第二编
作为皇权制度核心的法理和法律体系

第三章
中国传统法律体系与权力制度的关系（上）
——中国皇权制度的法理学及其演进的趋向

在上面两章中，我们概括性地叙述了中国皇权政体专制性的一般特点及其发展脉络，所以应该说这两章是对本书全部内容所做的一个前提性说明。而从本章开始，我们将从一系列非常具体的方面，分别讨论中国皇权政体专制性的存在基础、运行方式、发展趋向、与近现代制度方向相互悖逆的关键所在等等问题。而在所有这些讨论中，笔者始终认为：中国皇权政体的法理基础、由这种统治法理派生出的皇权社会法律制度体系、这个法律体系造就的国民法律文化心理、法理和法律体系与皇权存在和运行方式的关系、与行政制度的关系、与经济制度的关系、与产权制度和财产分配方式的关系等等问题，乃是我们讨论过程中任何时候都会直接或者间接面对的症结。

第一节
中国皇权统治的法理基础及其与宪政方向的悖逆，乃是决定其政体性质的核心要素

本书所以强调对于政体的性质来说，法理体系和法律体系具有非常重要的决定意义，这是由于：第一，法律体制和“权力法理学”本身就是整个中国皇权制度的重要组成部分，它的性质直接而鲜明地反映着皇权制度的基本属性；第二，不论古今中外，政治权力体系的运行方式、某种政体完全不同于其他政体的特殊制度属性，主要就是由这个权力体系深层所蕴涵的具体法理所决定的。因此，法理不仅是相应权力制度立身的根据，而且尤其是促使这一制度之生命过程不断演进发展的动因之本；第三，也是最为重要的，“法治”所以能够作为宪政政体最突出的制度属性，首先就是由于在宪政传统之中，“法”绝对不仅仅是权势者的一种统治方式，绝对不仅仅如我们国人长久地习惯的那样，是一种“治国”工具性手段，而是一种深刻制度构造的骨架和灵魂；而宪政传统之中“法”这种崇高的制度意义，本身就是与中国的皇权政体的法理完全相反的。因此，分析这样两种法律制度之间的区别、关注这样两种政体各自的法理逻辑是通过何种路径而贯通于整个制度文化体系的，这是了解中国皇权政体的本质及其与近代以后世界方向之间关系的关键。

由于上述的原因，所以从本章开始，本书对所有问题的讨论（不论是直接的法律制度和法理形态，还是与法律和法理深刻关联的行政、经济、社会、文化、臣民心理和臣民行为方式等等各种问题），其实都是以“中国皇权政体的法理基础及其逆现代性”这个问题作为关照的核心。

而作为这种全面考察的开始，则本章和下面两章的分析对象，集中在中国皇权制度的基本法理、在此基础之上长期积累发展而成的16世纪前后中国法律文化的面貌、16世纪前后中国法律体系的性质与近代以后世界方向的关系。所以要确定这样的叙述范围，除了是因为任何一个民族由中世纪制度进步到近现代社会的过程，都显而易见地与其法律文化的性质和发展脉络之间具有非常重要的关联之外，还主要由于16世纪前后，不仅是西方现代化进程的关键时期，而且据说也是所谓中国“资本主义萌芽”迅速发展、并很有希望以此为起始而使中国步入现代化进程的时期。因此梳理这一时期中国法律体系的脉络，既有助于我们全面地认识中国专制制度后期的社会文化，同时也更是认识中国的皇权社会中是否具有自发地开启现代性进程的可能性、认识中国现代性进程中具有哪些不可能回避的障碍等等问题所必需的工作。

本书序言中提到，欧洲社会在13世纪以后已经逐步走到了中世纪的尽头；而至16世纪以后，随着宗教改革、商业革命、价格革命、文艺复兴等的兴起，由中世纪向现代社会的发展已经在社会生活的各个方面都最终确立了它的不可逆转，所以1500年就普遍被历史学家看作是中世纪社会和近代社会之间的分水岭。具体到本章集中关注的法律文化领域而言，其情况也是如此：“自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。” 更具体说来，“到1600年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践领域尚未完全取代，却也在理论上取代了人际封建关系。” 然而在世界文明进程的这一关键时段内，中国的法律体系及其众多相关领域中，其基本态势究竟是怎样的呢？

我们说，16世纪前后正是中国明代的中后期，这一时期不仅在明代历史上十分重要，而且对于整个的中国中世纪历史来说，都具有关键的意义。因为正是在明代，中国皇权社会发展到了最成熟的阶段，并空前鲜明地昭示了那种在久远的历史和文化滋养下发展至极为完善坚固程度的专制权力制度，是怎样因为自身不可超越的内在规定性而腐溃、挣扎直至最终走到生命尽头的完整过程；特别是这个过程中，整个制度体系和社会文化几乎一切重要的层面，都毫无例外地体现出来的各色各样、然而在总体上又密切联系的腐溃路径和方式。因此，这些史实决不仅仅导致了一个具体文化分支和具体王朝的兴衰；相反，它们更大得多的意义，在于展示了中国中世纪性质的权力制度腐溃和衰亡的典型期过程之中，一系列“制度综合症”究竟是怎样一并爆发的。而这一时期的法律体系和法理形态，则不仅是这整体蜕变过程中重要的一环，而且尤其是决定整个制度走向的核心力量。

第二节
由中国皇权制度性质决定的法律体系主要特性
——“王法”、“官法”与宪政法理的根本分野

由于中国16世纪前后的法律体系，乃是皇权制度沿着其内在逻辑而发展的必然结果，所以在对它进行进一步的分析之前，我们有必要首先大致了解中国皇权社会中法律文化的基本性质及其成因，特别是有必要大致了解“法律体系与权力制度之间关系”的主要特点。

我们说，中国传统法律体系（即法律史学界所说“中华法系”）固然有十分漫长的发展过程，但是其基本特点却始终一以贯之，用一部曾广为人知的中国当代小说中的记录和概括，这就是：

从古以来，都是人随王法草随风，官家说了算。

那么，这“从古以来”的“王法”以及其核心的法理（“官家说了算”），它们究竟是从何而来的呢？这样的法律体系和权力的法理根据，它与世界近现代法律体系的根本不同究竟在哪里呢？

对于上述问题，早在一百年前严复就做出了精辟的回答，他指出中西政治体制之中最大的歧异，乃在于中国的法律与西方法律“有甚异而必不可同者” ，而这巨大差别的主要方面包括：1，法的来源不同，西法由民众选举出的议会或由君民共同制定，而中法则根据皇帝的谕旨和诏令；2，西法对君民都有约束力，而中法只约束臣民，“国君则超乎法之上，可以意用法、易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已矣” ；3，西法遵行三权制衡，而中法是立法、司法、行政等等之源头皆由最高统治者一人包揽总摄，即“天子一身，兼宪法、国家、王者三大物”；4，西法是公法与私法分开，而中法是公私律混同、民法和刑法不分；5，法律的宗旨，在西法是“首明平等”而在中法最重三纲 。如果我们承认严复在一个世纪前做出的这些精要总结可以作为我们讨论的起点，那么接下来的问题就是：中国传统法律文化的这些特点之下的内在逻辑何在？它们是如何产生的，又与社会和政治体系的基本性质之间具有怎样的关联呢？下面我们对这些问题做出概括的说明。

一、中国传统法律的本源，来自承膺天命和至高无上的君权。

法律是从何而来的，或者说，法律权威性的根据何在？这当然是法律文化中第一位的问题。我们看到：承传久远而且异常强大的中国皇权制度，直接规定了中国法律文化中的这一基点。

按照中国传统的政治理论，国家制度的产生是因为：原始世界本来处在举世的黑暗与灾难之中，仅仅是由于圣人的应天承命和莅临尘世，才使宇宙从此摆脱了永世的沉沦，并由圣人创造出了宇宙秩序、将一切生存的条件和技能传授给了世上原本孤弱无助的万民。由于圣人对整个世界和亿万子民的这种无上的拯救、赐福与济助，所以，圣人也就相应地具备了“王天下”（亦即建立国家制度和立法统治）的资格 。

需要特别注意的是，在中国传统的政治理论中，圣人赐福和赐生之前的子民百姓乃是一无所有、如同禽兽，仅仅是因为圣王的赐福，他们才 被动地 得到了生存需要的一切和具有了制度文明的禀赋 ；因为一切臣民永远都是处于这种洛克所定义的“生来就处在的自然臣服的状态” ，所以圣王对亿万子民百姓的统治权力，也就必然是与圣人对整个宇宙的照临控御一样，是无限的和永世长存的。而圣人对原本一无所有和蒙昧无知的子民给予上述赐福的根本方式，就是通过君权至上的国家而对百姓实施政治统治——比如荀子的解释：“君者，民之原也……道者何也？曰君之所道也” ；又比如唐代儒臣在解释儒家经典时所说：“烝民不能自治，立君以主之。是王者，主民也” ；“天育蒸民，无主则乱” 等等。而由于同样的原因，所以上述统治权力的源头也就具有了最大的禁忌性——就是说，这种权力在本源上只能为最高统治者所掌握，而绝对不能被其他任何人稍有染指 [1] 。

君权的至高无上、它对整个世界的遍覆备载和对天地万物的赐生赐福以及其统治权力的绝对禁忌性，这三位一体的“权力属性”同时也就从源头上决定了：制定法律，这不过是具有无限权威的君权（作为天意和圣人的制度化体现者）创立世界秩序的相应步骤；也就是说，法律的神圣性和存在必要性，来源于帝王代表天帝对亿万子民万世不移的统治。沿袭这样的法理，所以秦汉以后制度学家追溯法律起源时所强调的总是：帝王在其“为天下王”的统治过程中，对刑威这种具体工具性手段的依赖 。

