国际性法院或更广泛意义上的国际司法机构在审理案件时适用的法律一般当然是国际法。什么是“国际法”?这就涉及国际法的渊源问题。当前讨论国际性司法机构的法律渊源,通常是从联合国《国际法院规约》(Statute of the International Court of Justice,ICJ)第38条第1款规定的“国际法渊源” 开始的。对于WTO而言,《WTO协定》及其附件即有关货物贸易的多边协定、有关服务贸易的多边协定和与贸易有关的知识产权保护协定,自然属于ICJ第38条第1款第1项规定的特殊国际条约,即处理国际经济贸易关系方面的国际法规则。我们称这些多边协定为“WTO涵盖协定”(WTO Covered Agreements)或“WTO各协定”(WTO Agreements); 称与之相对应的其他国际条约或协定为“非WTO协定”(Non-WTO Agreements),本节特指WTO成员方签订的不属于WTO涵盖协定范围的其他国际条约或双边协定。WTO争端解决机构在处理有关成员方之间的贸易争端时,WTO涵盖协定是其适用的最基本的法律渊源。对于这一点,各方没有任何争议。问题在于:除了WTO涵盖协定外,ICJ第38条第1款规定的其他国际公法的法律渊源是否可以成为WTO争端解决机构适用的法律?对此,学者们观点不一,形成了泾渭分明的两种学说:“并入说”与“自足说”。
1.关于非WTO协定的适用问题
“并入说”(the Doctrine of Incorporation)认为,WTO涵盖协定不能满足专家组审理特殊问题的需要。这是因为,争议的政府措施既有贸易方面的政策目标,也有非贸易方面的其他政策目标,比如为保护环境而采取的贸易措施、为维护人权而采取的贸易措施等。当发生争端成员方既是WTO的成员方又是其他国际条约的缔约方时,如果WTO涵盖协定下的义务与其他非WTO协定下的义务相冲突,根据解决国际公法冲突的原则——后条约优于前条约,非WTO协定就完全有可能而且必须在WTO争端解决机构中得到适用。
持“并入说”的学者认为,尽管DSU没有如《国际法院规约》那样明确规定非WTO协定可以成为争端解决机构的法律渊源,但是其有关条款已经隐含了适用非WTO协定的意思。例如,DSU第7.2条规定:“专家组应处理争端各方引用的任何WTO涵盖协定或协定的有关规定。”根据该款,争端各方既可以引用WTO涵盖协定,也可以引用非WTO协定。此外,DSU第3.2条明确规定:“DSB依照解释国际公法的习惯规则澄清WTO涵盖协定中的现有规定。”对于什么是“解释国际公法的习惯规则”,上诉机构援引了《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的条约解释规则。显然,《维也纳条约法公约》属于非WTO协定,但是在WTO争端解决机构中得到了适用。
持“并入说”的学者还认为,除了上述的DSU条款外,WTO争端解决机构的实践也表明非WTO协定可以在争端解决机构中得到适用。例如,在美国海龟海虾案中,上诉机构面临如何解释GATT1994第20条(g)款中“可用竭的自然资源”的范围问题,即海龟等有生命的动物是否属于“可用竭的自然资源”。上诉机构参阅了一系列的国际条约,包括《联合国宪章》、《海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》以及其他的国际环境协定,最后认定海龟属于“可用竭的自然资源”。 该案表明,上诉机构在处理有关环境贸易措施案件时有可能适用非WTO协定。 持“并入说”的学者还常常引用另一个案例,即欧共体影响家禽制品进口的措施案,以此证明非WTO协定的可适用性。