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第一节

一、诉的概念

关于什么是诉,学术界有多种说法。有人认为诉是一种声明:当事人的权利被侵害或将被侵害时,请求法院为有利于自己判决的声明;有人认为诉是一种手段:从司法上保护当事人权利,维护国家法律秩序的手段;有人认为诉是当事人提出诉讼请求和法院审判活动的结合:当事人向人民法院提出的诉讼请求和人民法院依法所进行的全部审判活动,合起来就叫做诉。比较有代表性或者为多数学者所接受的一种说法是:诉是指当事人向人民法院提出保护实体权益的请求,即请求说。而在请求说中,又有几种说法。一种观点认为,诉这一请求,包括程序意义上和实体意义上的。程序意义上的诉,是指当事人依民事诉讼法的规定,向人民法院提出的诉讼请求;实体意义上的诉,是当事人请求法院依照实体法律规定来保护他的实体法上的合法权益。另一种观点认为,诉只有程序意义上的,而不存在实体意义上的,理由是当事人的程序上的请求和实体上的请求没有必要进行划分,在实践中实际上也不可划分。还有一种观点认为,诉只有实体意义上的而不存在程序意义上的,理由是当事人提出请求的目的就是要实现实体上的权利要求,而不是程序意义上的诉讼形式。

我们认为,诉从表现形式上来看,它是当事人向人民法院提出的保护实体权益的诉讼请求,但从实质内容上来说,诉应该是国家实体法和程序法共同规定的保护当事人正当权利和合法权益的法律制度。

我们之所以认为诉是一项保护当事人合法权益的法律制度,是因为从根本上说,无论是当事人提出诉讼上的请求还是实体意义上的要求,其根据都应当是国家的法律制度,如果没有国家法律制度作为依托,任何诉讼请求都没有其存在的实际意义。

诉这项制度是由程序法和实体法这两方面法律制度分别规定而统一构成的。第一,当事人之间的实体权利义务关系由实体法规定,他们之间的权利义务关系,受实体法调整,而当事人请求法院解决纠纷,与人民法院之间产生的诉讼上的权利义务关系,则受程序法调整;第二,人民法院要查清案件事实,得按程序法的有关规定来操作,而要确定当事人之间的实体权利义务关系,则得依实体法的规定。因此,当事人之间的纠纷要得到解决,就需要程序法和实体法两个方面的法律规定来确定,如果只有实体法的规定而无程序法的规定,那么只能反映出当事人形式上的要求而没有实际的解决办法。反之,如果只有程序法的规定,而没有实体法的规定,那就无法明确需要解决的问题,诉讼请求的形式也就没有什么实际意义。所以,我们认为,诉是国家实体法和程序法共同规定的保护当事人合法权益的法律制度。

诉作为一项法律制度,贯穿于整个诉讼过程中。自原告起诉至诉讼结束,当事人的全部诉讼活动都以诉的制度为基础,即当事人依程序法规定的程序和方式进行诉讼活动,而法院依程序法的规定保证当事人诉讼活动的正常进行,并以实体法的规定来确定当事人之间实体上的权利义务关系,解决当事人之间的纠纷。

诉作为一项法律制度,它保护双方当事人的正当权利和合法权益。无论是原告起诉、提出诉讼请求,还是被告应诉、反驳诉讼请求或反诉,他们都是在运用诉的制度来维护自己的合法权益。换句话说,当事人在进行有关诉讼行为时,只有依据诉的法律制度,才有可能得到国家法律的保护,反之,则得不到法律保护,而不问其在诉讼中是居于原告还是被告的地位,这也是诉的制度全面保护当事人合法权益的表现之一。

二、诉的种类

诉是一项保护当事人合法权益的法律制度,这项法律制度在实践中的贯彻,表现为一定的形式,这就是当事人提出的诉讼请求。我们所说的诉的种类,不是指有几种法律制度的诉,而是按诉的表现形式,即当事人请求的目的和内容,把诉划分为若干个类别。

依当事人诉讼请求的目的和内容的不同,可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。

(一)确认之诉

确认之诉,是指原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼。确认之诉的目的在于消除当事人有关某种法律关系存在或不存在的争议。按确认之诉的请求目的的不同,可将确认之诉划分为肯定的确认之诉与否定的确认之诉两种。前者是指当事人请求确认某种法律关系存在的诉讼,例如,要求确认婚姻关系存在的诉讼;后者是指当事人请求确认某种法律关系不存在的诉讼,例如,要求确认收养关系不存在的诉讼。当事人通过确认之诉,要求法院查明发生争议的法律关系是存在还是不存在,以法院判决的形式,来消除当事人之间的争议,明确双方当事人法律关系的状态。