在对于中国统一皇权制度的建立具有关键意义的战国时代，皇权与法律的关系得到了非常清晰的阐述，这主要集中在这一时期法家的政治制度学理论中。比如战国人托名管仲所作的《管子》中说：

有生法，有守法，有法于法。 夫生法者，君也 ；守法者，臣也；法于法者，民也。

在这个层序之中，至上的法律创制者（君）、其下的法律执行和维护者（臣）、最底层的法律领受者和遵行者（民），这三者的界限是泾渭分明和不可逾越的。又比如在韩非对君权政体的设计中，“法”与君主的威势（“势”）和君主的统治手段（“术”）三者，“皆为帝王之具也” ，也就是说它们一概都是君主实施其统治的有力工具。后世人们对于法律绝对地归属于皇权的这“中华法系”基本原则有过无数次的重申和强调，比如汉代董仲舒所说：“帝王之法制” ；再比如西晋哲学家郭象在阐释《论语》中“道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻”的原则时，就说：

政者，立常制以正民也；刑者，兴法辟以割制物者也。

这意思是说，“政”的涵义就是帝王以一种具有规范性的制度来校正和约束天下的百姓，统治者对于“刑”的使用正是这制度规范的重要内容，而只有使有这种如同“割制”万物一样的手段来对待百姓，才能使他们免于“无耻”和获罪 。

至皇权社会后期，法律文化的这一特点则更加凸显，例如宋代苏洵在其《申法》中强调法律是皇帝所独有的统治工具：“夫法者，天子之法也” ；苏辙也强调因为赏罚之权乃是皇帝的禁脔，所以不论其实施的结果如何，臣民们都只能颂恩躬奉：“赏罚之行，如春生秋杀，人不以为怨” ；朱元璋当然更是说：“自古天生圣人，主宰天下，立法创制，以安生民”，所以上天赐给自己统治华夷万邦的权力（“天佑朕躬”） ；明代政治家和法学家在概括中国法律的发展脉络和法律的源头时，越发强调法律的基本定义乃是：“王者之法” 。因为具有如此数千年铁定不移的基本属性，所以后来梁启超对中国传统法律特点的概括就是：“国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志，其立法权专属于君主。”

伴随“立法权专属于君主”而来的，是法律具有天然的禁忌性——也就是说，法律体系的建立和运行，只能由神圣的帝王以及他授权下的各级官吏所掌握，所以从先秦法家到中古以后的人们，都强调法律与政治威权一样，必须绝对地是帝王们独享的统治工具：

夫民之不治，君道卑也。法之不明者，君长乱也。故明君不道卑，不长乱也——秉权而立，垂法而治。

刑之为物，国之神器，君所自执，不可假人。犹长剑不可倒捉，巨鱼不可脱渊也。

而后来严复对于皇权威势乃建立在“侵夺民权”基础之上的道理说得最为扼要：

商君、始皇帝、李斯起，而郡县封域，阡陌田土，燔诗书，坑儒士，其为法，欲国主之外，无咫尺之势！

这当然是中国皇权政体法理制度最核心的原则。也由于法律是只能由帝王所绝对垄断的统治工具，于是亿万子民则只有恭顺地仰承领受法律裁决的义务 ，而绝对没有了解法理依据的权利，否则就要受到最严酷的惩罚，即法家所强调的：“天下之吏民虽有贤良辨慧，不能开一言以枉法” ；而对于那些敢于窥视和更改帝王法律文本的人，哪怕他仅仅改动了一个字，都要一律杀无赦 ——所以在这个法律体系中，如西方古典公民国家那样强调“对所有人都有效力的法律，须经所有人通过”的立法原则 [2] ，就是完全不可想象的。

中国君权的至高无上和它对世界万灵万物的遍覆备载、养育赐福，决定了在君权政体之外，不可能再有其他任何制度形态具有“合法”的存在地位，这就是后来理学家所一语概括的“君道即天道也。” 因此，在君权统治的法理之外和之上有着另外的法律体系，就是绝对不可想象的。马克斯·韦伯在分析传统中国所以“缺乏自然法与形式的法律逻辑”时指出：“罗马法首先是自治的城邦商业活动的产物”；更进一步说，“古希腊和罗马（特别是斯多噶的）和中世纪的自然法理论的前提，恰恰就是哲学假设或宗教假设同‘尘世’的紧张关系以及由此产生的‘原始状态’学说，这种学说显然不可能产生于儒教。” ——在中国，不论是商业等一切经济活动还是哲学或宗教体系，都根本不可能如西方那样形成足以与尘世（王权）之间相互对峙的“紧张关系”，因此“皆为帝王之具”就成了中国法理学和法律文化体系的第一要义。

由于法理基础的极大不同，所以从中国皇权制度的上述法理出发，也就根本不可能想象这样一些与中国法律文化迥异的制度规定：例如公元前451—450年罗马共和国由国民大会通过《十二铜表法》；例如后来罗马法规定的皇帝必须宣布自己接受法律约束（查士丁尼的《民法大全》第1.14.4条），因为他自身权威来源于法律的权威 ；例如在罗马法中，即使是对皇权崇高性的强调，也必须首先承认皇权来自于人民和法律的授权 ，承认皇帝的意志所以具有法律的效力，是因为皇帝在“代行罗马人的全部法律权力” ，等等。

因此在权力合法性的源头这个法理学的基本问题上，中国皇权法律制度就与西方法理体系有着重大的不同：

（社会契约）这个重要、影响深远的法哲学预设体现在罗马法的具体制度中。优士丁尼在其《法学阶梯》中如是说：“但元首所决定之事也有法律的效力，因为人民已以颁布的关于谕令权的王法（Lex regiae）把自己的一切谕令权和权力授予给他个人。”这是关于王权民授的说明，是社会契约论式的，不同于中国的君权神授论。阿奎那提到，“在《法典》里，罗马皇帝狄奥多西和瓦伦蒂尼写信给地方长官沃鲁西亚鲁斯说：‘如果君主自己承受法律的拘束，这是与一个统治者的尊严相称的说法；因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。’”这些记载表明了罗马君主认为自己的权力来源于法律之授权的社会契约论意识。

在本书以后许多章节的论述中，我们都将一再说明中国皇权法理之中“夫法者，天子之法”这第一原则与罗马法“王权民授”，这两者之间的根本区别对于整个中国制度文化的性质和走向，有着怎样巨大的影响。

由于罗马法上述“法哲学预设”的深刻意义，所以西方的近现代法学体系总是一再通过对罗马法的追溯而明晰宪政法学一系列的基本理念，诸如公民的权利、法律与自由的关系、统治者的权力因为其来源所规定而必须受到限制、“法律至上”（“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”）、法律的意义首先在于保护国民的天赋权利、公民的基本人身权利和财产所有权的法律地位 先于和高于 政府的行政权力，等等。比如哈耶克所说：

（《十二铜表法》）构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定：“不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规，而侵害其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何人，不论其地位如何，都有权运用之。”这一规定提出了一个基本观念，而正是根据这个观念，逐渐形成了第一个充分发展的私法体系（system of private law），当然此一形成过程与普通法（common law）的发展过程极为相似，……自由罗马的法律精神，主要是通过后来在17世纪拉丁复兴运动（Latin Renaissance）期间重新具有影响力的古罗马历史家和演说家的著述而传至我们的。

即使受罗马法影响较小的英国普通法系，其基本的理念也是：自祖先以来，国民就享有渊源久远的法律权利，而1215年《大宪章》以后的成文宪法不过是对于这法律权利体系的追认和重申而已 。这些对古代法学资源的积极追溯和借助，恰恰与严复、梁启超等中国近代以来思想家对中国法律传统之专制性的强烈批判形成对照 。

近年来，一些西方学者在中西法律体系比较研究上的意见也值得重视，比如美国政治学家R.M.昂格尔的看法：

昂格尔的着眼点是：“中国的导致帝政统一的各种现象与西方的产生民族国家的各种现象之间存在着许多共同之处，但是两者的法制结果却很不一样。”中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主的、普遍使用的法律体系和法律至上的观念。为什么中国没有产生出法治精神呢？昂格尔认为，主要原因在于缺乏形成现代型法秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。

集团多元主义意味着不存在一个永恒的统治集团，领导权的归属带有概率性，社会犹如不同利益的竞技场。因此，为了公正地分配权力、调整各种利益关系，必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范。在欧洲封建制后期，国王、贵族、第三等级（特别是商人）鼎足而立，既斗争又妥协，结果出现了法治的格局。而中国的封建制（它的含义与欧洲封建制的概念有所不同）后期，贵族（君子）与庶民（小人）是统治者与被统治者的关系，商人从属于贵族而不具有自治共同体，结果人治成为社会秩序的基本方式，法律仅仅被当作驭民工具。

自然法观念起源于强调上帝和世界的二元性和紧张关系的超越性宗教以及文化多样性的体验。具有不同文化背景的人们为了生活的和谐而需要共同的规范，超越性宗教认为这种规范就是自然法——上帝的计划和指示。……而在中国，一方面上帝被称为“天”，与世界浑然一体。这样的宗教经验，只能产生出“道法自然”的观念，而不能产生出自然法的观念； 只能产生出侍奉权力的律令，而不能产生出控制权力的法体系 。

这种分析，也看到了中国传统的社会形态、宗教背景、整合社会的权力结构等等原因，无可避免地导致了中国法律依附于统治权力的基本特点，并且迥异于西方那种“中立的、具有普遍性和自治性的法律规范”。