在该案中,巴西提出它与欧共体根据GATT第28条订立的双边油料种籽协定可以在WTO争端解决机构中得到适用。专家组实际上面临着一个非常重要的法律问题,即争端双方签订的非WTO协定是否能适用于争端解决机构。专家组认为,虽然双边协定没有被写进专家组的职权范围,但是它是根据GATT第28条谈判而成,因此在裁决欧共体与巴西在WTO框架下权利义务关系的范围内应适用该双边协定。 持“并入说”的学者接着归纳了上诉机构对此问题的上诉裁决,认为“对于双边协定的认定,(上诉机构认为)专家组没有可以推翻的错误” ,并由此得出结论:“很明显,至少在这个案件中,WTO专家组在解决涉及WTO协定争端时,适用了某些特殊的非WTO协定的双边协定。”
2.关于国际习惯的适用问题
对于国际习惯的适用问题,持“并入说”的学者没有引用DSU条文进行论证,而是以美国与欧共体荷尔蒙牛肉案作为例证。欧共体禁止使用荷尔蒙添加剂喂养的牛肉在欧共体出售,因此也禁止进口美国牛肉,因为美国正是使用荷尔蒙作为牛饲料添加剂。美国认为,欧共体的禁令缺乏科学依据。欧共体则辩称其实施禁令依据的是《里约热内卢环境与发展宣言》中的“谨慎原则”(the Precautionary Principle),而该原则是各国接受为法律的国际习惯。专家组面临的问题是如何适用该原则。专家组认为,即使谨慎原则可以作为国际习惯,它也不可能推翻WTO涵盖协定中各条款明确规定的权利和义务。 上诉机构则认为,谨慎原则尽管可以被认为是国际环境法的习惯原则,但是它是否被普遍接受为国际习惯尚存争议。 持“并入说”的学者认为,该案表明专家组和上诉机构并没有一概拒绝国际习惯的适用。
根据DSU有关条款以及WTO争端解决机构的实践,对于WTO争端解决机构的法律适用问题,持“并入说”的学者得出如下结论:“所谓的‘WTO法’不是一个严格的概念。严格来说,WTO法不是一个具有自足性和独立性的法律体系,而是国际法的一部分。从狭义角度看,WTO法是一组为WTO成员方接受的关于国际贸易的协定,这些协定规范着成员方的权利和义务。从广义角度看,WTO法包括两个部分:一部分是WTO涵盖协定,是WTO首要和基本的法律渊源;另一部分是非WTO国际法,在争端解决机构中予以适用。总之,WTO的专家组和上诉机构可以适用《国际法院规约》第38条第1款规定的国际法渊源。” 换言之,持“并入说”的学者实际上提出所有的国际法渊源包括非WTO协定、国际习惯、一般法律原则、判例与学说均可作为WTO争端解决机构适用的法律渊源,主张WTO体系是开放的法律体系。
与“并入说”观点针锋相对,另一些学者提出了“自足说”(Self-Contained Regime Doctrine),即WTO争端解决机构只能适用WTO涵盖协定解决实体争议。例如,朱尔·舒其曼(Joel Trachman)认为:“WTO争端解决机构适用何种法律非常清楚,即只是适用WTO涵盖协定。一般实体国际法或其他习惯国际法均不得适用。” 持“自足说”的学者主要是以DSU的条文内容为基础论证其观点。
第一,DSU第3.1条规定:“各成员重申信守基于GATT1947第22条和第23条所应用的解决争端的原则和方法……”根据GATT1947争端解决实践,所有的非GATT1947的国际条约、双边协定均不能为GATT1947争端解决机构所适用,唯一适用法为GATT1947。 基于此,对于WTO各项协定未明确规定或援引其他国际法渊源的,WTO争端解决机构应遵循GATT1947“自足性”法律体系的实践。
第二,DSU第1条明确规定了DSU的适用范围,即DSU的规则和程序应适用于因本协定附件一所列的WTO涵盖协定而提起的贸易争端。由此可见,DSU第1条意味着所有争端各方的实体权利义务只能由WTO涵盖协定管辖。
