序一

本书作者对开源软件与知识产权问题的研究可以说是一个跨世纪工程。1999年，当时国内对开源软件有所认识的仅是那些软件编程爱好者们，从法律的角度特别是知识产权的角度关注Richard Stallman提出的自由软件（free software）和Eric Raymond提出的开源软件（open source）为数甚少，本书作者也是当时在研究互联网的版权问题、软件专利问题以及IT产业技术标准问题上发现了开源软件这一边缘地带。然而七年后，开源软件已经成为软件产业众所瞩目、群向探讨的热点与焦点问题，无论是政府还是商家都看好开源产品的低成本，在软件正版化工程中开源软件也是首屈功臣。但是，国内对有关开源软件中存在的法律风险特别是开源软件与知识产权保护与利用的关系的研究远远没有跟上，业界对开源软件的应用也还很不规范。开源软件尽管在理念上反叛知识产权，但实际上仍是基于知识产权制度在进行商业化应用。探讨开源软件的历史发展，理清开源许可证的法律关系，指出开源软件应用之风险所在除了理论研究上的必要性，也有实践上的迫切需要，所以，尽管我们认为对这一问题的研究尚有许多不成熟之处，还是将一些初步研究心得集之一书，公诸同好，以期抛砖引玉。

从Copyright的传承到Copyleft的反叛甚至再到Copywrong的提出；从商业软件的推行到自由软件的试验再到开源软件的实践；从IBM面向开源社区放弃一千多项专利到SUN公司推出了CDDL许可证并获OSS组织认证再到微软启动的“共享源代码计划”……其实质都是围绕知识产权制度再设计、再调整而进行的权利博弈和利益平衡。可以说商业软件是传统知识产权在网络时代线性强化的标志，而自由软件明显是对商业软件及其强化知识产权保护的批判与叛逆，开源软件又是自由软件的适度回归和商业软件的相对异化。这一切实际上始终都建立在知识产权的基础之上，万变不离其宗。商业软件是版权贸易的典型模式和版权保护的极致形式；开源软件及其许可方式仍然没有跳出版权的框架，只是放弃了传统版权中的部分财产权以及修改权而已；自由软件的“自由”则体现为通过版权许可给予的有限自由，而不是自由到不讲知识产权。自由软件其实可以说是开源软件中最为开放的一种，它对用户限制最少，对权利人限制最多。例如，开源软件的GPL特有许可证是最为严格的，如果接受了GPL原则，基于此产生的后续开发软件的源代码也都必须向每个用户公开，所有用户都可以获得改进后的源代码，保证了软件源代码传播的开放性和延续性。开源软件及其GPL等原则应当说是从这一角度较为充分地体现了知识产权制度的本质属性和社会功能，是促进知识创新和知识扩散的良好载体和优化途径之一。