二、法的基本功能，在于从维护君主集权制度和宗法社会的安全秩序的目的出发，强制约束臣民的行为和惩罚其对君权制度的触犯。

中国传统法律的这种功能，同样鲜明地反映了法律的特质和法律体系的内在逻辑。因为从“法律源自圣王创立和统辖世界的神圣权威”这一基本原则出发，法律的全部功能则只能是成为这自上而下统御约束臣民的工具。先秦法家所说“能制天下者，必先制其民者也，……故善治者，塞民以法” 等等，反复强调的都是这层意思。而在这个逻辑设定之下，如宪政所强调的法律必须体现人类的普遍正义并由此而导致法律对于统治权力的限制，就是完全不可想象的（详见本书第五章第一节）。

尤其重要的是，法家认为：天下的万民百姓，原本就是君权制度的潜在威胁者，只是因为大权独专的圣人明君能够随时明察其不轨，所以才使之不敢“为奸” ；而法律的基本功能，就在于从根本上禁止百姓们各种违逆于统治者和君权国家意志的“私”，所以法家思想家慎到就说：“法之功，莫大使私不行；……故有道之国，法立则私义不行，君立则贤者不尊；民一于君，事断於法，是国之大道也。” 而儒家经典中所谓“掌五刑之法，以丽万民之罪” ，则更明确地表述了这样的立法准则，就是说：执掌法律的统治者视天下“万民”皆为应当领受“五刑”之震慑的潜在罪犯！

中国传统法律的上述基本功能，当然也直接决定了其形态特征。所以上引严复译《社会通诠·序》中就点破“秦政”的本质，乃是通过“侵夺民权”而造就出一个“军国社会”；严复还曾指出中国传统法律最突出的特点，是法律乃皇权役使束缚百姓的手段，而皇帝的威权高居于法律之上（“驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法、易法，而不为法所拘”）；而与这一特点并行的则是：法律的全部内涵，乃是统治者对下施以刑治（“直刑而已”） 。而现代学者对于韩非等法家思想的总结，也同样注意到了在其法理体系中，君权对法律的垄断导致了将法律塑造成为皇权的统治工具，所以法家的原则是：“所有的国民（只有君主本人除外）无论其地位或影响如何，都必须服从法的约束”；于是“君主本人可以逍遥法外，而法则必须由君主来掌握并为他的利益服务”。

高度缜密详明的刑律所以成为传统中国历代法律的主体，乃是因为以刑威震慑下民、以刑罚惩治下民，这不仅是皇权政体中法律的初始意义 ，而且几乎是法律的全部功能，所以法家的定义是：“杀戮禁诛谓之法” ；而儒家经典同样是说：“以五刑纠万民”；汉代人更释此曰：“刑，犹法也。” ——这些法理强调的，都是帝王立法的意义即在于代表天命而对统治威权的垄断，以及由此而来对下民的管束规范和惩罚。所以后来严复比较了中西法律的性质之后指出：如欧洲法理体系中那种国民权利受到法律庇佑的概念，在中国法家以惩罚下民为宗旨的法理体系中，是根本没有的：“盖中国法家之思想，凡律，所以刑罚人，而非所以保民者也。”

我们知道，“王”字在甲骨文和金文中，都是用斧钺杀戮的象形 ；后人追述王权国家基本政治准则时说得更清楚：“黄帝作为君臣上下之义……内行刀锯，外用甲兵” ——所以在制度学的源头上，法律与帝王征杀天下叛乱、展示“威民”权势于四野时对兵权和行刑权的垄断，完全是相互一体的 [3] 。而在后代的法理学中，对于这种“威民”之权的垄断性及其经过制度化之后所形成的政治功能，有了更进一步的说明：

法律度量者，人主者所以执下；释之而不用，是犹无辔衔而驰也，群臣百姓反弄其上。

渔人张网于渊，以制吞舟之鱼；明主张法于天下，以制强梁之人。立法以堤民，百姓不能干；立防以堤水，江河不能犯。

将法律定义为统治者为了防范百姓作乱而可以随时勒紧的辔衔、而修筑起来禁止百姓如水那样自由选择流动方向的堤坝，于此即可清楚看出传统中国“刑罚和刑律即法律”这种法理的根源所在。同时，由于“礼教”等等目的，也都在于防止百姓以其私意而破坏神圣的皇权社会秩序，所以在作为统治权力制度的工具这点上，“刑”与“礼”是完全相通的 。

再进一步，惩治臣民一切可能对神圣君权制度和宗法伦理的侵害，不仅是统治者行使法律权威的基本目的，而且也是这一权力网络系统中各级官吏传导和行使统治权力的内容，所以后来正统理论对清官良吏们之“德政”的旌扬，着眼点往往仍然是他们对于百姓的“禁”和“防”的成功，比如《北齐书·循吏传·序》中的概括：

先王疆理天下，司牧黎元，刑法以禁其奸，礼教以防其欲。

而一直到清代康熙皇帝以“上谕”形式规定各级官吏的职责时，依旧是强调：

黜异端，以崇正学；讲法律，以儆愚顽！

将法律权力与行政权力的核心意义，规定为防范无数黎元百姓的原罪性（即这里所谓的“奸”、“欲”、“异端”、“愚顽”），这当然完全逆向于宪政法理对国民天赋权利的强调以及以这种根本权利作为一切法律和规则之前提的制度方向 。

而与这种对于刑律功能和刑罚等级极为详明的规范并存的另一方面，则是与罗马法相比，传统中国的私法体系甚为贫狭，所以有学者指出：

为什么秦汉帝国与罗马帝国又有那么大的差异呢？我们不可忘记，成书于公元534年左右的《查士丁尼法典》其实已是一套法律文库，它不但包括历代敕令、律例，而且还有教材和大量案例、判词。它的英译本统共有4500页，约二百万字。相比之下，秦汉时代遗留下来的法律文献，委实少得可怜。此外，双方在法律观念上的差异，也是同样巨大的。汉高祖入关时的约法三章，所谓“杀人者死，伤人及盗抵罪”不但表现了对严格和繁密法律条文的恶感与不耐烦，更且反映了民法和商法上的巨大空白：契约、财产、买卖、借贷、婚姻……这些罗马法中有详尽论述的题材，在秦汉都根本不见之法律，最少不被视为其重要部分。我们不能不承认，刑法（criminal law）几乎是正史中唯一有地位的法律，而且其关注点亦只限于刑罚之轻重，法网之疏密，至于刑法本身的理论基础、结构、自洽性等等则是罕有提及的。

而这个评论中所提及的中国传统法律体系的几个特征（相对于罗马法，民法和商法的贫乏、刑法为法律的主体、法理逻辑不是通过法律体系本身的准则而确定）之间，的确具有意义重大的联系。这是因为：中国传统法律的法理根据，乃在于 超越法律之上 的君权和宗法制度之神圣性，所以这种至上的君权制度也就根本不能允许法律体系具备自我独立的“理论基础”和“自洽性”！ 而在这个基础之上，国家生活中的许许多多伦理和利益关系，也就需要由更具至高无上之覆盖性的皇权政治伦理所规定、由宗法伦理（例如“三纲五常”等）和宗法组织来调整，而仅仅将界定臣民违反这些制度和伦理之后应该领受何种等级之惩罚的工作，留给了法律。

同时，法律在皇权制度中这种被役使和作为统治权力附庸的性质，也决定了法律学在整个制度文化中始终没有独立的发展空间，而只能居于日益沦落和边缘化的地位 ，反过来，这又使得法律体系的内质日益枯萎，从而更加使其只能沦为统治权力的三等附庸。即如西方学者所指出的：

（在传统中国）独立的司法部门从未得到发展，也没有产生很好的法律概念。法律是国家控制社会的工具，运用法律及其他工具的官员们没有多少专门的法律知识。清代的地方行政官员确实感到在他们的私人秘书中需要有一个法律专家，这表明清政府对于在执法过程中产生的错误是不能宽容的。但是设立一个专门的司法部门完全是另外一回事，更谈不上设立一个独立的司法部门了。当拥有各种权力的县政府的最高官员知县，行使法律职能时，他既是调查员，又是检察员、辩护人、审判员和审查员，拥有全权的皇帝就是最高权力机构中的最高立法者和最高审判人，至少理论上如此。

这种情况当然与罗马法直至近代宪政体制中法律之崇高以及宪政的“司法独立”等分权原则，是格格不入的；尤其在思维方式和内在逻辑等根本的方面，更是与西方法律成为几乎一切门类之科学的母体 ，形成了非常鲜明的对照。

中国君权制度对法律基本功能的上述规定，当然也就相应地赋予了法律文化一些重要的特点，比如：正是因为法律只能作为统摄臣民的工具而被帝王所绝对垄断，因而立法原则强调的就是：要以法律作为帝王手中的利器而去铲除子民的私欲私利，禁绝这些来自下民的私欲私利可能对皇权造成的任何威胁（“侵法乱主” ）；再比如这种立法原则规定：臣民们除了对其俯首听令以外，任何对法理的评论探究（不论是异议或是赞赏）都因为其触犯禁忌而造成了对法律本源的觊觎和窥知，因此本身就是严重的“违法” [4] 。又比如，与罗马法传统的规范“群、己界权”并且通过这种规范而维系公民权利的不受不法侵害完全不同，中国传统法律强调的是法律代表皇权而对臣民的钳制和惩戒，故此法律又被形象地称为“王法”或“官法” ，其结果就是臣民们对于法律的态度始终是以畏惧恭顺为基调：

远东法系传统上强调争端和法律冲突要服从裁决，以维持社会的稳定与和谐；在西方各法系中，包括普通法系和大陆法系在内，个人或团体在对抗性的司法过程中胜诉，一般被认为是可以得到社会认可的。

基于中国法律的上述传统，所以统治者立法的理念，都是要尽量明确地使法律如刈除杂草的刀具一样能够铲除百姓欲念的任意滋生 ；明确其如江河一样具有凶险噬人的表征，以使得子民时时刻刻对之惊惧规避 ；而16世纪前后中国民间流行的谚语“官法如炉不自由” ，则非常准确地概括出由于法的基本功能在于钳制和惩戒百姓万民，于是导致了国民畏法如水火的政治文化心理。