第三,DSU第7条明确规定了专家组的职权范围:“专家组……按照(争端各方援引的WTO涵盖协定)的有关规定,审查争端方(申诉方)在设立专家组申请书中提交给DSB的事项……”由此可见,专家组审理贸易争端的法律依据只能是争端方援引的WTO涵盖协定。
第四,持“自足说”的学者提出,讨论法律适用问题时应当对讨论的范围进行界定,即区分法律解释问题与法律适用问题,区分作为解决实体权利义务关系的法律适用与指导争端解决机构运行的程序方面的法律适用问题。正如唐纳德·莫卡芮(Donald Mcrae)所指出的:“DSU第3.2条不是法律适用条款,而是法律解释途径的条款;法律解释条款引用非WTO协定不能理解为将所有非WTO协定都并入WTO协定。” 换言之,非WTO协定只有在争端解决机构解释、澄清WTO涵盖协定条款的具体含义时才有可能得到适用。以这种解释时的有限适用得出非WTO协定可以在争端解决机构中裁决争端各方实体权利义务关系的结论未免过于牵强。美国海龟海虾案只能证明,与WTO涵盖协定解释有关时才可引用相关的非WTO协定。伊·麦卡伽文(E.McGovern)也指出:“承认WTO法是国际公法的组成部分曾受到热烈欢迎,尤其是国际公法界人士的欢迎。……自汽油案以来(指美国进口汽油限制案),上诉机构曾多次提到以国际公法规则与原则作为出发点和一般法律依据。但是,迄今为止,这些参照更多地是用来回答解决争端涉及的程序问题,而不是有关WTO成员方在涵盖协定中实体法上的权利与义务关系问题。只有处理这类实体法问题时,WTO涵盖协定与国际公法之间的关系才会真正变得有重要意义。在这些实体法问题上,关于国家责任的问题大概是最有代表性的、最敏感而有争议的问题……确切认定国际公法规则与WTO涵盖协定的关系,显然仍需要持很慎重的态度。”
由此可见,在解决各成员方实体权利义务关系的法律渊源问题上,“并入说”与“自足说”的观点可以说是针锋相对。两种学说的分歧实质上是对WTO法律体系属性的不同看法。持“并入说”的学者实际上认为WTO法是开放性的而不应是封闭性的法律体系,WTO法作为国际公法中的条约,原则上从属于国际习惯法和强行法。持“自足说”的学者则认为WTO体制是建立在主权国家或地区明确、具体协定上的一种自给自足的法律体系,成员方只承担有限的义务,包括开放市场和以非歧视换取其他成员方的对等承诺。引入一项新的政策需要重新谈判,而不能通过司法立法的方式修订或解释WTO规则。具体到法律适用,这种分歧主要表现为:在解决各成员方实体权利义务关系的法律渊源问题上,对于非WTO协定和国际习惯能否在争端解决机构中得到适用,“并入说”持肯定态度,“自足说”持否定态度;对于一般法律原则能否得到适用,“并入说”当然赞同,“自足说”虽没有详细讨论,但从其论点看,似乎不赞同;对于司法判例(主要是指DSB通过的专家组或上诉机构的报告)和国际公法学者的学说,“并入说”主张得到适用,“自足说”对此则没有详细讨论。
WTO涵盖协定属于国际协定的一种,用于处理特定的国际经贸关系。二战后,许多有关处理国际环境保护和社会问题如人权、劳工标准等的国际条约不断涌现。许多WTO成员方亦是这些条约的缔约方。特别是在环境保护领域,这一现象更为普遍。这样,就产生了一个问题,即这些非WTO涵盖协定的国际条约或协定(非WTO协定)在多大程度上可以影响WTO协定成员方之间的权利义务关系。“并入说”的核心观点就是主张非WTO协定在争端解决机构中可以得到适用。当然,争端解决机构(DSB)在解释某个WTO涵盖协定的具体条款的含义以及具体解释贸易争端解决机构运行程序时,非WTO协定确实可以在DSB中得到适用。但是,一旦将这种有限情况下的适用扩展到认为非WTO协定可以作为裁决各方争议的实体法律,那么就需要商榷和讨论了。对于非WTO协定能否适用于WTO争端解决机构裁决争端方的实体权利义务关系,“并入说”与“自足说”各持己见,本书倾向于“自足说”。
