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人权源自斗争的事实只是部分解释了人权至今保有的论战特征，道德的承载也赋予了这种由国家认可的权利以某种不满足的东西。论战特征解释了为什么随着18世纪末的两次宪法革命，某种挑衅的张力进入了现代社会中。当然，社会空间中随时随地都存在着规范和实际行为之间的落差，但是随着史无前例的创建民主宪法的实践，形成了某种完全不同的、移入了时间维度中的乌托邦的落差。一方面，人权只能在特殊的共同体、首先是在民族国家内部获得基本权利的成文法效力；另一方面，它的跨越所有民族界限的普遍主义权利要求只有在全球范围的包容性共同体中方能兑现。 [1] 这一矛盾只能在民主立宪的世界社会（它也因此无需自身具备国家的特质）中方才得到理性消除。 [2] 人权和公民权之间从一开始就存在着辩证的张力，它在有利的历史情况下可以触发“打开门户的动力”[卢茨·温格尔特（Lutz Wingert）]。
这并不意味着民族国家内部人权保护的加强和人权对外的全球推广没有社会运动和政治斗争、没有对压制和侮辱毫不气馁的抵抗就已成为可能。贯彻人权的斗争还在继续，在我们自己的国家并不比诸如在中国、非洲或俄罗斯、波斯尼亚和科索沃更少。每一次在机场紧闭的大门后面对避难申请者的驱逐；每一条在利比亚和兰佩杜萨岛之间的地中海路线上倾覆的贫困难民船；每一颗在墨西哥边境围墙射出的子弹，都是向西方公民提出的又一个不安的问题。第一部人权宣言确立的标准可以激励难民（陷入困苦的人，被排斥、被侮辱和被贬低的人），令他们意识到，他们的痛苦并非具有与生俱来的特征。随着第一种人权进入成文法，产生了将外溢的道德内涵付诸实现的 法律义务 ，它深深铭刻在了人类的记忆之中。
当人权不再迷惑于社会乌托邦勾勒出的集体幸福画面，而是自身在立宪国家的国家机构中确立正义社会的理想目标之时，它就构成了 现实主义乌托邦 。 [3] 不过，这种外溢的正义理念也导致一种颇成问题的张力进入政治和社会现实中。完全撇开基本权利在南美和其他某些拿民主装门面的国家 [4] 中纯粹的象征性力量不谈，联合国的人权政治表现出矛盾性，一方面人权话语在扩展，另一方面它又被滥用成为常见的权力政治的合法化手段。诚然，联合国大会推动了 国际法的法典化 和人权内容的细化，例如制定了多部人权公约，人权的 制度化 也取得了进步，例如拟定了个体申诉程序，提交了单个国家人权状况的周期性报告，尤其是设立了欧洲人权法庭、各种战争罪犯法庭和国际刑事法庭等国际性法庭，最令人瞩目的是安理会以国际社会的名义进行的人道主义干预，在不得已的情况下，相关决议的通过也顶住了一些主权国家政府的意志。但是，恰恰从这些情况中可以看出，尝试去推进目前只是零碎制度化了的世界秩序是有问题的。因为比经过合法尝试毫无成效更糟的，是这些尝试的含义模棱两可，这会令人怀疑道德尺度本身。 [5]
我要提醒注意的是，本身并不具代表性的安理会所作出的决定有选择性和片面性，它的决定绝非不偏不倚。我还要提醒的是它在尝试实施已经决议的干涉行动时的敷衍塞责和无能，以及它间或遭遇的灾难性失败（索马里、卢旺达、达尔富尔）。而这些警察行动还形如战争，军方将无辜民众的死亡和苦难轻描淡写地视为“附带损失”（科索沃）。这些干涉国还根本无法证明它们有力量和毅力 建设国家 ，即重建维和地区被毁或坍塌的基础设施（阿富汗）。当人权政治成为贯彻大国利益的遮羞布和工具的时候，当超级大国置联合国宪章于不顾，自以为有干涉权的时候，当它违反人道主义国际法实施了侵略并以普世价值的名义为自己辩护的时候，就证实了这样一种猜测，即人权纲领 存在于 对它的帝国主义滥用之中。 [6]
随着人权在成文法中的确立，人权观念和人权现实间的张力侵入现实本身，令我们如今面临挑战，既要以现实主义思考和行动，又不能背离乌托邦的动力。这种矛盾状态很容易诱惑我们要么理想主义但没有约束性地站到外溢的道德内涵一边，要么采取所谓的“现实主义者”玩世不恭的姿态。凭借其破坏性力量，人权纲领目前在全世界已经渗透到 所有 地区的毛孔之中，响应卡尔·施米特的主张去一概摒弃这个现状已经不再现实。因此，“现实主义”如今换了一副面孔，不再正面揭露批判，而是对人权温和紧缩，采取一种新的极简主义，将人权从其基本的道德驱动力，即保护每个人平等的人的尊严中剥离出来，由此缓和了局面。
肯尼斯·贝恩斯（Kenneth Baynes）依据约翰·罗尔斯的观点，将这一理论视为“政治”的人权观念
[7]
，这区别于每个人单凭其人的自然本性就应得的“与生俱来的”权利的自然法观点：“人权被理解为包容进一个政治共同体的条件。”