确认之诉的特点,是当事人并不要求法院判令被告为某种给付,而只要求确认当事人之间发生争议的法律关系存在的状态。在确认之诉中涉及的法律关系所具有的特点是:一是现在存在的;二是双方当事人对其存在的状态认识有争议,在社会生活中处于一种不明确的状态。

(二)给付之诉

给付之诉,是指原告请求法院判令被告履行一定义务的诉讼。例如,请求给付货款、赔偿金、租金以及拆除违章建筑等,它是实践中最常见的一种诉讼。

给付之诉的特点,是当事人不仅要求人民法院确认当事人之间一定的民事法律关系的存在,而且要求法院判令被告履行一定的义务。至于原告请求是否能得到满足,则取决于原告在实体法上是否存在给付请求权,被告在实体法上是否负有给付之义务,以及双方权利义务实现之法律条件是否具备。

依给付之诉请求给付内容的不同,可以把给付之诉划分为种类物给付之诉、特定物给付之诉和行为给付之诉。种类物给付之诉,如原告请求被告赔偿医疗费5000元之诉、原告请求被告返还标准面粉1000斤等;特定物给付之诉,如原告要求被告返还原告祖传古董玉马一尊等;行为给付之诉,如要求被告修理房屋或拆除违章建筑等。

确认之诉与给付之诉两者有密切的联系,这主要表现为,确认之诉对给付之诉有预决之意义,即确认之诉之原告,如果其请求肯定的法律关系为法院判决所确认,此后他就可以根据这一为法院判决所确认的法律关系向法院提出请求,要求法院责令被告履行一定的民事义务,从而形成给付之诉。但确认之诉又不同于给付之诉,这主要表现为,两者的目的不一样,确认之诉的目的在于请求确认某种法律关系是存在还是不存在,而给付之诉的目的则在于请求法院判令被告履行一定的义务。

(三)变更之诉

变更之诉,又称形成之诉,是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定的法律关系的诉讼。例如,离婚之诉、变更合同内容之诉、变更共有关系之诉等。

变更之诉的特点在于:当事人双方对现存的法律关系没有争议,但对是否要变更这一法律关系有争议,如离婚诉讼,双方当事人中,原告和被告都承认双方现在存在婚姻关系,但原告要求离婚,被告不同意;或是双方当事人对现存的法律关系没有争议,对要变更这一法律关系也没有争议,但对如何变更这一法律关系有争议,如共有财产的分割之诉,原告和被告对财产的共有关系没争议,现在双方也同意变更这一共有关系,但就如何变更这一共有关系有不同看法,如原告要求双方平均分配共有财产,而被告则认为原告只能分配到共有财产的30%的份额。

变更之诉是否为独立的一种诉讼,诉讼理论界有不同的看法。认为变更之诉不是独立的一种诉讼的学者认为,变更之诉可以按其诉的内容分别划分到给付之诉和确认之诉中去,要求被告履行一定义务的,就列入给付之诉,未要求被告履行一定义务的,就列入确认之诉。他们认为变更之诉不是一种独立的诉讼,还有一个理由,是认为法院判决是否变更当事人之间的法律关系,根据的是实体法,因此不能认为法院的判决是变更当事人之间法律关系的根据,也不可以此来确定变更之诉为独立的一种诉讼。

我们认为,变更之诉是一种独立的诉的种类,并不是根据我们自己的主观想法来划分的,而是根据诉讼的实践,根据法律原理。人民法院是否变更一定的法律关系,不是法院随意创设一种新的法律关系,而是根据实体法的规定,根据双方当事人之间出现的新的法律事实,以此来确定某种法律关系的变化情况。如果没有人民法院对新的法律事实的确认,双方当事人法律关系的变更结果是不会发生的,这一点也表明了变更之诉与确认之诉、给付之诉的不同之处,说明了变更之诉是一种独立之诉。