根据DSU第3.2条的规定,争端解决机构的裁决与建议不能增加或减少WTO涵盖协定所规定的权利和义务。如果争端解决机构可以适用其他非WTO协定,则意味着DSB的裁决与建议必须考虑成员方在非WTO协定中的权利和义务。按照持“并入说”学者鲍威林(Pauwelyn)的观点,如果WTO涵盖协定与随后的非WTO协定相冲突,且争端各方均为两类协定的成员方,则根据后条约优于先条约的原则,DSB应适用与WTO涵盖协定相冲突的非WTO协定。如果这种观点成立,那么DSB的裁定就不可能不增加或减少WTO涵盖协定所规定的权利和义务。实际上,鲍威林以《维也纳条约法公约》第30条“关于同一事项先后所订条约之适用”为据,认为WTO涵盖协定可以被随后的双边或多边协定修订的说法不符合WTO规则。根据《WTO协定》第10条关于修改的规定,WTO涵盖协定的修改必须具备特殊条件,即必须经过WTO成员方的投票,并根据修改条款的重要性的差别规定不同的通过多数,包括简单多数、2/3多数、3/4多数或协商一致等。因此,WTO成员方双边在WTO成立后签订的非WTO协定就不能想当然地被认为优先于WTO涵盖协定。
持“并入说”的学者认为,DSU第7.2条“争端各方引用的任何WTO涵盖协定或协定的有关规定”的条文意味着争端各方既可以引用WTO涵盖协定,也可以引用非WTO协定。笔者认为,这其实是一种误解。
首先,从申诉方的角度看,根据DSU第6.2条的规定,为设立专家组受理起诉,申诉方必须书面提出设立专家组的申请书,该申请书必须列明争议措施以及提起诉讼的法律依据。那么,申诉方提起诉讼的法律依据可以包括哪些协定?DSU第7.1条规定:“专家组……按照(争端各方援引的WTO涵盖协定的)有关规定,审查争端方(申诉方)在设立专家组申请书中提交给DSB的事项……”可见,申诉方提起诉讼的法律依据只能是援引WTO涵盖协定的有关规定,否则专家组无权审查申诉方提交的事项。此外,根据DSU第4.2条规定的磋商程序,申诉方提起磋商的前提是发现“另一成员方采取的、影响任何WTO涵盖协定运作的措施”。由此可见,原告成员方不可以根据非WTO协定提起磋商;若某一措施未经过磋商,自然也不能提起设立专家组。
其次,从被诉方的角度看,似乎DSU第7.2条允许其以非WTO协定作为抗辩理由,其实不然。假如被诉方可以引用非WTO协定提出抗辩,则意味着虽与WTO涵盖协定不一致但符合非WTO协定的措施可以不被撤销。这显然与DSU的目标不符。DSU第3.7条规定:“……争端解决机构的首要目标是保证撤销被认为与任何WTO涵盖协定的规定不一致的有关措施……”DSU第3.8条进一步规定:“违反WTO涵盖协定项下义务的措施,被推定为初步构成了利益丧失或减损的证据……”这两条表明,DSU没有给被诉方以非WTO协定提出抗辩的余地。
最后,从专家组的审查标准角度看,DSU第11条规定:“专家组应对其审议的事项作出客观评估,包括对该案件事实及有关WTO涵盖协定的适用性和与有关涵盖协定的一致性的客观评估。”由此可见,专家组在审理案件的阶段,对法律的评估范围限定于两种评估:一是对WTO涵盖协定是否适用于特定争端进行评估;二是对争议措施是否与WTO涵盖协定相一致进行评估。