不难看出，中国传统法理中上述“官法”与“自由”的关系，与宪政法学的基点有着完全不同的制度指向。关于宪政法理中法律与自由的关系，洛克所做的阐释是：

法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。

而经济学家亚当·弗格森（Adam Ferguson）的一段话，则可以更清楚地标举出宪政法理指向：

自由，并不像这个名称本来的含义所可能显示的那样，是指摆脱了一切限制，而是指使一切公正的限制最有效地适用于自由社会的全体成员，不管他们是权贵还是平民。

显然，这样的准则与中国“王法”、“官法”体系的法理正好是完全相反的。

三、立法、司法与行政权力的一体同构。

在中国传统政治中，不论立法、司法还是行政，都是由君权控御的一种高度统一和垄断性的统治工具和威势。早如孔子所说“道之以政，齐之以刑，民免而无耻” ，就强调了法律（“刑”）与行政（“政”）和教化（“民免而无耻”）在君权体制中的同源一体。上文提到的韩非所说“法”、“术”、“势”三者“皆为帝王之具也”，也鲜明地表达出大一统君权国家对法律与行政权力之间统一关系的设计准则。所以后来严复的总结是：在中国传统权力制度中，“天子一身，兼宪法、国家、王者三大物” 。

立法、司法、行政在君权统辖下联袂一体而成为君权统治管束万民的工具，这对于中国法律文化乃至整个社会文化当然都具有重要的意义。因为这种政治结构对于皇权意志的贯彻是最为强悍有力的，所以皇帝“威福自操” 始终是明代政治的核心，而直到皇权制度最后的发展阶段（清代），“天下大权，唯一人操之，不可旁落”之类专权原则仍然是作为大一统国家政治建构的第一要义而被反复强调 ；而清高宗弘历（乾隆）把皇帝绝对和永远地垄断国家权力作为自己“家法”的核心要义，这更鲜明地体现出“家天下”的制度特点 ，并且与大致同时的18世纪西方社会逐渐渗透到整个社会生活中的“法治”原则背道而驰。因为后者越来越强调：“一个自由国家的首要原则乃是，法律应当由一部分人制定，并由另一部分人实施；换言之，立法与司法的性质必须加以严格的区分。当此类职责集于同一个人或同一个机构时，他或它就往往会因为徇私情而制定出规定特定情形的特定法律，旨在实现一己的目的” ；“立法、行政和司法置于同一人手中，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政。”

立法与司法一体、法律与行政权力的一体，这种垄断一切权力源头的制度结构当然派生出中国皇权法律体系许多迥异于宪政方向的重要特征。我们知道，西方中世纪后期民间社会中的民事和商业习惯在法律生活中曾有重要地位，并且促使后来英美法系以“习惯法”（又称“普通法”）为核心的法律传统的确立 。早如亚里士多德就认为：只要国民不是“带有奴性的”，那么集合起来的他们对政治和法律事物的判断，“就可能经常胜过或至少不比专家们逊色” 。而习惯法在西方法律史上的地位正印证了这样的原则，所以其法理的基点就在于“以此方式，法官制定的法便与民众的习惯、智慧及其意愿具有最紧密的联系。司法界的职能在于通过运用‘法律理性’处理案件使习惯更为具体和明晰”；而英美法系中“习惯法”的建立所以被视为“是一场堪与其他国家包罗万象的法典编纂相匹敌的革命” ，其原因即在于它是将“民众的习惯、智慧及其意愿”自下而上地升华为统一国家法定的秩序原则并且形成对统治者专制欲求的某种制衡，所以早在1612年，约翰·戴维斯勋爵就说：

由于 英国普通法 是且仅仅是这一王国内的 共同习惯 ，而这种习惯已经获得了那种通常被称为不成文法（ jus nonscriptum ）的法律力量：……它无法被记录或登记在任何地方，而只能记载在人民的记忆之中。

习惯是以这样一种方式来发端和成长的：当人们发现一种合理的行为是好的且对人民有益的并且一致赞同其性质和倾向的时候，他们就会反复使用和践行这种行为，因此，通常经由重复和放大，这种行为最终变成一种习惯；这种习惯经由长期未间断的延续，最终获得 法律 的效力。

就创造和维持一个共和国这一目的而言，这种 习惯法 是最臻完善、最为卓越且无与伦比的。因为或者由君主的敕令、或者由等级会议的决议所创制的成文法是被强加给臣民的……但是，一种习惯不会如此无端地变成对人民有约束力的法律，除非它已经通过了超出人们记忆的时间的考验，并且在这段时间中未曾导致任何不便。（王毅注：着重点为原文中有）

而在16世纪以后，习惯法传统对资本主义制度的兴起给予强有力的促进和保障：

到1700年英国的制度框架为经济增长提供了一个适宜的环境。……也许最重要的是，国会至上和习惯法中所包含的所有权将政治权力置于急于利用新经济机会的那些人手里，并且为司法制度保护和鼓励生产性的经济活动提高了重要的框架。英国在不利的开端之后到1700年经历了持久的经济增长。它发展了一套包括在习惯法中的有效的所有权。除排除了在要素和产品市场上资源配置的障碍外，英国已开始用专利法来保护知识的私有权了。现在舞台已为产业革命布置就绪。

同时，习惯法也成为农民维护自己的土地所有权、抗衡采邑领主掠夺的依靠 。显然，这种从习惯法中升发出来的对“私有权”的法律制度保障，恰恰是与中国皇权总揽法律、行政、教化等几乎一切制度路径以便最大限度地自上而下贯彻其统治意志的法理方向完全相反（参见本书第十三章）。

由于中国皇权天然地具有垄断司法甚至超越法律的权力，所以与成文法（律条）相比，皇帝的诏令是更高的法律。从汉代司法大臣所说“前主所是著为律，后主所是疏为令” [5] ，到唐代人强调的“陛下……发号施令，为世作法” ，这期间中国的法律体系增大了许多倍，但是其中这最为核心的内容却没有一刻被人们忘记，于是堪与西方的“习惯法”形成鲜明反差的，就是中国隋唐至宋代历朝皇帝，都非常重视将前朝和本朝的诏敕汇编成书，以作为最重要的法律文本，而这种制度建设的意义在于：

自隋唐开始，中国中古的法规已达到很高的水平，在中国的封建法系中占有重要的地位。……皇帝是最高的立法者，皇帝发布的诏令敕谕是最权威的法律形式，皇帝的特权凌驾于一切法律之上，从律敕并行到以敕代律，正说明了当时法律的性质和特点。

由此而一直到《大清律例》，所强调的也仍然是：由于皇权的至高无上，所以重要的法律事物必须“议定奏闻，取自上裁。” 后来严复曾经一针见血地指出，一切具体的司法审判权都不过是至高无上之皇权的委托与授权，而根本不可能具有任何的独立地位，这是中国司法权与欧洲司法权之间绝大的歧异之处：

从中国之道而言之，则鞠狱判决之，主上固有之权也。其置刑曹法司，特寄焉而已。故刑部奏当，必待制可，而秋审之犯，亦天子亲句决之，凡此皆与欧洲绝异而必不可同者也！今盎格鲁国民，其法廷咸称无上，示无所屈，其所判决，虽必依国律，而既定之后，王者一字不能易也。王者之特权，存诸肆赦而已，然亦不常用也。

中国的司法制度完全屈身于皇权意志之下，而宪政体制中的司法享有独立崇高的地位，所以法庭判定之后“王者一字不能易”，这样两种有着天壤之别的法律形态，其各自的特点对于双方来说当然都是一种根本性的制度禀赋。

可见，孟德斯鸠所说“专制国家里，法律仅仅是君主的意志而已” 的原则，这在中国传统的法律体系中并不仅仅是一种主观的要求，而是通过法律制度和立法司法方式等等构建而得到最充分的实现。而由于令、敕与律具有同等、甚至更高的法律权威，因此必然导致皇帝（以及作为其代理人的各级官吏）以言代法、以统治权术代替法律 ，乃至法外生法，国家常规司法机构之上另设掌握更大权力的司法者等等，成为一种根深蒂固的传统。在本书下面一章的叙述中我们将看到，这种趋向在中国皇权制度后期，发展到了何等怵目惊心的程度。

当然，作为一种旨在控御运行庞大皇权国家、规范调整复杂利益关系的工具，法律也必然需要具有相对的独立性和稳定性，因此中国传统法律文化也在一定程度上、在皇权专制威势相对较弱的情况下，要求权力意志不能任意、无限度地代替和干涉司法、不能法外定罪；要求法律能够兼顾“天下”各个阶层利益的平衡，等等 。但是很显然，这种诉求相对于代表神明而“立法治民”的皇权威势来说，永远只能处于从属的地位；而且即使是强调不能随意法外立法，也是为了恪守皇权已经制定颁布的成文法，而决非出于对皇帝垄断立法权的丝毫质疑 。

还需要注意的是：从汉代的御史到清代的督察院、雍正以后的密折举报制度等等，中国历代政治体系和法律体系中虽然发展出了相当完备的监察手段，但是所有这些监察的功能，或者是皇权执行机构之间的相互制衡监督，或者是皇权对执法和行政过程的监督；而对于至尊无上的皇帝及其统治权力的监督，则不仅微乎其微而且尤其不能通过法律而形成有效的刚性制度（这一点对于中国制度文化的发展方向具有至关重要的意义，详见本书第五章）。所以我们看到：在很早的时候，国家的监察制度就曾被定义为皇帝的鹰犬 ；尤其是在宋代以后皇权专制日益强劲的趋势之下，对于监察制度性质的这种定位和塑造更加不可逆转，并且通过一系列非常具体严密的制度手段而加以落实 。由此而到了明代，朱元璋更将御史的职责明确规定为充当皇帝的耳目以监督百官 。所以监察纠劾不仅要仰承皇帝个人的好恶，而且案件终审权完全掌握在皇帝手里，皇帝终审以后，任何人绝对无权再议 [6] 。而对于中国传统政治制度和法律制度何以不能最终制约皇权的专制性，本书第五章、第十五章还将做更详细的说明。