[8]
这一点我赞成。有问题的是下一步，它的主要内容在于淡化这种包容——即每个人作为拥有平等权利的主体在人的尊严方面得到尊重——的道德意义。鉴于人权政治的致命失败，的确需要谨慎行事，但这些失败没有提供充分理由去剥夺人权本身的道德附加值，没有理由从一开始就将人权主题的焦点局限在
国际
政治问题上。
极简主义忘记了，
各国内部
依旧存在的普遍人权和特殊公民权之间的张力是其国际动力的规范性原因。
[9]
如果不考虑这一关联，在全球推广人权需要单独进行论证，而对此可以提出的一个论据是在国际关系中，国家（和公民）间的道德义务只会形成于日益相互依存的世界社会持续增长的系统交织中。
[10]
从这个视角看，只有在
事实上
渐趋顺畅的互动过程中相互依赖，方才产生包容要求。
这个论据对于一个经验性问题具有解释力，即对于那些希望被包容进自由生活状态的被边缘化和受歧视群体，我们的富裕社会是如何形成对他们的合法权利的敏感度。但是，规范性要求本身确立于普遍主义道德之中，其道德内涵早就已经通过人的尊严这个观念，进入了民主宪法的人权和公民权之中。道德单单通过人的尊严和人权之间的
内部
关联，爆炸性地与法律这个媒介连接起来，其中必须建构更为公正的政治秩序。
法律的这种道德承载是18世纪宪法革命的结果，谁要消除这种张力，也就同时放弃了对于它的动态理解，而正是这种动态性警示着我们本身还算自由的社会中的公民去关注现存基本权利正日益耗尽，去正视原本保证过的自由权利被削弱的危险始终迫在眉睫。
[1] Albrecht Wellmer， ”Menschenrechte und Demokratie“， in： Gosepath/Lohmann， Philosophie der Menschenrechte ， a.a.O.， S.265—291；人权和公民权的全等性缺失对于民主法治国家内部生活的“外国人”意味着什么，对此含义的尖锐分析参见Erhard Denninger， ”Die Rechte der Anderen'.Menschenrechte und Bürgerrechte im Widerstreit“， in： Kritische Justiz 3/2009， S.226—238。
[2]
参见鄙人拙作：”Zur Legitimation durch Menschenrechte“（1998）， ”Hat die Konstitutionalisierung des Völkerrechts noch eine Chance？“（2004）及”Konstitutionalisierung des Völkerrechts und die Legitimationsprobleme einer verfaßten Weltgesellschaft“（2008）， in：
Philosophische Texte
， Bd.4， Politische Theorie， a.a.O.， S.298—312， S.313—401， S.402—424。 公民权和人权之间的矛盾不能单独通过在全球推广宪法国家兼以汉娜·阿伦特（鉴于“二战”末期
难民
的情况）所要求的“拥有权利的权利”得到消除，因为传统的国际法让国际关系保持了“自然状态”。目前世界社会出现的协调需求只能通过“世界主义的法律状态”（在当代修正过的康德的意义上）得到克服。
在这一关联下，我必须消除在《元哲学》（
Metaphilosophy
）杂志特刊引言“Symposium on Human Rights： Origins， Violations， and Rectifications”（Bd.40/Nr.1， 2009， p.2）以及安德里亚斯·弗莱斯达尔（Andreas Fllesdal）的文章（“Universal Human Rights as A Shared Political Identity.Necessary？ Sufficient？ Impossible？”， ebd.， pp.78—91， p.85 ff.）中的一个严重误解。当然，我很久以来一直主张的论点是，民主共同体的集体认同可以扩展并超越现有民族国家的边界，我决不苟同自由民族主义者在这方面的保留意见。在我呼吁为立宪的世界社会建立多层级体系的过程中，也为另一个论点提出了其他理由，即世界政府既非所愿，也不可行。
[3] Ernst Bloch， Naturrecht und menschliche W ü rde ， Frankfurt am Main： Suhrkamp 1961.