诉的种类划分,反映出不同种类的诉的当事人有不同的意向,这也就决定了人民法院应采取相应的审判保护手段,以达到及时解决当事人之间的争议,维护当事人合法权益的目的。

三、诉的要素

诉的要素,是指构成一个诉应具备的基本因素。诉的要素有三:一是诉讼当事人,这是权利义务关系的主体;二是诉讼标的,这是当事人诉诸法院要求解决争议所依据的法律关系;三是诉讼理由,这是当事人进行诉讼的理由。诉的要素,使诉具体化、特定化,它对人民法院是否受理该诉、采取什么程序、什么审理方式解决当事人之间的争议,以及被告人如何对原告提起的诉讼作出答辩,都有着重大的影响,在一定程度上具有决定性的意义。

(一)诉讼当事人

诉讼当事人的存在,决定了诉讼是在谁之间进行,明确了法院审理案件需要解决的是谁与谁间的争议。没有当事人的起诉、应诉,就形成不了具体的诉讼。因此诉讼当事人是诉的要素之一。

诉讼当事人这一诉的要素,表明一个诉必须要有诉讼当事人,同时,还要求当事人要符合条件,否则,诉讼就无法进行或者没有什么实际意义。

(二)诉讼标的

存在于当事人之间,发生争议并要求法院以裁判的形式予以解决的法律关系,就是诉讼标的。诉讼标的,决定了诉的性质,明确了当事人要求解决的纠纷是因什么法律关系而产生的。无论是原告起诉、被告反诉,还是诉讼中第三人对他人提出实体权利的主张,都有其根据的法律关系,即都有诉讼标的。因此,诉讼标的也是诉的要素之一。

明确诉讼标的这一概念,须注意以下两点:一是诉讼标的与民事上的法律关系的关系。诉讼标的是一种民事上的法律关系,而民事上的法律关系不等于是诉讼标的。民事上的法律关系,未发生争议时,只是一般的正常的民事关系;发生了争议而未诉诸法院要求解决,也只是发生了争议的法律关系;只有发生了争议,并且诉诸法院以裁判的形式予以解决的民事法律关系,才是诉讼标的。另一点是诉讼标的与标的物不同:诉讼标的是当事人之间发生争议的实体上的法律关系,标的物则是这一法律关系中权利义务指向的对象。例如,原告要求被告给付一年房屋租金1000元的诉讼中,诉讼标的是双方的房屋租赁关系,标的物是租金1000元。在诉讼实践中,诉讼标的不可随意变更,因为诉讼标的的变更,意味着整个诉的变化,换句话说,也就使此诉变成彼诉了。而诉讼标的物则可根据案件发展的情况,依当事人意愿发生变化,如原来要求给付租金1000元,后来只要求给付800元。

(三)诉讼理由

诉讼理由,是当事人提起诉讼和进行诉讼的事实上和法律上的根据。事实上的理由,应当是客观存在,可以通过证明材料证明其是真实的事实,它主要有两类:一是双方当事人发生争议的民事法律关系发生、变更或消灭的事实;二是有关当事人民事权益是否受到侵害或者实体法律关系是否存在争议的事实。法律上的依据,是指当事人提出的诉讼请求在法律上受保护的根据,即当事人提出的诉讼请求是如何受国家法律保护的。法院审判民事案件,解决当事人之间的纠纷,就需要查明当事人之间法律关系发生、变更或消灭的事实,查明当事人实体权益是否受侵害或是否发生争议的事实,以及当事人提出诉讼请求是否有法律根据的事实,以此才能决定如何提供司法保护。如果一个诉,不具备上述事实,那么,法院就无法查明案件事实,也就无法提供司法保护。因此,诉讼理由是诉的要素之一。

四、关于诉讼标的的理论

诉讼标的是诉的核心,诉讼标的的理论对司法实践具有很强的指导意义。近几年来,诉讼标的问题在我国诉讼法学界备受重视,诉讼标的理论已成为民事诉讼理论的热点问题之一。

(一)对诉讼标的含义的认识

诉讼标的的基本含义是什么,学界有一些不同的认识,主要观点有:

(1)诉讼标的就是诉讼对象。该观点认为,法院作出判决,必须针对特定的对象,如果没有特定的对象,则法院不能作出判断,不能形成判决。因此,诉讼必须围绕特定的对象进行,这种诉讼对象就是诉讼标的。

(2)诉讼标的是法院审理和裁判的对象。该观点认为,法院的审理是围绕本案的诉讼标的进行的,法院对案件的实体裁决也是对本案诉讼标的的裁决。根据民事诉讼的处分原则,当事人没有主张的诉讼标的,法院不能审理和裁判。法院的终局判决是对本案诉讼标的的评断。