如果一项条约的谈判者愿意引用其他国际条约,一般都会在条约中明示。例如,《联合国海洋法公约》要求海洋法国际仲裁庭审理案件时适用与该公约不相抵触的其他国际法规则;《国际法院规约》第38条第1款规定国际法院可以适用所有的国际法渊源。WTO谈判者不仅没有在法律适用问题上明示可以适用非WTO协定,而且很明显地希望将WTO涵盖协定与其他非WTO协定相分离。《WTO协定》第16.1条和DSU第3.1条可以佐证这种意图。《WTO协定》第16.1条规定:“除本协定或各多边协定另有规定外,世贸组织得受GATT1947缔约方全体和在GATT1947框架内设立的各机构所遵循的决定、程序和习惯做法的指导。”DSU第3.1条规定:“各成员方重申信守基于GATT1947第22条和第23条所应用的解决争端的原则和方法……”这表明,WTO成员方在各涵盖协定对相关问题没有明确规定的情况下,遵循GATT1947期间的实践。根据GATT1947争端解决实践,所有的非GATT的国际条约、双边协定均不能为GATT争端解决机构所适用。
持“并入说”的学者引用欧共体影响家禽制品进口的措施案证明欧共体与巴西双边油料种籽协定可以在WTO争端解决机构中得到适用。在该案中,巴西提出其与欧共体签订的双边油料种籽协定应适用于争议解决。欧共体没有明确提出反对,第三方美国却提出该双边协定不属于专家组审案的职权范围。专家组认为,双边油料种籽协定系根据GATT第28条谈判签订,因此在裁决欧共体与巴西在WTO框架下的权利义务关系时可以适用。 但是,上诉机构明显推翻了专家组关于油料种籽协定可以适用的裁决。上诉机构指出,油料种籽协定是欧共体与巴西谈判的双边协定,不是DSU第1条中所指的WTO涵盖协定,也不是《WTO协定》第16.1条规定的经GATT1947缔约方全体通过的“决定、程序和惯例”。因此,双边油料种籽协定不能作为解决本争端的法律依据。 但是,上诉机构注意到,油料种籽协定是基于GATT第28条进行谈判的结果,而欧共体在油料种籽协定中承诺给予冰冻家禽配额,并将之并入GATT1994关税减让表。因此,油料种籽协定作为欧共体GATT1994关税减让表的起草历史,根据《维也纳条约法公约》第32条的规定,可以作为解释欧共体关税减让表的补充工具。 由此可见,上诉机构的态度很明确,即非WTO协定的油料种籽协定不能作为WTO争端解决机构确定争端各方实体权利义务关系的适用法律,只可以作为解释减让表含义的补充工具。
持“并入说”的学者之所以认为欧共体影响家禽制品进口的措施案中上诉机构是支持而不是推翻专家组关于“双边油料种籽协定可以适用”的观点,主要是由于引用上诉机构裁决报告出现了偏差。如前所述,持“并入说”的学者引用上诉机构报告的裁定为:“对于双边协定的认定,专家组没有可以推翻的错误。” 实际上,上诉机构裁决报告第85段原文应该为:“关于专家组对油料种籽协定与欧共体关税减让表第80条的关系的处理,没有可以推翻的错误。” 可见,上诉机构不是说专家组关于油料种籽协定可以适用的观点没有可以推翻的错误,而是说油料种籽协定与欧共体关税减让表之间的关系的认定是正确的,即关税减让表不能替代双边油料种籽协定。
在土耳其纺织品进口限制案中,专家组遵循上诉机构在欧共体家禽进口限制案中的法律观点,明确指出:“WTO成员方之间的双边协定不能改变争议措施的性质,也不能改变WTO涵盖协定有关条款的适用性……即使双边协定要求土耳其采取限制措施,该要求也不能成为土耳其免除其在WTO框架下义务的理由。”
