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四、非全日制劳动用工关系的建立
什么是非全日制劳动用工？《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”
实践中，用人单位与劳动者签订非全日制劳动合同并不需要到劳动部门备案，因此十分方便，也给当今社会的劳动用工带来了极大的好处。自2008年1月1日《劳动合同法》颁布实施起，用人单位必须为全日制用工的劳动者购买社保，为非全日制用工的劳动者购买基本的养老保险、医疗保险和工伤保险。但法律规定在一些企业中并没有（尤其是劳动密集型企业）得到很好的实施，这不单是企业为节省成本导致，更多的原因在于目前个人缴纳社保部分费用过高且人员流动性极大。根据现行社保政策，若劳动者从用人单位离职后不再续买社保，则日后无法享受社保待遇。因此许多劳动密集型企业采取了全日制及非全日制用工制度并存的方式，用工要求不变，由劳动者自行选择签订哪种合同。劳动者一旦选择非全日制用工，用人单位会将节省的社保成本的一部分转化为津贴发还给劳动者。这种操作制度往往都得到了较好的执行，因为用人单位避免了潜在的劳动风险，节省了大量的成本费用，还可以将节省的社保成本用于发放非全日制用工的津贴。同时对于劳动者来说，这样也解决了他们的实际需求并切实提高了福利待遇。
公司无须对非全日制的员工支付加班费，解除与非全日制员工的劳动关系时也无须支付任何的经济补偿金或经济赔偿金。虽然公司适用非全日制用工能节省很多的用工成本且有很大的自主性，但是公司在适用时仍需要严格按照法律要求进行操作。根据非全日制用工相关法律条文规定，公司与员工建立非全日制劳动关系的，需要签订非全日制劳动合同，并让劳动者明确知道自己作为非全日制劳动者的权利和义务（避免公司在劳动者不知情的情况下诱骗劳动者签订非全日制劳动合同）。同时，公司应当严格按照法律规定每月发放两次工资，同时应为劳动者购买工伤保险（若公司不为劳动者购买的，需要将购买工伤保险的费用以工资的形式支付给劳动者，并明确约定由劳动者自己购买）。另外在工作时间上，若有证据证明公司超过四小时用工的，则司法机关会否定双方的非全日制用工关系，视为双方建立了全日制劳动用工关系。
宋某是某经营公司的员工，2012年1月12日公司与他签订了非全日制劳动合同。宋某在签订合同的时候还签订了同意书，同意非全日制用工的模式。
2013年9月，宋某因多年来自己未购买社保，权利受到了损害，于是提起诉讼。宋某提出自己平日上班是从凌晨四点到晚上七八点，并提供了没有登记上下班时间的考勤表，要求法院确认自己与经营公司之间不是非全日制劳动关系，而是全日制的劳动关系。
1.原告与被告签订了非全日制劳动合同，且附有宋某签名的申请书，申请书显示宋某了解非全日制和全日制用工的规定，自愿签订非全日制劳动合同。宋某主张其是在领导的诱导下签订了非全日制劳动合同，但未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。双方确认工资每月支付2次。
2.根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。宋某主张其实际是全日制用工，工作时间为凌晨四点至下午七八点，提供了考勤表，考勤表上只有出勤记录，不能证明其工作时间。
3.综上，原告、被告关于非全日制用工劳动合同中的约定和实际履行均符合法律规定，宋某请求确认双方存在全日制用工劳动关系无事实及法律依据，法院不予支持。
刘某是某报社的送报员，报社与刘某签订的是非全日制劳动合同，刘某在签订合同时，还签订了一份同意适用非全日制劳动用工的《申请书》。
刘某平日负责早上五点至九点的送报工作，工资按每小时4.6元支付，每个月15日及25日各发一次工资。刘某完成日常的送报工作后，额外会帮助报社收购废报纸或在外为报社向客户或读者进行征订，报社会根据刘某的工作成果额外支付提成和奖励。
2011年7月，报社认为刘某工作表现差且存在违规行为，因此与其解除劳动关系。刘某不服提起诉讼，他认为自己与报社之间表面上是非全日制劳动关系，实际上自己是全日制用工，要求报社向自己支付经济赔偿金。刘某向法院提交了公司的考勤表，考勤表记载刘某几乎天天都出勤，但并未记录具体上下班时间，刘某根据考勤表的记载要求公司支付休息日及法定休假日的加班费。
刘某离职前十二个月的月平均工资为4226.6元。
双方签订的劳动合同约定刘某的工作时间按照非全日制用工制度执行，刘某向报社递交的《申请书》也写明其已全面了解《劳动合同法》关于非全日制与全日制用工的规定，并请求签订非全日制劳动合同。上述《申请书》及《劳动合同》是刘某的真实意思表示，没有违反法律的规定。