[4] Marcelo Neves， “The Symbolic Force of Human Rights”， in： Philosophy & Social Criticism 33/2007， pp.411—444.
[5] 此外，如今常见的“政府管理式的人权政策”正日益破坏人权与民主之间的联系，此处参见Klaus Günther， ”Menschenrechte zwischen Staaten und Dritten“（a.a.O.）以及Ingeborg Maus， ”Menschenrechte als Ermächtigungsnormen internationaler Politik oder： der zerstörte Zusammenhang von Menschenrechten und Demokratie“， in： Hauke Brunkhorst， Wolfgang R.Köhler und Matthias Lutz-Bachmann（Hg.）， Recht auf Menschenrechte ， Frankfurt am Main： Suhrkamp 1999， S.276—292；这一趋势目前也可以参见Klaus Günther， ”Von der gubernativen zur deliberativen Menschenrechtspolitik.Die Definition und Fortentwicklung der Menschenrechte als Akt kollektiver Selbstbestimmung“， in： Gret Haller/Klaus Günther/Ulfrid Neumann（Hg.）， Menschenrechte und Volkssouveränität in Europa ： Gerichte als Vormund der Demokratie ？ Frankfurt am Main： Campus 2011， S.45—60。
[6] 卡尔·施米特率先阐明了这一猜测，参见Carl Schmitt， Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff ， Berlin： Duncker & Humblot 1988（1938）； ders.， Das internationalrechtliche Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz ” Nullum crimen ， nulla poena sine lege “， herausgegeben， mit Anmerkungen und einem Nachwort versehen von Helmut Quaritsch， Berlin： Duncker & Humblot 1994（1945）。施米特指责人权是一种歧视战争作为解决国际争端合法手段的意识形态，他认为威尔逊政策的和平理想带来的后果是，“区分正义和非正义战争”导致“更深、更尖锐、更完全地区分了敌友”（ Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff ， a.a.O.， S.50），在自然形成的国际关系中，对敌人道德化是掩盖自身利益的致命方法，因为攻击者躲在看似透明的围墙后面——它自称理性，因为人道地消除了战争。不过，施米特对于以人权名义将战争“道德化”的批评并没有落到实处，因为未能抓住人权的要义，即需要将道德内容 转化 成强制性法律的媒质。对战争的排斥在多大程度上走向了国际关系事实上的法制化，就恰恰在多大程度上放弃了自然法或宗教上对“正义”和“非正义”战争的区分（这种区分有利于“合法战争”，而这又必须采取世界警察措施的形式）。此处参见Klaus Günther， ”Kampf gegen das Böse？ Zehn Thesen wider die ethische Aufrüstung der Kriminalpolitik“， in： Kritische Justiz 27/1994， S.135—157。
[7] Kenneth Baynes， “Toward A Political Conception of Human Rights”， in： Philosophy and Social Criticism 35/2009， pp.371—390.
[8] Kenneth Baynes， “Discourse Ethics and the Political Conception of Human Rights”， in： Ethics & Global Politics 2/2009， pp.1—21.
[9] 对这一极简主义立场的批判参见Rainer Forst， “The Justification of Human Rights and the Basic Right to Justification.A Reflexive Approach”， in： Ethics 120/2010， pp.711—740。其中写道：“如果强调这些权利的政治法律功能是合法干涉政治的理由，这在总体上是容易误导的，因为这会意味着本末倒置。我们首先第一步必须建构（或者找到）数量合理的人权，要有合法的政治权威去重视和保障它们，然后第二步我们才能发问，在国际层面上需要何种法律结构，方能监督这些权利，保障确实能够以这种方式实施政治统治”（p.726）。撇开这一点不谈，前面概述的将视野狭隘限定在国际关系上的做法使人联想起家长制作风的人权输出，西方正是借此“造福”世界其他地区。
[10] Joshua Cohen， “Minimalism about Human Rights： The Most We can Hope For？”， in： The Journal of Political Philosophy 12/2004， pp.190—213.