由于其抽象的普遍性,基本权利需要在具体情况下界定具体内涵。立法者和法官在不同的文化背景下通常会得到不同的结果,现今一个很好的例子是对有伦理争议性事实情况的规定,例如安乐死、堕胎或者对遗传基因进行优生学控制。同样较少争议的是,出于诠释的需要,一般的法律概念都适合进行协商以期达成妥协。这样,例如在成立联合国或者商定制订人权条约和国际法公约之时,援引人的尊严观念无疑减轻了不同文化来源的各方之间相互交汇、达成共识的难度:“每个人都会赞同‘人的尊严至关重要’这一立场,但对于为什么,以何种形式,看法却不尽相同。”
但人的尊严的司法意义未必因此仅限于形成一道浓雾,让更深层的分歧暂且在其后消隐。在人权不断细化和传播的过程中,“人的尊严”偶尔对抵消不可弥合的分歧起到妥协作用,不过这也无法解释其 作为 法律概念出现较晚的事实。我想要说明的是,人权从一开始就被隐性赋予了某种东西:它在一定意义上就表达了人人具有同等的人的尊严这个规范性实质。而变化了的历史情况只是将这种东西作为话题提了出来,令人意识到它的存在。例如,鉴于各种主动招徕客户的新型营销技术会造成不可预知的风险,法官们引入个人信息的自我决定权,此时他们援引的就是对人的尊严的保护。德国联邦宪法法院在2010年2月9日划时代地作出关于计算《社会法典》第Ⅱ部第20节第2条所规定福利支付标准(失业金Ⅱ)的裁决时也曾有类似行事。 正是出于这一动机,宪法法院从《基本法》第1条“推导”出对最低生活标准的基本权利,使得受益者(及其子女)有可能以恰当的方式“参与社会、文化和政治生活” 。
人的尊严受到伤害的经历具有发现之功能,例如当社会生活状况难以承受,贫困社会阶级被边缘化之时;当劳动岗位上男女待遇不平等,外国人以及文化、语言、宗教方面的少数群体和少数民族受到歧视之时;当移民家庭的年轻女性遭受折磨,必须摆脱传统的荣誉习俗暴力之时;抑或是非法移民和避难申请者被粗暴驱逐之时。在历史挑战面前,人的尊严分别更新加入 其他 方面的含义,其特征出于各种动机得到具体细化,这样可以 进一步充分 贯彻已经确保的基本权利的规范性内涵,或者发现和建构 新的 基本权利。 此时,背后的直觉就首先进入相关者的意识,然后进入法律文本,获得概念上的表述。
1919年的魏玛帝国宪法引入了社会基本权利,为这种步步展开提供了范例,其中的第151条提到“保障人人具有人的尊严的生存”,人的尊严概念在这里用得还比较隐晦,只是用作一个口语化的修饰词。到1944年,国际劳工组织(ILO)就在类似情况中采用了未经缩略的人的尊严措辞。 没过几年,《世界人权宣言》已经在第22条中要求保障经济、社会和文化权利,使每个人都能够在“人的尊严和人格自由发展所必需的”条件下生活。 从那时起我们就谈论各“代”人权了。从人的尊严的启发学功能中也可以推断出四种已知的权利范畴之间的逻辑联系:基本权利只有在所有范畴内 均衡地共同发挥作用 的时候,才能够在政治上兑现尊重每个人的尊严这一道德承诺。 [4]
自由主义自由权利 的核心包括个人的不可侵犯性、行动自由、自由的市场往来和不受阻碍的宗教活动,这些权利是用来防止国家干预私人领域,它们与 民主参与权利 共同构成一系列所谓典型的基本权利。但是事实上,只有同时能够保障公民在私人和经济生存中拥有足够的独立性,并能在所希望的文化环境中形成和巩固其个人认同,他们才可以机会均等地利用这些权利。排斥、贫困和歧视的经验教导我们,只有加上 社会和文化权利 时,典型的基本权利才会对所有公民具备“同等价值”[罗尔斯(Rawls)]。提出适当分享财富和文化的要求,可以在很大程度上限制把 系统产生的 成本和风险推卸为个体命运的做法,应对社会差异的进一步放大和将整个群体从文化与社会总体循环中排斥出去的行为。过去几十年间,有一种政策不仅在英美、而且也在欧洲大陆甚至全世界大行其道,它规定 首要 通过保障经济自由来确保公民的自主生活,这破坏了基本权利各个范畴之间的平衡。人的尊严无论何地何人都完全一样,这一点确立了基本权利的 不可分割性 。
这一发展也解释了这个概念在司法裁决中所确立的重要意义。基本权利越是深入渗透到整个法律体制中,就越是频繁地突破公民个体对国家的纵向关系,触及公民个体间的横向关系。此时冲突大量累积,不得不在相互竞争的基本权利要求之间作出权衡。 [5] 在这种 棘手案例 中,通常要通过回溯到损害了 绝对适用的 、即拥有优先权的人的尊严,方能做出有依据的裁决。因此,这一概念在法庭辩论中起到的作用绝非含糊地占个位置,用以替代缺失的关于人权的集中构想。“人的尊严”是某种测震仪,它显示是什么构成了民主法律秩序——是政治共同体中的公民必须相互给予的权利,只有这样,他们才能作为自由平等者志愿联盟的成员相互 尊重 。 保障了这些人权方才产生公民身份,他们作为同等权利的主体,有权要求人的尊严受到尊重。