虽然考勤表显示刘某休息日和法定休假日有上班，但因刘某是非全日制用工，现没有证据证实其平时用工是否超过四小时，而且刘某的工资由绩效工资和每月数额不固定的提成组成，报社实际上支付给刘某的月均工资为4226.6元，该数额已超出劳动合同约定的工资金额，现刘某要求支付休息日和法定休假日加班工资的理由依据不足，法院不予支持。
刘某认定其属全日制用工依据不足，法院不予认可。《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，报社可以随时通知刘某终止用工，现刘某要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由依据不足，法院不予支持。
黄某于2011年7月入职某经营公司，双方签订非全日制劳动合同，且黄某在同意签订非全日制劳动合同的申请书上签名确认。2011年9月12日，黄某酒后驾驶一辆二轮摩托车在街上与一辆重型专项作业车发生碰撞并当场死亡。事后，劳动部门对黄某的死亡不认定为工伤。
事发后，黄某家属向经营公司提出索赔，要求经营公司支付丧葬补助金和一次性抚恤金。
1.《社会保险法》第十二条第三款规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别计入基本养老保险统筹基金和个人账户。根据该条规定和双方劳动合同约定，黄某应自行缴纳基本养老保险费。
2.《社会保险法》第十七条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。据此，黄某的丧葬补助金和一次性抚恤金本应由基本养老保险统筹基金支付，由于黄某未自己缴纳基本养老保险费，导致其家属无法从基本养老保险统筹基金中获赔上述费用，并非公司的过错，黄某家属要求公司承担丧葬补助金和一次性抚恤金缺乏事实依据。
公司若与员工建立非全日制劳动关系，需要签订非全日制劳动合同。非全日制劳动合同与一般的全日制劳动合同在条款上稍有不同，劳动关系条款中要明确双方实行非全日制劳动关系，并以小时为单位计算工资，明确工伤保险的缴纳方法等。
公司除需要与员工签订非全日制劳动合同外，还必须要求员工签订同意书或申请书，由员工在同意书或申请书上签名确认，以明确自己清楚地知道全日制用工和非全日制用工的区别并同意与公司签订非全日制劳动合同。
虽然法律上并没有明确要求公司要与员工签订同意书或申请书，但是在笔者经办的非全日制劳动用工认定的案件中，劳动仲裁委员会或法院时常会询问并查明关于员工是否知晓自己是与公司建立非全日制劳动关系的事实。让员工签订同意书和申请书，可以避免非全日制劳动用工合同的签订到底是员工自愿还是不知情的争议。
【图1-2】可得到法院认可的非全日制用工申请书
非全日制用工劳动报酬是以小时计薪，小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，同时结算支付周期最长不得超过十五日。如果劳动者提交的工资明细证明公司支付的小时工资低于当地最低小时工资标准，或者超过十五日发放工资的，则法院会否定劳资双方存在非全日制劳动关系。
非全日制的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。所以如果劳动者要否认与公司存在非全日制劳动关系，除了可以从工资支付方面着手，也可以从考勤方面予以证明。如果劳动者的考勤记录显示工作时间超出了上述法律规定的时间限制，法院则会否定劳资双方存在非全日制劳动关系。在实践中，有的公司在实行非全日制劳动用工制度时会超出法律规定的时间限制，往往会采用考勤不记录时间仅记录劳动者是否出勤的方法来规避风险，对于超过四小时的工作酬劳，公司以奖励、奖金或额外工作酬劳的名义与基本工资一起发放。根据法律规定，使用非全日制劳动用工的公司可以随时辞退非全日制员工而无须支付经济补偿，也无须支付加班费，因此往往出现公司滥用非全日制劳动用工的情形。笔者在此也提醒用人单位，非全日制用工并不能完全替代全日制用工。公司在使用非全日制用工的时候，应该严格遵守法律规定，且不应借助非全日制用工的便利故意损害员工的合法权益。
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
第十二条
……
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。
第十七条 参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金……