断权力所制定者,例如1814年复辟的法王路易十八所颁布的法国《宪法》、德国《普鲁士宪法》(1850)及《俾斯麦宪法》(1871)、日本《明治宪法》(1889)、光绪三十四年(1908)《宪法大纲》。协定宪法是君主和国民势力(政党)相互妥协后的产物。此多半是国内已发生革命危机后,君主和代表改革或革命的政党协议之立宪,例如法国《第二共和国宪法》(1830)。民定宪法则纯粹由人民(及其代表)所制定之宪法,最明显的例子有美国《宪法》(1787)、法国《第四共和国宪法》(1946)、日本《宪法》(194 6)、德国《基本法》(1949)等。

此种区分亦不切实际。从来专制君主绝不会自愿释出大权,任由一纸宪法强施拘束。近代立宪史上实施君主立宪,几乎是专制(或开明专制)的君主们已经压抑不住国内立宪、民主的风潮,为了避免法国大革命祸延守旧王室的流血惨剧重演(法王路易十六及玛丽王后的处斩),才被迫同意实施君主立宪。因此,19世纪兴起一个君主立宪运动无非是风起云涌的民主政治运动之余波。德国于1848年爆发全德性大革命运动,两年后随即公布《普鲁士宪法》草案。清朝于光绪三十四年提出《宪法大纲》,若非革命党人前仆后继地牺牲,清廷会肯公布此“大纲”?尽管宪法大纲是清廷缓和国内革命热潮,笼络期盼改革之人士的缓兵之计,甚至是敷衍之计,但其为迫于时势之作,也算是明智了。且君主立宪无不经过与人民代表或政党妥协的过程。故钦定宪法和协议宪法实质上并不能加以区分。传统分类只见君主下诏实行立宪、公布宪法,即认为是钦赐之宪法,似乎是太着眼于表象。

随着20世纪政党势力的兴起,许多国家的宪法虽然是挂着“民定”的招牌,其实是“党定宪法”。这种由一个主导性的具有强烈意识形态的政党依其政治、经济理念与世界观所制定的宪法,最早产生于苏俄在1918年7月10日通过的《宪法》。此外,其他民粹主义或法西斯主义的政党既然也都是人民团体所组成,则由这些政党所主导下的宪法也可以称为特定的“民定宪法”。

二、新式的宪法分类

(一)规范性宪法、名义性宪法与字义性宪法

采取新式的分类法者,主要是德裔美籍的政治学者卡尔·罗文斯坦(Karl Loewenstein)。罗文斯坦在1957年出版的《政治权力和政府行使职权之程序》(Political Power and the Governmental Process)中,认为宪法应从宪法的实体(本体,ontology)上作区分。因此,宪法依其在国家实际权力运作方面所具有的实质意义,可以分成三种:即规范性宪法(normative constitution)、名义性宪法(nominal constitution)以及字义性宪法(semantic constitution)。

1. 规范性宪法

规范性宪法是国家宪法能够妥善地规范国家权力之运作,并且置此权力于宪法之下。申言之,宪法发挥其作为国家最高大法之拘束力,乃名符其实的国之大法。这种规范性宪法,罗文斯坦比拟为一件衣服,这件衣服“既合身,且确实被国家穿在身上”。因此,“合适”且“适用”形成此规范性宪法的两个特征。

2. 名义性宪法

名义性宪法指国家宪法因为社会与经济因素不能适应现实政治之需要,使得宪法成为名义上的宪法。这种宪法虽然在当前不能发挥规范性的功能,但其主要的作用在于教育性,期待在最近的将来能发挥完全的规范力。罗文斯坦也比拟为一件衣服——这件衣服并不合身,因此未被穿着而摆在衣柜中,待国家的“身材长成”后才穿上。