在现代宪法经历了200年的发展历史之后,我们更好地认识到这一发展 从一开始 就已具备的出色之处:人的尊严好似搭起一个平台,道德的平等普遍主义内涵皆由此输入法律之中,人的尊严观念是概念的铰链,它将对每个人的平等尊重与成文法及民主立法联结起来,使得在有利的历史条件下,这几者的共同作用可以产生出一种基于人权的政治秩序。虽然经典的人权宣言在提及“angeboren”(生而有之的)或“unveräußerlich”(不可转让的)权利,“inherent”(与生俱来的)或“natural rights”(自然权利),“droits naturels, inaliénables et sacrés”(不可转让的和神圣的自然权利)时,还是泄漏了其宗教学或者形而上学的来源(“我们认为,人人……被赋予若干不可剥夺的权利……这是不言自明的”),但是,在世界观中立的国家,这些修饰语主要起到占个位置的作用。它们令人想到,对于这些权利所外溢的道德内涵的确立能够 获得普遍支持,这种确立方式是 认知式的, 不受国家指令支配 。那些创始人也非常清楚,人权尽管可以纯粹经由道德得到确立,但还是必须进行民主的“解释”,并在一个政治共同体的框架内得到细化和实施。
由于道德承诺必须在司法实践中兑现,人权体现出神话中两面神的特征,同时指向道德和法律。 [6] 尽管只有纯粹的道德 内涵 ,它们在 形式 上也都是可施加惩罚的成文法主观权利,这确保了个体的自由行动空间和要求,目的在于在民主立法的道路上进一步 具体化 ,通过单个司法判例不断 细化 ,并借助国家的惩罚加以 实施 。由此,人权正好表达了经过启蒙的道德,即 能够 被转换成强制性法律的媒介,并以有效基本权利的坚实形态成为政治现实的那部分道德。 [7]
[4] Georg Lohmann, ”Die Menschenrechte: Unteilbar und gleichgewichtig?-Eine Skizze“, in: Georg Lohmann, Stefan Gosepath, Arnd Pollmann, Claudia Mahler, Norman Weiß, Die Menschenrechte : Unteilbar und gleichgewichtig ? Studien zu Grund-und Menschenrechten 11, Potsdam: Universitätsverlag, Potsdam 2005, S.5—20.
[5] 欧洲自半个世纪以来围绕着所谓“基本权利的第三效果”展开的讨论最近在美国也有了反响。参见Stephen Gardbaum, “The Horizontal Effect' of Constitutional Rights”, in: Michigan Law Review 102/2003, pp.388—459。
[6] Georg Lohmann, ”Menschenrechte zwischen Moral und Recht“, in: Stefan Gosepath/Georg Lohmann(Hg.), Philosophie der Menschenrechte , Frankfurt am Main: Suhrkamp 1998, S.62—95.
[7] 我并不认为这一考虑使我有必要修订我最初对权利体系的引入(Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung , Frankfurt am Main: Suhrkamp 1992, Kap.Ⅲ;亦可参见”Der demokratische Rechtsstaat-eine paradoxe Verbindung widersprüchlicher Prinzipien?“ in: Jürgen Habermas, Philosophische Texte , Bd.4, Politische Theorie , Frankfurt am Main: Suhrkamp 2009, S.154—175)。人权与道德权利的主要区别在于,它着眼于制度化,即需要被创造出,为此需要形成共同的民主意志,而以道德行事者认为自身 原本 就是包含在一个道德权利和义务网络中的主体。参见Jeffrey Flynn, “Habermas on Human Rights: Law, Morality, and Intercultural Dialogue”, in: Social Theory and Praxis 29/2003, pp.431—457。不过,当时我没有考虑到两件事:一方面,不断积累的尊严受到侵犯的经验形成了18世纪末史无前例的制宪实践的道德动机源泉;另一方面,对他人尊严的社会认可确立了身份,这种认可在平等尊重每个人的道德内涵和人权的法律形式之间搭建了概念的桥梁。在这一点上,我暂且不讨论推迟关注这些事实是否带来其他后果,是否影响到我在确立基本权利之时对于话语原则(即“D”原则)解读方式的紧缩。参见我针对卡尔奥托·阿佩尔(Karl-Otto Apel)所提异议的阐述,参见”Zur Architektonik der Diskursdifferenzierung.Kleine Replik auf eine große Auseinandersetzung“, in: Jürgen Habermas, Zwischen Naturalismus und Religion , Frankfurt am Main: Suhrkamp 2005, S.84—105。