(3)诉讼标的是“诉讼上的请求”。该观点认为,要实现当事人在实体上的权利如何取得、如何变更以至如何消灭等,当事人都必须向法院提出这些权利以及相关的法律关系是否存在的主张,这种权利上的主张称为审判的对象,所以这种主张又被称为“诉讼上的请求”。

(4)诉讼标的是当事人之间发生争议并要求法院以裁判的方式予以解决的法律关系。该观点认为,诉的提出,要依据实体上的法律关系,这一法律关系就是诉讼标的。此观点在我国学界占据通说的地位,但目前国内一些学者也对这一观点提出了反思。

(5)诉讼标的尽管是一个大陆法系的概念,但在英美法系中也有类似的对应物,即案件事实。此处的事实是指未经法律评价的生活事实。

就基本含义而言,上述观点并没有多大的差别,只是从不同的角度对诉讼标的作了表述,认识还是比较一致的。从事物本身看,诉讼标的是一种实体上的法律关系,就其在诉讼中的表现上看,它是法院审理和裁判的对象。

(二)诉讼标的理论的产生与发展

诉讼标的理论来源于实体法的相关理论。诉讼标的的概念开始时是作为实体法上的概念的,即被看做是基于实体法上的请求。1877年德国民事诉讼法典确定的请求权,指的就是实体上的请求权。诉讼标的作为诉讼上的请求权分离于实体上的请求权,得力于德国学者赫尔维希。在他看来,实体上的请求权建立于当事人之间的权利义务之上,受实体法的支配,但实体上的请求权并不一定导致诉讼上请求权的发生,它也可以作为一种客观事实存在。而诉讼标的是当事人主观上的请求权,该请求还不一定是客观事实。由此可见,诉讼上的请求权与实体上的请求权还是有不少差别的,实体上的请求权并不能代替诉讼上的请求权。 此外,随着诉讼法的发展,诉的种类的增加,将诉讼标的看做是实体请求权,已经无法解释诉讼实践中发生的一些诉讼现象:在消极确认之诉(原告要求法院确认与被告之间不存在一定法律关系的诉讼)中,提起诉讼的人本身并没有实体法上的权利,在这种诉讼中原告并不是要求被确认的实体法律关系的权利主体,但为何有这种诉讼存在呢?在再审案件中,再审的提起以及再审要求撤销生效的判决,根据的也不是实体法上的权利。在这些现象中,必然存在一种区别于实体法上的请求权而独立存在的诉讼法上的请求权,从权利的内容来看也就是作为诉讼法概念的诉讼标的。基于这样的认识,诉讼标的成为独立的诉讼法上的概念。

诉讼标的理论的发展,是与确立识别诉讼标的的标准这一诉讼标的的核心问题紧密地联系在一起的。确定诉讼标的的识别标准,不仅有重要的理论意义,而且有重大的司法实践意义:它关系到是一诉还是几个诉,关系到就同一个法律事实的发生,是否能提出若干个诉或提起几次的诉讼等。因此,对诉讼标的的识别标准的讨论也就成为推动诉讼标的理论发展的动力。

关于诉讼标的的识别标准的学说主要有“旧诉讼标的论”和“新诉讼标的论”。

“旧诉讼标的论”又被称为实体法说。该学说认为,诉讼标的识别的依据是实体法上的请求权。在诉讼上,有多少个实体法上的请求权,就有多少个诉讼标的,形成相对应的多少个诉讼。通常情况下,实体法说的理论可以解释诉讼上对诉的分离或合并等实务问题,但随着法律和社会实践的发展,在某些情况下,根据实体法说,就可能导致当事人基于同一法律事实或同一法律关系,根据不同的诉讼标的,提出几个诉讼或重复诉讼。例如,顾客购买产品之后,在使用该产品时,因该产品的质量问题,对顾客造成了伤害,此时,受害人既可以侵权为由请求赔偿,也可以违约为由请求赔偿。根据实体法说确定的诉讼标的的标准,当事人就可以提出两个诉讼,甚至要求两次的赔付。而从一般的诉讼理论上讲,这肯定是行不通的。为了解决这一与一般诉讼理论相冲突的问题,日本学者兼子一教授提出了一个在司法实践中运行的方案:对诉讼竞合问题,由当事人自己进行选择,在诉讼竞合的情况下,当事人提出诉讼请求,以当事人提出一个请求撤销另一个请求作为条件。该方案被称为“选择合并说”。