在阿根廷家禽进口反倾销案中,阿根廷指出,根据自己与巴西在南锥共同体(Mercosur)内签订的《奥利沃斯议定书》,若缔约方就反倾销发生贸易争端,可选择提交南锥共同体仲裁或WTO争端解决机构裁决,而一旦作出选择,不得就同一争端向另一机构提起诉讼。现有关阿根廷对巴西家禽实施反倾销的争议已由南锥共同体仲裁裁决。因此,根据备忘录,巴西无权再向WTO争端解决机构提起争端解决。专家组驳回了阿根廷的请求,理由是该议定书尚未生效。 专家组的裁决实际上仍留下一个悬而未决的问题:如果该备忘录已经生效,是否可以排除DSB的管辖权?笔者持否定的态度,因为这不仅涉及非WTO协定的适用问题,而且不符合WTO争端解决机构一体化和多边化的要求。其实,非WTO协定只有在被并入WTO涵盖协定时,方可作为DSB裁决WTO成员方之间实体权利义务关系的适用法。
“司法判例”是《国际法院规约》第38条第1款(d)项规定的国际法的辅助性渊源,该项的适用须与第59条结合起来考虑,即国际法院作出的裁决只对争端方有法律上的约束力。这就意味着,一方面,国际法院可以适用以前已经作出的司法判例作为其法律渊源;另一方面,以前的司法判例对国际法院没有法律上的约束力,即国际法院可以遵从先例,也可以不遵从先例。正如萨哈布丁法官所指出的:“尽管国际法院有权不遵从先例,但是法院很少行使此项权利。” 即国际法院形成事实上的遵循先例(de facto stare decisis)。在WTO框架下,专家组或上诉机构所作的裁决报告是DSB的司法判例,DSU没有对争端解决机构的司法判例的法律地位作出规定。但是,在争端解决实践中,WTO争端解决机构几乎复制了国际法院对待司法判例的态度,使DSB通过的裁决报告成为事实上除WTO涵盖协定外另一重要的法律渊源。
DSB通过的专家组裁决报告具有很强的说服力,可以被视为某种没有约束力的先例,其法律地位如同美国法院对待同级法院所作出的裁决。作为实践做法,WTO成员方在其争端中不断引证先前专家组作出的判决;同时,专家组也会在其裁决报告中考虑已通过的报告中所载明的判决理由。从法律上而言,先前专家组作出的裁决报告毕竟没有普遍约束力。因此,专家组在引用其先前裁决报告时用词普遍比较谨慎,经常使用“注意到”(note)、“回忆起”(recall)等中性词,避免使用法律味很强的词语。在美国影响印度针织羊毛上衣进口措施案的专家组裁决中,专家组在大段引用前一专家组的裁决后指出:“我们认为该裁决具有极大的法律约束力。” 像这种法律味很浓的词语在专家组裁决报告中并不多见。对于WTO争端解决机构而言,遵循先例的做法能使专家组成员利用其前任们的智慧,对类似案件适用类似法律,不因争端当事方的变化而变化,保持了法律适用的连续性和一致性。这不仅使法律的可预见性增强,而且也增加了裁决的合法性。对于WTO争端解决机构而言,裁决的合法性尤为重要。因为WTO争端解决机构没有像国家司法机构那样的强制执行力,只能依靠裁决的合法性增加裁决的说服力。此外,遵循先例还有利于提高争端解决机构的效率。因为对于相同的法律问题,过去的争端裁决报告可以为当前争端的解决提供思路,而不必另起炉灶。
如同专家组报告一样,DSB通过的上诉机构的裁决报告只对特定争端当事方有法律上的约束力,而不能创造具有法律约束力的先例。在印度专利保护案中,专家组指出:“专家组不受此前上诉机构裁决的约束。” 尽管如此宣称,但是专家组实际上就像普通法系国家的下级法院遵循上级法院的判决一样对待上诉机构的裁决报告。相比而言,上诉机构所作出的裁决报告的适用效力似乎应高于专家组的裁决报告。上诉机构的裁决报告与专家组的裁决报告有如下几个重大差别:
