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三、劳务派遣转变为劳务外包需注意的问题
《劳动合同法》在2012年12月28日做过一次修改，这次修改对劳务派遣的问题作出了更严格的规定，修改的主要原因在于目前有很多企业通过劳务派遣的方式逃避劳动用工责任。具体的法律变更情况如下：（1）原规定劳务派遣公司注册资本不得少于50万元，新法规定注册资本不得少于200万元；（2）劳务派遣公司需要经劳动行政部门特别登记许可方可经营；（3）新法严格要求被派遣劳动者应与普通劳动者同工同酬，且工作岗位持续时间不得超过6个月；（4）劳务派遣用工人数不得超过国务院劳动行政部门所规定的比例。2014年，《劳务派遣暂行规定》出台，对劳务派遣的适用作了详细的规范。
因为劳务派遣受到了严格的限制，所以许多劳动密集型企业被迫对过往大量使用劳务派遣工的情况作出调整和改变。劳务派遣转变为劳务外包，是不少企业突破劳务派遣限制、用以替代劳务派遣的重要方法。
劳务外包从法律上看，实际上是发包企业和承包方之间建立了承揽合同关系，《合同法》第二百五十一条是劳务外包的法律基础，该条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”劳务派遣与劳务外包两者之间最大的区别在于：劳务派遣是劳务公司将人“送进来”，由用工单位具体对派遣员工进行管理和安排生产；劳务外包是用工单位将业务“送出去”，让劳务公司来承接任务进行生产。
【图1-1】劳务外包和劳务派遣的区别
企业在使用劳务外包的时候要注意避免“换汤不换药”的情况出现，笔者在为工业性企业提供法律顾问时常发现，目前许多劳务外包公司都是由原来的劳务派遣公司转变而来，在劳务派遣转外包的过程中，只是将原来的合同名称从“劳务派遣”改成“劳务外包”，而在实际操作中依旧是劳务公司将人派遣到用工企业中去工作，仍然是由用工企业去管理员工。这种“假外包，真派遣”的做法是得不到法律认可的，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，依然认定为员工和用工企业之间存在劳务派遣的关系。一些地方政府还会对使用“假外包，真派遣”的企业给予严厉的经济处罚。
某装卸劳务公司与港口集团公司下属的某港务公司签订了一份《装卸作业承包合同》。某港务公司将港口货柜装卸业务外包给该劳务公司，合同约定每月港务公司向劳务公司支付装卸费总额的10%作为管理费。在实际履行的过程中，劳务公司按照港务公司要求负责招收工人并派到港务公司的港口工作，港务公司对工人进行管理。
王某是劳务公司的员工，与劳务公司签订了劳动合同，王某被派到港务公司处工作，在一次钢材装卸作业中不慎受伤造成七级伤残。据查，劳务公司没有为王某购买工伤保险。
王某提起法律程序，认为港务公司在自己受伤的事情上也存在过错，要求港务公司与劳务公司一起承担工伤赔偿责任。港务公司认为自己与劳务公司之间属于劳务外包的关系，不应承担责任。
本案中，如果劳务公司、港务公司跟王某之间的关系被法院认定为劳务外包关系，那么港务公司就不需要为王某的受伤负责。如果法院将他们之间的关系认定为劳务派遣关系，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，港务公司在存在过错的情况下，要和劳务公司一起承担连带赔偿责任。
在本案中，虽然劳务公司跟港务公司之间签订的是《装卸作业承包合同》，约定港务公司的港口装卸作业外包给劳务公司处理，但是在实际操作中却是劳务公司按照港务公司的要求派人到港务公司工作，派去的员工均接受港务公司的管理。劳务公司和港务公司之间涉嫌存在“假外包，真派遣”的行为，因此劳务公司、港务公司与王某之间应当被认定为存在劳务派遣关系。
用工单位与劳务公司之间需要签订《劳务外包合同》，首先，合同名称要明确是劳务外包，避免采用人才派遣合同、劳务派遣合同等表述。其次，在劳务外包合同中要明确外包的项目以及具体的结算金额和结算方式。笔者提醒应注意的是，结算金额不能通过“数人头”的方式计算，因为按人数计算费用的方式是劳务派遣的计价形式，这样容易被法院和行政机关认定为“假外包，真派遣”。
用工单位将业务发包给劳务公司完成，用工单位为了保障服务质量，可以对劳务公司的工作进行监督，但是不能对劳务公司的员工进行直接的管理，更不能把用工单位的管理制度和规定直接适用于劳务公司的工作人员。用工单位可以将制定好的管理制度和规定交予劳务公司，由劳务公司在该外包项目中对自己的员工进行管理和约束。
笔者建议，用工单位可以与劳务公司商议，由用工单位指派一位管理人员在劳务公司驻点作为对接人，用工单位需要发出指令时均向驻点管理人员发出，由驻点管理人员安排劳务工进行工作。
用工单位向劳务公司支付的费用为劳务服务费，劳务服务费一般是根据工作量及工作成果进行结算。正如前文证据指引之一“《劳务外包合同》”中所述，用工单位不能以“数人头”的方式来向劳务公司支付费用，如劳务公司指派30人来完成某一项目工作，用工单位则按照每人××元的费用计算酬劳，这属于劳务派遣的结算方式，会被行政机关和司法机关认定为“假外包，真派遣”。
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。