“新诉讼标的论”是相对“旧诉讼标的论”而言的。它的产生,主要就是为了解决“旧诉讼标的论”所解决不好的问题。“新诉讼标的论”又分为“诉讼法说”和“新实体法说”。“诉讼法说”认为,诉讼标的的确定不应以实体请求权作为标准,而应以诉的主张以及事实关系作为标准。按此标准,如果诉的主张以及事实关系只有一个,则不管在实体法上存在多少个请求权,其诉讼标的只有一个。基于同一法律事实或法律关系的权利主张,诉的主张以及事实只有一个,因此就此也只能提出一个诉讼或一次诉讼。“新实体法说”认为,出现诉讼竞合的情况,应当基于合理、有效解决纠纷的诉讼的目的,将因受若干个法律或法规规范的权利义务关系视为同一的纠纷,应当在一个诉讼中加以解决。

我国民事诉讼法学界也有学者对确定诉讼标的的标准发表了自己的看法,认为应以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准。诉的声明与原因事实两者中,有一个要素为单一时,诉讼标的即为单一。两者均为多数时,则构成多个诉讼标的。 该观点与“诉讼法说”基本上是一致的。

(三)对诉讼标的的作用与影响的几点认识

诉讼标的在民事诉讼的许多方面都发生作用与影响,这可以从以下几个方面来认识:

(1)诉讼标的对起诉的影响。这方面的影响表现在两个方面:第一,对确定诉讼请求的影响。在通常情况下,诉讼请求是当事人向法院提出的在实体权利或权益的哪些方面对自己予以保护的具体要求,在特殊情况下,诉讼请求还含有要求在程序权利上保护自己权益的要求,但无论是当事人提出的这些实体权利或权益以及程序上的权利要求,根据的都是诉讼标的。因此,没有诉讼标的,也就谈不上什么诉讼请求。第二,对重复起诉或再次起诉的影响。民事诉讼实行一事不再理的原则,当事人不得就已经起诉的案件,在诉讼过程中再行起诉,或在法院对案件作出判决之后再行起诉。诉讼标的是判断前诉与后诉是否是同一个诉的根据,从而确定当事人是否重复起诉或再次起诉。

(2)诉讼标的对法院审理和裁判的影响。诉讼标的对法院裁判的影响主要表现为:第一,诉讼标的确定了法院对案件的审理范围和裁判的范围。因为,法院对案件的审理要针对当事人向法院提出的诉讼主张,当事人的诉讼主张是根据诉讼标的提出的,从而也就确定了法院的审理和裁判范围。与此相联系的是,法院的审理和裁判如果超越了诉讼标的所确定的范围,从理论上讲,这样的审理和裁判是错误的。第二,诉讼标的决定了法院判决既判力作用的客观范围。因为,法院发生法律效力的判决,主要是对当事人争议的法律关系——诉讼标的作出判断,因此,判决的既判力也就受到诉讼标的的约束。由此可见,判决既判力作用的客观范围是由诉讼标的决定的。

(3)诉讼标的对当事人胜诉权和诉讼结果的影响。这方面的影响主要在诉讼竞合的情况下产生。在诉讼竞合的情况下,在同一法律事实或法律权利义务关系受两个以上的法律或法规规范时,就有可能出现在同样的情况下,适用某一法律或法规进行诉讼,就可能胜诉,而适用另一个法律或法规进行诉讼就可能败诉的情况。比如,诉讼时效制度,我国《民法通则》规定的特别诉讼时效的期间为一年,普通诉讼时效的期间为两年。如果某一个案件所涉及的事实发生了诉讼竞合的情形,而其中一种情形的诉讼时效是一年,另一种情形的诉讼时效是两年,权利人提起诉讼的时间是权利人未行使权利的一年之后两年之前。权利人选择不同的诉讼标的提起诉讼,其后果是截然不同的。此外,在更多的诉讼竞合情况下,选择不同的诉讼标的进行诉讼,会产生不同的诉讼结果。比如,购买了伪劣产品,并因使用该产品受到损害,受害人以侵权损害之诉提起诉讼与以合同违约之诉,所产生的诉讼结果可能是不相同的。

至于诉讼标的对诉的合并、分离、追加等的影响,是十分明显的。因为诉讼标的是区分此诉与彼诉、一诉与多诉的最主要的根据,所以,将诉讼标的作为诉的合并、分离、追加的根据,道理是不言自明的。 0VCKGsDIZ2vFKxnTdOcxPYB36zJRiCG9ZhQN73TWGbidLkMaOYHStwDQ1JGeDm28

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