第一,上诉机构与专家组之间的关系如同上诉法院与初审法院之间的关系。DSU第17.13条规定:“上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律结论或法律解释。”因为上诉机构对案件的裁决具有终审性质,专家组如果简单地拒绝适用以前上诉机构作出的裁决,往往有被上诉机构改判的可能。专家组即使不愿意遵循上诉机构以前的某个裁决,也应尽可能将本案与上诉机构以前裁决的案件区分开来,以期说服上诉机构认同与其不同的裁决。至于能否说服上诉机构,则不得而知。因此,在实践中,专家组可能更愿意遵循上诉机构先前的裁决而避免被改判的风险。
第二,上诉机构的裁决报告具有更高的稳定性。原因有二:其一,专家组的报告有被上诉机构修改、推翻的可能,而上诉机构所作出的裁决报告几乎没有被修改、推翻的可能。这是因为,DSB对上诉机构裁决报告采取的是“反向共识”通过模式,即只有所有WTO成员方协商一致拒绝通过才不予通过。这种可能性在现实中微乎其微,因为胜诉方通常不会反对有利于自己的裁决报告的通过。其二,上诉机构是由七名人员组成的常设机构;而专家组则是由秘书处或总干事从专家组指示性名单或从总干事熟悉的专家中临时确定的,每个案件的专家组都可能不一样。上诉机构在审理上诉案件时,虽然是由三名上诉机构成员组成一个上诉庭审理上诉并全权作出裁决,但是在作出裁决之前都要征询上诉机构其他四名成员的意见。因此,从某种意义上而言,上诉机构是集体裁决。上诉机构成员若要推翻以前的裁决,就意味着推翻以前他们自己或与他们关系密切的同事所作的裁决。这种情形在专家组程序中不大可能出现。正像萨哈布丁法官所指出的:“一旦设立常设司法机构,就为进一步发展法律提供了另一种机制。”
第三,相比较而言,上诉机构成员的法律素质要求比专家组成员更高。DSU第8.1条对专家组成员资格作了规定:“专家组应由政府和/或非政府资深人士组成,包括曾在专家组办过案件的人员,或当过成员方或GATT1947缔约方的代表,或当过某WTO涵盖协定委员会的代表、秘书处人员,或曾讲授或出版国际贸易法或政策专著的人士,以及曾任成员方高级贸易政策的人员。”DSU第17.3条对上诉机构成员的任职资格则要更严格:“上诉机构应由在法律、国际贸易和各WTO涵盖协定所设内容方面具有公认权威的著名人士组成。”法律资格方面的严格要求使得上诉机构裁决报告具有较高的权威性。
此外,有关其他国际法渊源如国际习惯、一般法律原则、最高权威公法学者学说等都在WTO争端解决机制中有所适用。
应该承认,WTO法作为新的法律体系,现在还很不完善,若全靠谈判制定新协定或规则,特别是对争论较大的议题,可以说是举步维艰。在现实生活中,随着经济全球化的加深,必然会出现大量新的、复杂的贸易法律问题,而这些问题要求DSB必须迅速有效地解决贸易争端。从这个意义上说,似有必要赋予DSB广泛的法律适用权。但是,DSB又不得在WTO涵盖协定之外进行司法造法,避免破坏成员方之间权利义务的框架。对此,DSB必须保持微妙的平衡。因此,对于DSB而言,“并入说”和“自足说”均有其存在的价值,它们之间不是水火不相容,而是在不同场合下相互补充。从目前WTO争端解决实践看,DSB把握的分寸极其到位:在裁决实体权利义务关系时,只适用WTO涵盖协定,采“自足说”,以免有司法造法之嫌;在涉及对特定条款含义的解释时,适用非WTO协定以及国际习惯等其他国际法渊源,采“并入说”,以与时俱进地及时解决贸易争端;对于成员方普遍接受为法律的国际习惯以及创设法律预期的裁决报告,几乎是放手适用,以维持争端解决机制的一致性和可预见性。 概括而言,对于WTO争端解决机构的法律渊源顺序,谨慎的观点似乎可以是:(1)WTO涵盖协定;(2)DSB通过的上诉机构报告;(3)DSB通过的专家组报告;(4)国际习惯;(5)一般法律原则;(6)公法学家学说。当然,由于WTO自身包括其争端解决机构尚处在不断发展阶段,其法律适用问题必将随着争端解决机构的发展而不断发展。