OECD（经济合作与发展组织）1996年最早提出知识经济的概念并指出：“知识的日益被编码及其通过通信系统和计算机网络的传输，导致了信息社会的出现”，把人类引入了“以知识为基础的经济”；而“知识经济的显著标志之一，是认识到知识扩散和知识创新同样重要”。在当今信息社会和网络时代，知识产权制度之本旨应当更凸现为促进知识创新与知识扩散，更突出为信息传播和信息整合，进而推动全人类的科技进步、文化繁荣、经济发展和社会前进。然而，知识产权制度存在着一个悖论：一方面，知识产权是一种合法垄断权利。如果不承认和不有效保护智力成果完成人及其继受人的知识产权，那么作为包括软件在内的科学技术智力成果或者文化艺术智力成果的创造者及其成果转化者，要获得其智力创造性劳动的合理回报与相应价值是十分困难的，也是没有保障的；因此人们对发明创造、文艺创作及其他智力成果转化的热情和积极性也是难以维持的。另一方面，如果给予包括软件在内的智力成果完成人及其继受人以过度的知识产权保护，则作为合法垄断者的知识产权权利人很有可能滥用其垄断性的权利，从而因谋取超额利润或者谋求不当效益而阻碍智力成果的推广应用和知识产权的正当行使，影响或者破坏智力成果的社会化利用和破坏知识资源的最优化配置。“没有合法的垄断就不会创造更多的智力成果，就不会产生更多的知识信息，但是有了合法的垄断往往又不能使太多的智力成果被充分利用，又不能使太多的知识信息被广泛传播”，知识产权保护制度理想的最优化定位就是寻找出两者之间的最佳平衡点。知识产权制度是一种合法垄断制度，也应当是一种合理、合情的垄断制度。合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基石上，利益平衡的基石又随着客观情势的变化，尤其是科学技术的进步及其引起的知识创新和知识扩散程度的变化而因应调整。从法律的层面、以法律的权威来协调各方面的冲突因素，调制各方面的利益平衡，使之共存于相容的系统优化状态，推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展，促进全方位的知识创新和知识扩散，这就是知识产权保护制度的目标功能。可以说，保护权利人的知识产权只是知识产权制度设计和实务推动的中间目标，推动全社会的知识创新和知识扩散才是知识产权保护的终极目标。在知识经济时代和网络环境条件下，“知识产权可能特别脆弱，当其脆弱时，对经济增长是有害的。同时，知识产权还可能特别强大，这同样能抑制经济发展”。所以，应当充分考量新形势下保护权利人的知识产权与保护社会公众合理权益之间的利益平衡，应当充分考量保护发达国家及其企业的知识产权优势与保护发展中国家及其企业合理发展空间之间的利益平衡，应当充分考量发生权利冲突的知识产权权利人之间的利益平衡。在实际生活中和商业社会里，这些知识产权方面的利益平衡或者是通过各个利益群体乃至国家集团推动国际条约或者国家法律、政策之刚性规范的制定和修改加以保障；或者是通过各个利益群体根据其既定目标，聚合其科技、经济、文化、社会乃至道德的相应综合手段促其实现。开源软件实质上就是软件权利人在前既公开其源代码之商业秘密，又明确其放弃软件版权中的修改权和许可使用权及其报酬权，并以此为对价换取在后该软件免费使用者或者修改者对后续开发之软件同样公开源代码商业秘密和明确放弃软件之许可使用权及其报酬权、修改权的利益平衡模式。一贯的不需授权和免费使用有利于知识扩散；持续的源代码公开和允许修改有利于知识创新；开源软件是对商业软件的有力竞争和有效补充，免费又开源的Linux和Open Office之类是对软件价格居贵不下、源代码密不示人的WINDOWS之类软件的“生态平衡”，开源软件在国际现行知识产权及版权保护构架之下保持与促进了知识产权的“生物多样性”。当然，天下没有免费的午餐，开源软件产业的从业者一般也不是知识产权慈善家，譬如开源软件的“服务为王”及其合理收费就应当是一种正当取向。