四、法律是皇权全能统治权威的外化和延伸，因此它也就被这个本体赋予无限威势，并在全能政治的总体格局之中，与“天人”模式、宗法伦理等其他工具相互渗透和相互支撑。

我们知道，在神权社会中，法律所代表的是一种无限的权势，19世纪英国法学家奥斯丁说：“神法或上帝法，即上帝为人类所创造的法；……上帝是人类的强有力的优势者。因为他对我们施加痛苦和强迫，使我们奉行他的意志，他的权力是无限和不可抗拒的” ；宗教社会学的研究也指出：前现代文明的特点是其“一切秩序化都具有神圣的特征” 。因此前现代社会中法律权威的无限性，就是与其“奇里斯马” 式的至上神圣性紧密结合在一起的。

秦汉以后的中国历代皇权，都承续了商周时“天命神授”的权力合法性模式；而反过来，法律作为皇权的统治工具，也就始终被赋予了无远不届、无微不包的权威性和神圣性 。皇权统治工具的这种无限威势是中国传统法律文化的重要特征，并与西方古代的罗马法系、中世纪的法律文化格局具有重大的区别，当然更与宪政法学的方向完全不同。

与中国传统法律权威的上述特性形成鲜明对照的是，西方法律体系中权力有限性的定义。这个定义至少具有两大成因，一是以罗马法为代表的“自然法”传统。按照自然法的法理，人类的法律来自上帝对其社会性的规定，因此每个人最基本的那些权利和义务都直接来自上帝的赋予，它们是任何世俗权势所无权剥夺和代替的。甚至在中世纪，尘世的统治者也不能具有无限的法律权威：

人们所公认的一项原则乃是，君王或者任何其他的权力机构只能宣布或发现已经存在的法律，或纠正其间所隐含的对既存法律的种种滥用情况，而绝不可能创制法律。

而这一原则对西方现代法律政治体系和启蒙主义思想体系的建立都具有关键的意义，所以洛克强调国家权力只能来自公民的授权，而公民的基本权利因为来源于自然法，所以不仅不可让渡，而且尤其“不受人间任何上级权力的约束” ；康德也说：“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例”；“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。” 所以在由此原则而发展出来的宪政法律体系中，宪法被定义为限制政府权力、保障公民天赋权利的制度形式和制度工具；在职能上，宪法的作用表现为对公民权利的维护和对政府权力所施加的有效规范和限制。因此在宪政基础上，政府权力的有限性（limited government）乃是一个基本的政治准则。

特别是自然法传统在西方历史中，已经由法律的范畴延伸到极为广泛的社会文化领域中，所以美国著名法学家本杰明·卡多佐这样评价自然法的意义：“多少世纪来，它在不同历史阶段中一直持续着，它将自身深深埋藏在通常的语言和思维形式中，并对人们关于治国术和法律的思考和理想有深厚的影响。” 因为具有这样的文化和政治基础，所以宪政原则也才能够不仅存在于成文法之中，而且更作为文化制度而无处不在地存在于整个国民生活之中。

与此相反，在传统中国则根本不可能发育出与自然法相似的法律文化，即如法学研究者指出的：“可以肯定的是，中国历史上的自然法观念即使有也是很微弱的，从来就不曾像西方那样出现过自然法思想大放异彩的时代。实际上，自秦以来，在正统儒家法律思想中，我们所看到的，的确是那些有可能被称之为‘自然法’观念的东西日趋式微，乃至衰绝。” 而与这一趋势相同步的，当然是皇权及其对整个宗法社会统治权力的日益神圣威严、强横无忌，以及对皇权“统御”之下“宇宙平一，普天率土” 的全力追求。所以不仅如同本书第一章中指出的，在传统中国政治文化中，宇宙秩序与大一统皇权国家秩序之间的契合达到了今人不易想象的极其具体精微的程度，而且这种统治法理与宇宙秩序的合二而一始终是皇权制度的基本形态 ；在下一节中我们还将说明：延至皇权制度发展晚期的明代，皇权政体这种“统御宇宙”的欲求更发展到空前的程度；直到清代，中国文化的特点仍然是“社会秩序和宇宙秩序融为一体” 。这种制度方向，当然与宪政制度“有限政府”的准则完全背道而驰。

皇权的统治法理与宇宙秩序“融为一体”，其重要的制度结果和文化功能之一，就是对 权力的无限性、任意性和全能性政治模式 的全力建构，并由此使得社会生活的一切环节都无可逃遁地被笼罩在这个强悍的模式之下，即理学宗师程颐概括的：“父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间” ——可见在中国文化传统中，只有这种笼盖天地、放之四海皆准的皇权至上的政治模式，才有资格通过历史的积淀而深深渗透到国民的语言、思维和行为习惯之中，并且泛化为一种普遍的制度形态而对法律文化发生着巨大的影响。

由于中国的法律文化具有这样的传统，所以不仅任何学派的法律思想都不能超越这个框架，相反，一些表面上似乎相异的思想流派却能够在这样框架之内相互渗透补充，从而使得由此而产生出的法律模式与大一统的政治和文化模式之间更为契合。例如儒家与法家在建立统一皇权国家及其法律框架上的空前一致 [7] 。

再比如出于适应宗法伦理的需要，中国法律体系中渗透了大量的儒家观念，亦即研究者所谓的“中国法律之儒家化” 等等。这种结合不仅使得以法律作为工具的政治全能性得到了充分的实现，而且也更鲜明地体现着皇权作为法律和道德这双重社会规范最终制定者和发布者的无上权威——比如汉代政治家贾谊所强调的：“夫仁义恩厚，人主之芒刃也；权势法制，人主之斤斧也” ；这种“德”与“法”（刑）合二而一，共同效命于皇权统治需要的大一统模式，随着统治权力日益专制化的历史进程而更为完整清晰，于是使得一切子民无所逃于天地之间 。

西方法律文化中权力有限性传统的另一成因在于，与中国大一统的皇权政体不同，西方中世纪那种将法律“转变为有无限活力和影响的一种神学概念” 的意愿，在客观上受到社会结构的限制和制约。由于封建制的分割以及教会、领主、王权、城市之间的相互分立和制约，使得习惯法、领主法庭、教会法庭（执行着在罗马法基础上制定的统一法律）、商人法庭等不同法律系统同时并存、相互制约 。因而任何一个法律系统，都不可能如传统中国政治和法律模式那样具有笼罩亿万子民的一切而使其“无所逃于天地之间”的统摄力。相反，在西方中世纪，弱势群体不仅有可能利用习惯法以维护自己的法律地位和经济权益 ；而且可以经常利用不同法系之间的分立和博弈而尽可能地维护自己的权益，例如在沿袭罗马法的基础上，“中世纪商人争取一种由他们自己制订、为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律”；人们甚至可能在十分宽泛的范围内选择某一种最有利于自己的法律环境：

1448年有一个来自格拉斯（今法国南部），名叫奥吉耶的杂货商，渴望向尼斯地方一个商人购进一批货物，他同意若因合同涉讼，可诉请以下法庭裁判：埃克斯账务审议厅（一所王家法庭）；巴黎小城堡法院；格拉斯的市属法庭；马赛的商人法庭；教皇及教廷议事厅法庭以及尼斯公爵直辖市法庭。这些法庭中的每一个法庭都可能要按照一种不同的法律来审理该项交易……

这种选择权和选择的习惯对于中世纪后期开始觉醒的国民通过法律而明晰权利与义务的关系以及后来分权制衡的宪政体系之最终确立，当然都具有重要的意义。

与上述进程互为表里的，则更有独立于教会法、庄园法等之外的城市法律的发展以及由此对于确立城市政治和经济的近代性质之巨大推动，所以法律史学家指出：

如果没有城市法律意识和一种城市法律体系，那就根本无法想象欧洲城市和市镇的产生。即使它们产生了……那么它们或者像古罗马城市那样，只是某个中央权威（或当局）的行政和军事的前沿阵地，或者像伊斯兰城市那样，只是一些大村庄，没有作为城市共同体所应具备的独立性、自治性和整体性，或者像其他别的什么；但是它们绝不会是近代西方意义上的城市。它们不会拥有富于自我意识的社团联合体，不会具备赋予西方城市独特性质的有机发展能力。

西方中世纪城市与皇权制度网络之中的中国城市，两者在基本性质及发展模式上的巨大不同，是本书第十一章才能详细讨论的问题，但是现在我们至少已经可以注意到：“城市”的开始真正具有近代意义并同时摆脱“中央权威”对其的强制，这一转变过程中最重要的一个环节，乃是一种独立的“城市法律体系”的建立。而参比之下，对于“溥天之下莫非王臣”的中国臣民、对于作为皇权网络上一个又一个凝聚和传导统治权力网结的中国城市来说，这样较为自由的法律环境和新的法律制度的创立空间，当然是绝对不可想象的。

总之，在长期的发展过程中，中国传统法律文化将自身一些基本的特质充分展现出来，而法律体系的完善也都是围绕着以法律为手段而对于皇权制度的维系和强化这一核心。所以标志中国传统法律体系充分成熟的《唐律疏议》，就强调整个法律体系的法理根据乃是：