3. 字义性宪法

字义性宪法是宪法全然不能发挥限制国家权力、保障人民权利之作用,宪法完全缺乏规范力,变成是“纸上宪法”。宪法既然仅具有语义与字义上之意义,故常被当政者作为门面的摆饰而已。罗文斯坦也比拟说:字义性宪法与衣服合身与否无涉,根本不是一件真正的衣服,只是“面具”罢了。

罗文斯坦提出这种新式的分类,是着眼于宪法实际功用之区分,完全不按宪法的内容及来源作分析,显示罗文斯坦“实用主义”之立场。当然,宪法应以其具有规范力为其特征,否则即和一般文学或政治文书无异,且具有最高规范力,否则就与一般法律无异。就此而言,罗文斯坦所称的名义性宪法和字义性宪法的差别,就不如两者和规范性宪法之间的差异。易言之,宪法以其是否具有真实而非表面上之规范力,可分成规范性宪法与非规范性宪法(或名义性宪法)两种即可。至于字义性宪法即可并入非规范性宪法或名义性宪法,没有独立分成一类的理由,宪法的制定多半宣示国家行宪的意志与决心。

罗文斯坦以宪法有无实质的规范力作为宪法的分类,即使应分成规范性宪法与非规范性宪法两类,仍似不够精确。因为划入规范性宪法者,可能因为宪法学的理论导致宪法内的某些规定不具有直接的强制力(例如属于方针条款式的内容),非规范性宪法亦可能有部分条文有规范性(如专制国家宪法里关于人民义务的规定)。罗文斯坦这个最负盛名的分类还有另一项缺点:容易使人误将宪法实质规范力的有无作为宪法概念的内容。如果某一个国家虽公布宪法,但该宪法若属于罗文斯坦所谓名义上或语义上的“门面宪法”,则此“文件”会被认为并非宪法。盖宪法重视其为“形式上全国最高效力之法规”,至于实质上有无行宪,则为判断国家是否民主或宪政的另一项问题,要不能影响该“宪法”是否为宪法之实。宪法的概念重视形式面和民主重视实质面不同。一个号称“民主”但实为独裁的国家,不能称为民主国家。但被公布为国家的“宪法”虽未实施,仍不失其为宪法。罗文斯坦用宪法规范力之有无来区分宪法种类是可以的,但是切不可用于界定宪法之概念。

(二)其他分类

宪法学界对于宪法的分类,还有三类:原生性宪法与移植性宪法、意识形态宪法与功利性宪法、资本主义宪法与社会主义宪法。

1. 原生性宪法与移植性宪法

如果宪法本身理念、结构以及所规范的政府组织或权力运作完全“现实”地根源于本土,则称为“原生性宪法”(originate constitution);反之,倘宪法依照外国宪法模式,或是以本国历史曾公布之宪法为模式,针对国家现状所需而制定时,即称为“移植性宪法”(derivative constitution)。原生性宪法极少,世界上各国宪法多半是互相研比他国宪法或本国历史(宪政史)后才制定,故多半是移植性宪法。此外,判断一部宪法为原生性或本土性,常常是主观的价值判断,并且常常可就某项制度——例如元首制度、内阁权限等——来做观察与判断。因此,一部宪法可能在某方面是具有原生性宪法特征,在其他方面则为移植性宪法。

据提出此区分法之学者罗文斯坦的意见,日本在第二次世界大战后所公布的现行宪法(1946年,俗称《麦克阿瑟宪法》),以及法国《第四共和国宪法》(1946)可归入移植性宪法;而美国宪法及德国《魏玛宪法》(1919),则带有原生性宪法之色彩。 此看法亦颇值商榷。美国《宪法》(1787)成为世界上第一个颁布的国家宪法,然而其理念(如三权分立)并非美国原生性思想,而是沿袭欧洲(特别是法国)之人权思想。甚至美国《宪法》增修(1791)十条(《权利法案》,Bill ofRights),更明显地是受到英国《权利法案》(1689)之影响。至于《魏玛宪法》虽与以往德国宪法不同,尤其是第二篇的“共同生活”更是《魏玛宪法》之创举。但是《魏玛宪法》的许多制度也是取材自外国宪法,例如总统权(紧急命令)取法美国精神,直接民权部分取材自法国,亦非全然为原生性宪法。

