公司可以对新入职的员工约定试用期,但根据《劳动合同法》第十九条第四款的规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”许多公司会在约定试用期时忽略“试用期包含在劳动合同期限内”这一规定。
试用期员工,并不能理解为“先试试,不行就不要了”。因为从上述《劳动合同法》第十九条中可以看出,试用期内公司与员工便已经建立了劳动关系,因此公司在试用期开始时就应当与员工签订书面的劳动合同,并且为员工缴纳社保。
正如前文所述,很多公司会误解或者说是忽略了试用期的法律概念,他们误以为可以随意开除试用期员工,他们认为试用期员工通过了试用期是签订劳动合同的前置条件。然而根据法律规定,若公司在试用期阶段没有与员工签订劳动合同的,则公司会被认定为未与员工签订书面劳动合同而需要在未签劳动合同的期间内支付每个月双倍工资。另外,一些公司会专门与试用期员工签订试用期合同,这种做法根据上述《劳动合同法》第十九条第四款的规定,会被直接认定为双方签订了书面劳动合同,试用期则为劳动合同的期限。
因为试用期间属于劳动关系期间的一部分,所以公司也要为试用期员工购买社保,并且应由公司缴纳的部分不能从员工的工资中扣除。在公司没有为试用期员工购买社保的情况下,员工发生工伤意外或因病、非因工死亡的,公司要承担本应由社保支付的费用,同时还会面临劳动监察管理部门的罚款。若公司扣除员工的工资用于购买社保的,也会被法院判决返还费用。笔者曾经办理的一起劳动案件中,便是公司与员工约定了试用期,并且明确试用期内公司不承担缴纳社保的费用,后来员工与公司发生纠纷并提起劳动仲裁,要求公司退还扣除缴纳社保的费用,结果是毫无悬念的,即公司败诉。
杨某于2014年7月21日正式入职某公司,具体从事车工工作。刚入职时杨某处于试用期阶段,公司没有与她签订书面的劳动合同,也没有为她购买社保。直到2014年8月20日公司才与杨某正式签订了期限至2015年8月20日的劳动合同。公司于2014年11月起为杨某购买社保中的基本医疗保险,杨某当时并没有提出异议。
后杨某正式向公司发出《离职要求书》,以公司未为其购买基本医疗保险为由,要求解除与公司的劳动关系,并提起劳动仲裁要求公司支付经济补偿金。
对此,公司在庭审中提出杨某入职时与人事部负责人已达成试用期未签订劳动合同期间不买社保的协议,且杨某在解除劳动合同之前也没有对试用期不购买社保提出任何异议。因此,公司不同意支付经济补偿金。
1.公司主张杨某同意不缴纳基本医疗保险费并且同意试用期内不缴纳社保,对此,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,由于公司未能举证证明其与杨某就不缴纳基本医疗保险费及试用期内的社保达成一致意见,故本院对公司的上述主张不予采信。
2.杨某于2014年7月入职公司,公司于2014年9月开始才为杨某缴纳社保,该情形属于《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项所规定之用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”,原审法院认定杨某可据此解除劳动合同并获得经济补偿并无不当。
2014年4月12日,邓某入职某实业公司,担任工模部电脑编程技术员,月薪7000元。入职之后公司一直要求与邓某签订书面劳动合同,但是邓某一直假借各种理由予以推脱,拒绝签订合同。
2015年4月5日,邓某从实业公司离职,离职后邓某将实业公司诉至法院,以实业公司未与其签订书面劳动合同为由,要求公司支付因未签订劳动合同的二倍工资差额人民币7万元。
庭审中,实业公司提供入职登记表及《新员工入职须知》,并称这两份文件已具备劳动合同的所有属性,对工作时间、岗位、劳动报酬、劳动管理等双方达成一致,可视为双方已签订书面劳动合同。且公司一直要求与邓某签订劳动合同,是邓某出于个人原因未能签订,因此无须向邓某支付工资差额。
法院最终判决入职登记表及《新员工入职须知》不等同于书面劳动合同,而公司主张邓某不愿签订劳动合同未能提供有效证据证明,因此,不予支持公司的主张,判决公司支付邓某人民币7万元。
实践中,员工不愿签订劳动合同的情形并不鲜见,他们不愿签订的原因不一而足,极端一点的情形甚至可能是“职场碰瓷”,即员工故意不与公司签订,随后在工作中伺机起诉公司。
本案中,且不论邓某是否存在故意不与公司签订劳动合同的意图,实业公司不与邓某签订书面的劳动合同,本身就存在过错。关于未签订书面劳动合同的责任在邓某而非公司的问题,应由公司来举证证明自己没有过错。在公司没有证据可以证明是邓某不愿签订劳动合同的情况下,一旦入职登记表及《新员工入职须知》等缺乏劳动合同的法定要件,公司自然不能得到法院的支持。
在此需要提醒用人单位注意的是,一旦劳动者表明不愿签订书面劳动合同,用人单位一方就应该当机立断与劳动者解除劳动关系,如果实在不愿解除,用人单位一方也应该对劳动者不愿签订劳动合同的理由留下书面的或者音频等证据。这样,如果引发纠纷了公司也可更好地保护自身权益,否则如本案中,公司便要承担举证不能的不利后果。
在试用期间,公司已与员工建立劳动关系,应当及时签订书面劳动合同,避免引发纠纷时公司被要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。另外,劳动合同应当明确试用期的期限以及劳动合同的期限,仅约定试用期的劳动合同会被直接认定为试用期期限就是劳动合同期限。
公司与员工于试用期间已经属于建立了劳动关系,因此公司在试用期间也应当为员工购买社保。社保缴纳凭证、缴费记录是公司已为员工购买社保及购买数额的重要证据材料,若公司没有为试用期员工缴纳社保的,员工可以公司未依法为其缴纳社保为由提出解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金。
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。