王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母，为子为臣，惟忠惟孝。

正是由于权力制度充分实现了对一切社会资源和空间的这种强力控制和聚集（“奉上天之宝命，同二仪之覆载”），因此使得这种控制模式能够创造出与庞大统一、十分发达的中古文明相互匹配的完备法律体系 ；而同时，这种制度模式也不仅为中国走出中世纪的进程造就了异常深厚的障碍，而且即使从维护传统社会制度的稳定和秩序而言，它原初的正面设计，也必然越来越为皇权专制必然产生的一系列负面的恶果所逐渐取代，从而导致维持旧有制度平稳延续所必需的起码正义底线都日益崩溃（详见本章第三节、本书第四章）。

我们说，通过宪政而对国家权力加以规范和限制、以法律而维护协调国民的自由平等权利，这源头来自西方的现代法律宗旨，在今天已经日益成为全体人类的共同准则；而对比之下，不仅这些内容的基因是中国法律传统中根本没有的，而且西方法律文化在中世纪后期日益发展成熟的过程，则尤其与大致同时的中国法律文化的趋向形成了鲜明对比，宪政学家这样追述现代法律制度形成的过程：

欧洲中世纪时代（约略自5世纪西罗马帝国灭亡起，至16世纪宗教革命止）是封建时代，也可说是近代宪法观念萌芽时代。在这个时代内，君主的势力，每受各地方封建诸侯（大率即当时的大地主）或各城市团体的限制；而国王对于所属诸侯或所属城市，往往以特别法律承认各诸侯或各城市的特权。此项特权，即为国王权力的限制；此项法律，亦颇类于近代的宪法或根本法。最著之例，则为英王约翰于1215年颁布的“大宪章”（Magna Carta），该宪章实可谓英王与当时大小贵族（即当时的封建诸侯）及僧侣所结的一种契约，其目的在限制国王的权力——尤其是国王征收租税的权力。14世纪的法国则已有“国法”（lois du royaume）与“王法”（lois du rof）的分别；当时并已有称“国法”为根本法（lois fondamentales）或宪法（lois constitutionnellei）者。当时所谓“国法”，系指国王不能自行变更或废止的法律而言；倘欲废止或变更，则国王必须取得“等级会议”（Etatsgeneraux，即由贵族，僧侣及平民三阶级的代表组织而成的议会，与英国当时的议会Parliament相似）的同意。此种根本法的观念，实在是一个新的观念，与近代人士的刚性宪法观念相类似； 此种观念成立以后，君主乃不过是一个普通立法者；根本法的变更或废止，则非君主一手之力所能实现，而须有待于议会的协赞；一如近代各国的宪法，其修改废止，不属于操有普通立法权的议会，而属于人民或其他特殊的制宪机关 。

这种发展指向就是越来越明确：法律的地位必须高于君主等统治者的权力，而它在制定的程序上也必须与君主权力的行使相互分立。其中又以13世纪以后英国宪政制度的确立最有典型意义：

君主的权力应当而且必须受法律限制，即王权有限、法律至上原则，就是英国宪法最基本的原则 。……早在盎格鲁—萨克森时代，英国就建立起一套以古代习惯为主体的法律制度和以贤人会议、郡法庭、百户区法庭为主干的司法体系。那时国王虽高于所有人之上，但低于法律习惯，如果国王违反法律，有可能被废黜，甚至招致杀身之祸。……11—12世纪英国王权空前强大，但始终没有获得超越法律之上的权力。

法治传统培育了王权有限、法律至上的法制观念。13世纪上期担任法官20年之久的法学家布拉克顿在《英格兰习惯与法律研究》一书中明确阐述了这一观念，他写到：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律，因为法律创造了国王，国王必须遵守法律。”……生活在15世纪的英国法学家约翰·福特斯丘所写的《英国法律赞》（1469）可以作为我们正确认识当时英国政治制度性质的重要参考。（此书中写到：）“……为了维护法律，保证国民的人身财产安全才设立了国王职位，为了同样的目的，国王才享有人民授予他的权力，除此之外，国王不得索求其他权力。”

而本书以后的诸多章节都将详细说明：“君主的权力必须受法律限制”、“王权有限、法律至上”这宪政的核心原则，在中国皇权社会的法律体系和政治体系中乃是越来越不可想象的。

本章开头的叙述曾引用严复当年的结论：在中西政治体制的诸多歧异之中，差异最大、最不可同日而语的，就是两者的法律和法理制度的性质；严复在对孟德斯鸠讨论英国法治制度与专制制度区别的一段文字之后所加的按语中，又回顾了他自己初次接触英国法律时所受到的深深震撼、以及由此引发他对中西法律体制根本抵牾和中西强弱悬绝之原因的豁然而悟：

嗟乎！刑狱者，中西至不可同之一事也。犹忆不佞初游欧时，尝入法庭，观其听狱，归邸数日，如有所失。尝语湘阴郭先生（王毅注：即当时中国驻英公使郭嵩焘），谓英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事，先生深以为然，见谓卓识。

这“数日如有所失”的内心苦痛，当然是因为与严复原本浸淫其中、浑然不以为异的中国法律文化相比，这宪政国家法律文化呈现出来的反差实在太过巨大、而这种反差与中西两种制度之间孰强孰弱的因果联系又至为明显的缘故。

第三节
法律文化在中国皇权社会后期的发展方向

上节概括叙述了中国传统法律体系在统一皇权国家建立伊始就确立的几个最基本的准则。由此不难推断：既然这个法律体系的法理逻辑完全是建立在皇权国家运行需要的基础之上，那么随着皇权体制在宋代以后、尤其是在明代日益凸现的“制度晚期特征”之作用，法律领域当然也就必然要发生许多相应的变化。对于这一发展趋向及其制度意义，黄仁宇先生曾有一个概括性的说法：

中国二千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。

而本书已经说明，从周代开始中国政治伦理学的一个基本原则就是“道德”与王权的一体同构，以后则更因为王权皇权在源头上控制着“道德”的发布权、阐释权和裁判权，所以“道德”日益附庸于统治权力 。因此说到底，黄仁宇先生所谓“以道德代替法制”也就是以统治权力代替法律。而这样一种涵盖“一切问题”的强大趋势，当然不能不对中国制度体系的各个方面产生根本的影响，于是其结果就是在宋明以后、尤其是在16世纪前后这个世界历史发展的关键时期，中国皇权制度日益显著地呈现出它与近现代世界发展方向格格不入的特质。

下面我们具体来看这一历史演变过程的症结所在。

宋朝建立（10世纪中期）以后，中国皇权进入了其权力制度弊端日益难以抑制的发展后期。所以此后中国政治文化的发展都是围绕着这样一个核心：如何通过强化中枢集权而使这日益衰竭着的制度生命得以延续。法律史研究的结论是，自宋代开始，法律体系的发展已经主要集中在以下五个方面：1. 确保国家机器向着加强专制主义中央集权制的方向发展；2. 更严厉地惩治对皇权的挑战；3. 保护皇权制度藉以建立的自然经济基础；4. 加强作为皇权社会支柱的家族主义的统治；5. 皇帝不仅垄断了最高司法，而且更经常派出亲幸直接干预司法 。

由于确立了上述方向，所以法律体系越是发达，它也就越专注于统治权力对国家和国民严格缜密的钳制；越强调皇权对法律权威的绝对垄断、越强调行政和司法机构不能以任何方式（比如成文法的程序）而削弱皇权的无限威势。而在这样的趋向之下，法律成为威权者的任意施威的工具、以皇帝诏旨而取代法律的效力、甚至“法外法”的横行等等，就都是此时法律体系中的突出现象 ；而其中尤其空前明确的，就是确立这样的制度方向：皇帝的命令是维系整个世界秩序的最高纲领 ，因而皇帝的意志绝对高于法律、皇权生杀予夺的最高威权绝不能被任何法律“常制”所限制。比如宋徽宗对这一原则的表述，以及史籍记载实施这一原则的制度后果：

（崇宁五年，即公元1106年）诏曰：“ 出令制法，重轻予夺在上 。比降特旨处分，而三省引用敕令，以为妨碍，沮抑不行，是以有司之常制，格人主之威福。 夫擅杀生之谓王，能利害之谓王，何格令之有？臣强之渐，不可不戒 。自今应有特旨处分，间有利害，明具论奏，虚心以听；如或以常法沮格不行，亦大不恭论！”

明年，诏：“凡御笔断罪，不许诣尚书省陈诉。如违，并以违御笔论。”又定令：“凡应承受御笔官府，稽滞一时杖一百，一日徒二年，二日加一等，罪止流三千里，三日以大不恭论。”由是吏因缘为奸，用法巧文浸深，无复祖宗忠厚之志。

特别值得注意的是：宋徽宗在重申立法原则时强调的“夫擅杀生之谓王，能利害之谓王”云云，系引用战国政治家范睢曾向秦昭王陈说的著名政治哲学纲领：“夫擅国之谓王，能专利害之谓王，制杀生之威之谓王。……善为国者，内固其威，而外重其权。” 我们知道，以范睢说秦昭王废太后、逐穰侯而“内固其威，而外重其权”为标志，秦国的君主集权制度走向成熟并由此奠定了以后两千年皇权制度的基础性结构；而宋徽宗在陈述国家立法原则时直接以“秦制”的要旨为主导，由此可见中国皇权国家之法律制度在其发展后期的归宿。

由于宋代以后的法律体系主要是在维系权力专制这根本目的推动下而发展的，所以随着整个专制政体的弊端凸显，也就同时将这些弊端在法律领域中的相应结果暴露无遗。例如：由于以皇帝敕令凌驾于国家常规法典之上的趋势在宋代以后日渐强横，所以具有“至上法”意义的“敕”，其规模大为膨胀；而将皇帝个人意志全面确立为最高法，这种强势所凌压的对象，正是常规的“律”作为国家成文法的稳定地位，于是出现了“律不足以周事情……而律恒存乎敕之外”以及“律轻而敕重”的势态 [8] 。