2. 意识形态宪法与功利性宪法

这是以宪法内容是否含有意识形态,或是其他方针指示性条款而为之区分。意识形态宪法多半是20世纪的产物,而且这种意识形态多偏向社会主义或福利主义的社会与经济之意识形态。其情形分成两种:一种是社会民主主义之意识形态宪法,第二种是社会共产主义之意识形态宪法。第一种宪法可举德国《魏玛宪法》为例,对立国方针有明确的指示;第二种是实行共产主义国家的宪法,都是以无产阶级专政及生产工具公有、计划经济等等意识形态所制定的宪法。而在20世纪以前之立宪主义盛行时代的宪法,率多为“价值中立”的宪法,多将重心置于规范国家组织及权力运作之上,甚至如德国《俾斯麦宪法》(1871)、法国《第三共和国宪法》(1875)以及美国《宪法》在未增修之前(1791),也没有人权保障之规定。此种可称为“功利性宪法”或“效益性宪法”(utilitaere Verfassung),是自由主义时代的产物。

这种区分忽略了所谓功利性宪法即使并无社会主义式的意识形态,但是却是以自由主义作为其人权及国家(经济政策)的最高原则;若谓其非具体的意识形态,未免对意识形态之认定过分狭隘。

3. 资本主义式宪法与社会主义式宪法

这是20世纪社会主义国家产生后才有的区分。自俄国在1918年建立第一个社会主义国家并公布宪法起,第二次世界大战结束后的东欧、亚洲及非洲也陆续建立起社会主义国家,至20世纪70年代,社会主义国家阵营几占世界人口的一半。这些国家所制定宪法的共同特色为权力集中制(而非三权分立)、党主导制度(不实施政党政治)、封闭之社会体系、计划经济制度、军队政党化(而非国家化)等。这些国家实行的宪法总称为“社会主义式宪法” 。而和社会主义国家不同的是实行资本主义的国家,其宪法特色和社会主义式宪法迥然不同,以强调经济制度和政治制度之差异为主,例如保障人民财产权及其他人权、生产工具私有化、开放式社会、市场经济体制、政党政治、权力分立等。

资本主义式宪法与社会主义式宪法的区分法为日本宪法学者影山日出弥所倡导 ,虽然大致上符合当前各国政权种类的二分法,也对社会主义国家宪法的划分和描述相当传神。不过,随着苏联的解体及东欧社会主义国家纷纷改革,即便仍然是社会主义国家,也大都实行开放政策,不再实施传统教条主义式的社会主义宪法。越南共和国在1992年公布的新《宪法》,也大幅度引进市场经济以及人权理论,意识形态特色已经大大降低了。

因此,此二分法既无法将这些国家的宪法加以分类,也不见得正确。传统的社会主义式宪法和资本主义式宪法的二分法既然强调经济和社会制度的差异性,理论上也延伸到经济与社会制度的上层结构(即政治体制的差异),因此会导出资本主义式宪法应是规范性宪法、实行人权保障、权力分立、政党政治等结论,但是这种推论并非必然。许多独裁的国家,可能在经济上是实行资本主义,但是在政治上都是反民主的独裁,例如第二次世界大战结束前的德国和意大利法西斯政权,如今中南美洲和中东的一些独裁国家,都可以看到独裁政权和资本勾结之例,这些国家的宪法堂而皇之地归属在资本主义宪法之林,但绝非理想的规范性宪法、实行政党政治及保障人权等等。因此“非杨即墨”式的资本主义与社会主义式二分法无法妥善涵盖独裁国家的宪法。 BCn4YYT5gtbK625PWbVRw+mknrzeVCLoiFfULQxdXFha4TlhxQLnx1g2z8JAHJoC

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