开源软件的“生态平衡”功能还在于能够明显遏制软件的盗版。软件“易如反掌”的易复制性和互联网的无所不在、无所不知和无所不至，造成了软件盗版宛如猛兽洪水，正版软件尤其是商业软件，往往在盗版软件的滔滔洪水中几遭灭顶之灾。一方面，盗版软件减少了商业软件的可期收入和增加了商业软件的分摊成本，更可能促使软件价格居高不下；另一方面，商业软件的居高不下的昂贵价格又进一步诱发了软件盗版的潮起潮涨，形成了恶性循环。面对盗版软件之洪水滔滔，是疏还是堵？宜疏还宜堵？中国远古有一个大禹治水的故事，当时洪水泛滥，民不聊生。尧王派鲧去治理洪水。鲧决定水来土屯，筑堤防洪。鲧历尽千辛万苦，到西方的昆仑山天帝账下偷来神物“息壤”撒进洪水，果然，洪水涨一米，息壤就长一米，洪水涨十米，息壤就长十米，很快将洪水就阻隔在大堤之外。但是水涨堤高，堤终不敌，洪水反扑而来冲垮了堤坝。尧王大怒，收回息壤并将鲧先囚羽山，后又处死。二十年后，尧王禅位给舜，舜王起用鲧的儿子大禹继续治水，他将息壤交给大禹。大禹一开始也像父亲一样仅采取堵的办法来治理洪水，也是水涨堤高，堤终不敌，被堵截的洪水反而威力更大，很快就将堤坝冲垮。屡经周折，大禹终于明白了一个道理：“光堵是不行的，应该又堵又疏，堵疏结合。”于是，大禹让一只神龟驮着息壤跟随他走，有低凹的地方，就拿息壤加高，同时，他又以神龙引路，开凿河川、疏导河道、引流入海。于是几十年的洪水终于得以治理。我们认为，加强知识产权保护，坚决打击软件盗版如息壤之堵；而开源软件的open source之举犹如大禹之疏，堵疏两结合，宜堵更宜疏，两者相辅相成，更相得益彰。

开源软件经历了从理想到现实的发展，我们的研究也从理念转向了实践，open source的开放精神已经从软件世界中走出，演变为开放专利（open patent）、开放标准（open standers）、开放文档（open document）甚至是所有知识产权授权的开放，著名的CC许可证（Creative Commons Licenses）就是对普通作品的开放授权，已经在全球得以推广，本书作者也将成为其中的实践者。开放标准的理念也融入到标准与知识产权保护与利用之中，我们将继续研究“开放精神”在知识产权制度和产业发展中的作用，也希望有更多同仁的加入，在共享智慧之路的建设上汇集更多的智慧。

本书除了讨论开源软件的知识产权法律问题外，还在书后附上目前OSIA组织发布的主要的各种开源软件许可证。尽管对开源软件源代码的使用不需要授权，但是对开源软件许可证文本的使用是要版权授权的，本书作者与OSIA组织负责知识产权许可的Russell Nelson先生进行了正式沟通，获得了OSIA组织对于我们在本书中出版、翻译开放源代码软件许可证的版权授权。本书也将授权邮件内容一并附上，在此向OSIA组织以及Russell Nelson先生表示衷心的感谢。在许可证的翻译中，作者也参考了中国科学院软件研究所开放系统与中文信息处理中心的《开放源代码许可证文集》中的部分译文，在此一并感谢。

本书作者在研究过程中，参加了科技部863计划“开放源码软件和通用公共许可证（GPL）的知识产权及相关法律问题研究”的课题，以及中国软件行业协会知识产权保护分会委托的“开放源码软件与商业软件的知识产权研究”课题，得到科技部知识产权事务中心杨林村主任、中国软件行业协会知识产权保护分会邹忭秘书长、软件著作权登记中心软件登记中心李维主任、西安交通大学人文学院马治国教授的启发，同时也获得了这些单位以及中国科学院软件研究所开放系统与中文信息处理中心和红旗LINUX公司的在先研究资料的支持。

特别要说明的是在863课题的承担中，当时在北京大学就读法学硕士，现在上海同济大学知识产权学院任教的张韬略老师做了大量的研究工作，本书第六、七章中采用了张韬略撰写的研究报告的部分内容。当时在北京大学知识产权学院就读二学位的粟晓南同学也参加了本书第五章的研究。本书出版时尚在北京大学法学院就读法律硕士的姬学同学对全书进行了编辑，补上CDDL许可证、BSD许可证和CCPL许可证的翻译，并对附录中的中文译稿进行了校对，并按照本书作者以往著作的风格为本书撰写了跋。本书初稿完成于2003年，2004年、2005年进行了补充完善，但是书中还会有许多疏漏和不妥之处，恳请读者谅解并欢迎来信指正。电子信箱为：hellopku@pku.edu.cn。

张平
2005年10月于北大法学院