也正因为法律必须在更大程度上最直接地体现帝王意志，所以在这种趋向之下，其必然的专断弊端也就不断突显出来：

今之《编敕》，皆出于律外，又数更改，官吏不能晓，百姓固未尝闻之。

今《编敕》续降，动若牛毛，人之耳目所不能周，思虑所不能照，而法病矣。

帝王们哪怕是“动若牛毛”般轻微繁杂的意念一出，就必须立即将其法典化；而用这种随时可能更改、以致连司法官吏都摸不着头脑的敕令作为国家最高的法典，其对于法律公正性的戕害当然是不言而喻的，所以当时人就形容统治者的朝令夕改情况之恶果已经是：“朝廷命令，变易频数，远不过一、二歳，近或期月而已，甚者朝行而夕改，亦有前诏未颁而后令蠲除者，吏不知所守、民不知所从。”

从中国皇权社会后期开始的上述趋向，延续到14世纪下半叶明朝建立以后（即与西方开始由中世纪后期向现代社会的过渡大致同时）更趋极端，后来人们总结明代皇权对国家体制控制之严密所达到的程度是：“其纪纲之密，不啻犬牙相错，谁敢恣行胸臆。” 这非常形象地道出中国皇权政治体制在发展晚期，其专制程度较任何前代都远为缜密森严的基本特点，借用福柯的话来说就是：“监禁他们邻人的至高理性活动”达到了一种疯狂的程度，乃至后人都应该为这种“理性”之高度发达撰写专门的“疯狂史” ——而从以后的叙述中我们可以清楚地看到，中国16世纪前后的法律文化，完全是在这样一种“理性”与“疯狂”的深刻悖论的背景下发展和定型的。

明代法律体系比以往任何朝代的法律都更加直接地体现了皇权专制的意志，比如朱元璋强调“天生人君，必赏善以罚恶”的立法原则时说：“若非天生人君以育之，又何言斯民之有哉？……非人君之治，斯民亦何措安其育之之道” ——按照这样的法理，既然离开了皇权的统治和恩育，天下亿万子民连自身的存在都是根本不可能的，那么法律的目的当然就只能是全力消除对皇权统治的威胁和妨碍，所以朱元璋以“定律以绳顽”为主旨而亲自主持编订《大明律》 。然而即使是这样，朱元璋依然认为《大明律》不足以贯彻自己的统治意志，于是又亲自连续编订《大诰》、《大诰二编》、《大诰三编》，而他如此全力以赴的目的，就在于最充分地实现法律对万民的震慑和管束：“出五刑酷法以治之，欲民畏而不犯。” 为了贯彻以法律强化皇权统治的目的，朱元璋首先以空前巨大的规模在全国各个阶层之中反复宣谕《大诰》，强迫一切臣民对之的知晓都达到耳熟能详的程度 ；甚至在《大诰》文本之内，朱元璋就明令全国每个家庭都必须毫无例外地敬奉收藏这些法律读本，否则，对于皇帝惩罚“奸顽”之酷法的漠视本身就是极大的犯罪，其全家也将被毫不留情地迁往蛮荒之地 。其次，他亲自充当全国各地许许多多案件的终审法官，以这种异常“勤政”的方式而将皇权对法律的支配直接贯彻到具体的司法过程之中。

总之，朱元璋的法制体系建构不论是在法理学上还是在司法实践上，都对于其后中国法律文化的发展具有一系列关键意义。从法理学来说，朱元璋最集中地概括了“秦制”以来“王法”的内涵：

（洪武十七年朱元璋）谓刑官曰：“刑者，人君用之以防民。君之于民，如天之于物——天之道，春生秋敛，而论天之德曰‘生’；君之道，仁育义制，而论君之德曰‘仁’。”

这话极其扼要明了地说明了皇权社会法律制度的几个基本属性，第一，法律是帝王们用来防止惩治天下臣民百姓为非作歹的利器；第二，帝王手中的法律，其合法性来自帝王们具有如同天一样对于宇宙万物的控制和运行的全能权力；第三，帝王运用法律裁制其臣民，其表象虽然残酷血腥，但是其本质仍然如同天地对万物的育生一样，是仁政体系中最为必要的组成部分之一。于是我们不难看出，朱元璋诸如此类的法理学建构，为将“秦制”以来法律体系中专制性潜质更充分张扬、使其逾越任何制度限制打开了最为方便的道路。

朱元璋开创的明代法理学的又一重要特点在于：皇权在专制酷法、父权主义道德（关于中国皇权政体中，“爱民如子”、“清官文化”等父权主义统治伦理的生成机理，详见本书第九章）等等制度性保障日趋高度强化和融合的基础之上，使其“全能主义政治模式”得到空前的膨胀。

关于皇权的“全能模式”，我们在上引朱元璋的法理定义（“君之于民，如天之于物”）中看得很清楚。而垄断道德权威与垄断政治权威的高度合一，这乃是中国皇权政体的基本设计原则，所以人们一直强调：“夫帝皇者，配德两仪，家有四海，所谓天无二日，土无二王者也。” 而笔者在旧作中曾经说明，越是到了中国皇权社会生命力日益衰竭的发展后期，制度延续也就越加需要强化政治中枢对整个文化体系的统摄力和整合力 。现在可以进一步证明这一定律的例子，则可举明代皇权比以往更自觉得多地突出着自己统治宇宙、控御万物、总揽道德等等无上的法定地位。比如朱元璋的谥号是：“开天、行道、肇纪、立极、大圣、至神、仁文、义武、俊德、成功” ；明成祖朱棣的谥号是：“启天、弘道、高明、肇运、圣武、神功、纯仁、至孝” ，等等；而所有这些“法理语汇”和“权力符号”所竭力突显的，都在于皇权如何彻底囊括了从神界到俗界所有一切统治合法性依据！再比如明初立法者强调的是：由于皇帝的与宇宙本体的合一（“与道同体”）造就了他统御九州万民的天经地义，所以他一举一动都必然是普天之下和人间万代的法则 。而至明代中期，人们更沿袭这一法统而将本朝历代皇帝的诏令，定义为赐予宇宙万物以生命的太阳和雨露以及威伏万物的“天风” [9] ；明代主流意识形态强调也是：三纲五常不仅是亿万子民立身为人的前提，而且更是万古以来整个宇宙秩序得以维系的前提 ——我们说，强调皇权的神圣性具有宇宙的意义，这固然是战国秦汉以来久已如此的传统，但是如此全力以赴地将宇宙中一切神圣性资源纤毫不遗地囊括于皇权统辖操纵之下，却是只有从明代开始才显示出强烈欲求。

上述“奇里斯马”式统御宇宙的至上权力，也就理所当然地成为皇权及其法律制度无限度地剥夺和惩治臣民、威压其一切行为的法理根据。西方中世纪神学家对“至上法”的解释是：“为了使人确凿无疑地知道他应该做什么和不应该做什么，就有必要让他的行动受神赋予的法律的指导，因为大家知道神的法律是不可能发生错误的。” 显然，中国皇权社会后期的法理制度不仅极大地突显了这种“神赋予的法律”的特性，而且尤其强调只有神圣的帝王才能膺承和代表这种神授的法律。所以明代的立法宗旨就非常明确：正是皇权对“天理”的垄断，决定了其法律制度具有笼盖寰宇的无边效力 ；加之作为时代意识形态代表的明代理学对此给予了空前规模的论证和阐扬，皇权专制的合法性及其在宇宙中的至上地位也就更加不容质疑 。

“皇权全能”这种超强势态及其至上的神圣性，不仅塑造了法律作为皇权工具的无限威势、不仅可以通过司法与行政一体化的路径而使权势者随时随地顺理成章地滥用其权力，而且造就了这种法律文化笼罩之下，亿万国民将自己的一切权利和生存的希望都寄托给全能和至善的“清官”和“好皇帝”的心理定势、以及对自己的“蚁民”和“臣妾”身份空前明确的认同。而这种寄托和认同，当然对16世纪前后中国法律文化悖逆于近现代世界方向的发展，具有巨大的推动作用（详见本书第五章、第八章、第十六章）。

而从司法领域来说，朱元璋的大规模努力同样具有重要的意义。这些致力的内容主要是：

第一，以空前严酷血腥的方式随时向一切臣民明示他们与生俱来居身于“王法”刀俎统治之下的法律地位，以使法律作为“帝王之具”的本质、以及“（皇帝）发号施令，为世作法”的法理得到空前的彰显，并以这种强悍的法制手段保证君权专制得以最大限度地实现。一旦有人胆敢非议上述法理时，朱元璋不仅对非议者施以“枭令于市，阖家成丁诛之，妇女迁于化外”等等最严厉血腥的惩罚，而且更特意强调：“朕制法以养民” ——也就是说，与生俱来并永世无休地领受“王法”的威严统治，这乃是天下万民百姓得以生存的前提！

在上述法理基础之上，为了最大限度地维护皇权而对臣民施以一轮比一轮更酷虐的屠戮与剥夺，就不仅完全“合法”，而且更与炮制出日益严酷的成文法之过程互为表里。比如朱元璋立法规定：全国任何人如果胆敢自外于皇权的直接统治、逃避朝廷的征召遣用，就要对其杀头再加抄家 ；再比如与前代的律法相比，《大明律》中首创“奸党”等罪名条目，并规定对于触犯者，要以本人处斩和“妻子为奴”等等酷刑峻法加以严惩。后世的律学家指出：

明祖猜忌臣下，无弊不防，所定之律，亦苛刻显著，与《唐律》迥不相同。孙渊如序《唐律疏议》有云：“自唐永徽定律以后，宋元皆因其故，惟明代多有更改，又增‘奸党’一条，以陷正人，……非善政也云云。”

这当然已经将《大明律》对《唐律》的变更增补与皇权专制化趋势之间的关系讲得很清楚。

又如上章中提到的朱元璋以谋反等莫须有的罪名将几乎所有功臣屠戮殆尽，这场屠杀主要始于洪武十四年，延续到洪武二十六年又借“蓝玉案”再次达到疯狂的程度，共计杀戮四万余人。与此同时，朱元璋为了确立君主对群臣的威慑心理，还刻意抉摘群臣和民众的细小过失，给他们加上种种罪不容诛的罪名而加以凌辱和屠戮，所以后人指出唐律和明律的不同之一是：“《唐律》无凌迟及刺字之法，故不载于五刑律中。《明律》内言凌迟、刺字，指不胜屈。” 再比如出于恢复和强化皇权统治基础（以农耕经济为依托的宗法关系、皇权对国民的“编户”管理制度）等目的，朱元璋对于元代以来的积聚致富的商贾富家大肆杀戮并抄没其家族财产 ，网罗之密甚至连无数中产者也陷于灭顶之灾 。又比如《大明律》规定：如果有人胆敢遁入山泽而不效命于皇帝和官府，就意味他是潜在的谋反者，因而应该受到绞刑 。更令人怵目惊心例子比如：为了惩戒违抗官府的百姓，朱元璋下令将某一个犯人逃跑过程中牵涉的二百余家“尽行抄没”，其中一百多家多达数百的人口全部枭首，并将此事郑重载入最高法典《大诰》以示极端的威严 ——这类律条不仅在量刑准则上空前苛酷残暴，而且最清楚地表明了此时法律作为皇权专制极端化工具的性质。

第二，将皇权意志高于法律和取代法律的趋势充分制度化，从而使“法外法”具有空前的威势。

这方面的例子很多，其中最典型的即是在朝廷颁定国家法典（《大明律》）之后，又直接以皇帝本人对大量具体案件裁定结果的汇编形式，颁布更具权威性的“至上法”（《大诰》）并且在《大诰》中将原来《大明律》中规定的量刑等级大大提高 ；对于重要的案件，朱元璋通常是完全抛开国家司法机构而亲自担任最高法官 。再如朱元璋曾许诺以“铁券”（即特别立法）的形式以专门保证功臣的豁免权，但是后来当他出于高度专权的目的而需要剿除这些功臣时，却毫不犹豫地弃这些法律保证如敝屣 ；同时反过来，他又可以根据自己的好恶而将国家法典中明确界定的严重罪行随意赦免 。可见朱元璋创立的明代法律之突出特点，即是比以往更大程度地发展了皇权对法律的任意驱使；而在以后的叙述中我们还将说明，正是在此强大趋势的催动之下，至16、17世纪的明代中叶以后，“法外法”（包括在常规国家司法机构之上，另外专设由皇帝及其亲信宦官直接控制的最高法庭和特务机构）以及从上到下一切权力阶层的无法无天，才得以在国家政治生活中发展到空前的程度。

以上我们尽量简要地概括介绍了中国法律文化在14世纪下半叶的明代初年所呈现出的特点和发展方向，这些内容当然是中国16世纪前后（即明代中后期）法律文化面貌之根源所在。而这样的根源令人想起培根在论及司法公正乃是社会正义之基础时的一个生动比喻：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了” ——对照此言不难看到：在中国皇权社会后期的法律文化中，有着比当时无数具体的司法黑暗远为根本的“败坏”之源，这就是至高无上的皇权威势对包括法律体系在内一切制度空间和因素的任意驱使、以及这种驱使的日益变本加厉。从这个源头出发，中国皇权社会后期的“法制”制度达到了“一事之小，一罪之微，皆先有法以待之”的极其发达境地 ，但是却恰恰因此而愈加与近现代社会的法治原则背道而驰：

法治是一个在英国和美国广泛使用的术语，它的含义也常常是变动不居的。其多种含义中的一个共同标准（德语中的Rechtsstaat亦复如此），包含禁止政府的独断专横和公民与国家关系中“合理性”的高度保障等。命令的发布以及强制的实行都须以公布的法律为基础。因而法治的程序方面（在美国宪法中规定为“正当程序”）便是对该原则的强有力保障。

以“禁止政府的独断专横”、保障公民权利不受不法侵害这宪政法治的核心准则作为对照，则中国皇权制度后期法律体系的发展趋向与近现代社会方向的完全悖逆，就更加显露无遗。

[1] 韩非等法家人物在其皇权制度的设计过程中，对此原则有无数次最郑重的强调；而因为这一原则始终是中国皇权政体的基本属性，所以后来法家以外的制度学家也持着与韩非完全同样的立场，比如董仲舒就说：“国之所以为国者，德也；君之所以为君者，威也。 故德不可共，威不可分。德共则失恩，威分则失权 。 失权则君贱矣 ，失恩则民散矣。民散则国乱，君贱则臣叛。是故为人君者，固守其德意附其民，固执其权以正其臣。”（汉·董仲舒著：《春秋繁露》卷六《保位权》，第218页）

[2] 《查士丁尼法典》（ Corpus Juris ）的一个重要原则是：“对所有人都有效力的法律，须经所有人通过”，对于这一原则在罗马法体系中的地位，以及它对于《大宪章》等后世宪政法典的影响，详见：〔美〕斯科特·戈登著，应奇等译：《控制国家——西方宪政的历史》，第118—119页中的介绍。

[3] 《国语》卷第十二《晋语·六》中就有“君人者，刑其民”的经典定义，三国时韦昭著《国语注》更阐释此定义曰：“以刑正其民。”《国语》卷第四《鲁语·上》中的一段话尤其重要：“刑，五而已。……大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑， 以威民也！故大者，陈之于原野，小者致之市朝 。”所以后来唐代杜佑《通典》等政书经典对于法律和法理学源头的说明，也一定要追溯到王权政体中这种兵、刑的一体同构：“黄帝以兵定天下，此刑之大者”（《通典》卷一百六十三《刑法·一》，第4190页）；并参见顾颉刚先生《古代兵、刑无别》对这一统治法理的详细说明（顾颉刚著：《史林杂识初编》，第82—84页）。

[4] 典型的例子比如商鞅颁布变法令之后，“秦民初言《令》不便者，有来言《令》便者。卫鞅曰：‘此皆乱化之民。’尽迁之于边城。其后民莫敢议《令》。”（《史记》卷六十八《商君列传》，第七册，第2231页）所以后来晋代法学家刘颂强调：“出法赏罚…… 唯人主专之 ，非奉职之臣所得拟议。”（《上疏言断狱宜守律令》，《全上古三代秦汉三国六朝文·全晋文》卷四十，第1694页）

[5] 《汉书》卷六十《杜周传》中记述了中国法律史上一个著名的典故：西汉时有人指责廷尉（国家最高法官）杜周在断狱时“不循三尺法，专以人主意指为狱”，而杜周理直气壮的反驳是：“三尺安在？前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎！”（第2659页）与此类似而能够说明帝王具有左右法律之最高权威的例子还有许多，例如汉成帝时刘向所说：“今之刑，非皋陶之法也，而有司请定法，削则削，笔则笔”；服虔《注》具体解释其意思：“ 言（法）随君意也 。”（《汉书》卷二十二《礼乐志》，第四册，第1033—1034页）

[6] （明）李乐著《见闻杂记》卷之四：“皇明宪纲，凡纠举官员， 生杀予夺悉听上命 ，若已有旨发落，不许再劾。”（第321页）

[7] 陈寅恪就曾指出，儒家和法家两者在建构为大一统皇权国家服务的法律体系这个方向上，是完全契合的：“李斯受荀卿之学，佐成秦治。 秦之法制实儒家一派学说之所附系 。《中庸》之‘车同轨，书同文，行同伦’（即太史公所谓‘至始皇乃能并冠带之伦’之‘伦’。） 为儒家理想之制度，而于秦始皇之身，而得以实现之也 。汉承秦业，其官制法律亦袭用前朝。”（《冯友兰中国哲学史下册审查报告》，陈寅恪著：《金明馆丛稿二编》，第251页）

[8] 《宋史》卷一百九十九《刑法志·一》：“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益则有《编敕》，一司、一路、一州、一县又别有《敕》。……太平兴国中，增《敕》至十五卷，淳化中倍之。咸平中增至万八千五百五十有五条。……神宗以律不足以周事情，凡律所不载者一断以敕，乃更其目曰敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外。”（第十五册，第4962—4964页）宋代政治家经常提到“敕”的法律地位如何高于“律”，比如刘挚《请修敕令》：“违敕之法重，违令之罪轻”（宋·呂祖谦编：《宋文鉴》卷第五十八，第861页）；朱熹则有清楚的说明：“律是历代相传，敕是太祖时修，律轻而敕重。如敕重刺面编配，律中无之，只是流若干里，即今之‘白面编管’是也。…… 今世断狱只是敕，敕中无，方用律 。”（《朱子语类》卷一百二十八，第3080页）今天的研究者概括宋代立法领域的这种状况是：“《刑统》之外不断用诏敕补充新的法规，每隔数年就置局编选，称为‘编敕’；南宋又有总括一朝敕令格式的《条法事类》。”（王云海：《论宋代法制》，见北京大学古文献研究所、四川大学古籍整理研究所编：《国际宋代文化研讨会论文集》，第512页）

[9] （明）李开先《十朝诏令序》：“人君以号令鼓舞万民，无所不遇，然后品物咸章，故天之于物，日以暄之，雨以润之，霜雪以肃杀培养之。……故曰：撓万物者莫疾乎风。 王者之命令，即天之风也 ！”（《李开先集》，第363页） i54Y93xC6mtxGPaADG8LIKkoARvwBHVw7lKZzwOVId8fBEqqc4vmkJ7pCYaZdncZ