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五、法治的历程

从源头看,法治思想源自西方;从流变看,法治是世界的。

(一)法治的基因

恩格斯指出,“罗马法包含资本主义时期的大多数法律关系”,是“商品生产者社会第一个世界性法律”。罗马法的法律渊源除立法外,还包括习惯、法学家解释、长官告示等,罗马人编纂法典主要是在罗马后期,在查士丁尼皇帝执政时达到顶峰。

罗马帝国崩溃之后,精细的罗马法因很难被其他粗糙的法律所取代而被新统治者继承和传播。伴随着文艺复兴,罗马法在意大利出现了复兴,意大利的一些地方也成了欧洲的法律中心,欧洲共同法也随之形成。随着民族国家和民族主权观念的出现(意味着政治国家的形成与社会的分离),民族法兴起,但共同法并未完全消失,这也是后来欧陆各国法典化的共同基础。

从世界两大主要法系看,大陆法系又称罗马法系,其全面、系统地吸收了罗马法的成果,英美法系受罗马法的影响也不能忽视、低估。罗马人统治英国期间,当时的罗马统治者依据罗马法和当地的习惯法实施其统治,维护必需的社会和生产秩序。 在英国,罗马法始终是一个重要的法律渊源。15世纪衡平法的形成,标志着中世纪英国接受罗马法达到了高潮。

(二)法治的成长

1.英国的法治化进程

在西方发达国家中,英国的法律起源最早,历史最悠久,且一以贯之,未曾中断。 有文献记录的英国法的起源始于盎格鲁-撒克逊时期。“七国时代”的国王虽已成任职终身的最高统治者,但每位国王必须经贤人会议正式选举才能合法地行使职权这一古老的习惯仍然存在。不仅如此,新国王选出后必须进行加冕典礼,典礼上国王要进行加冕宣誓,说明对国民承担的义务,这实际上是对王权的一种限制。除此之外,当时对国王的权力还有两种限制:法律和贤人会议。贤人会议拥有十分广泛的权力,包括立法权、参与和决定国家的重大政策、参与国王封地仪式和决定税收、受理各种诉讼案件、选举新的国王以及废黜不称职的在任国王等。在一定意义上甚至可以说,贤人会议在立法方面的权力甚至超过国王。贤人会议的传统和“国王在法律之下”的法律观念是英国近代立宪主义思想的滥觞。

1215年,国王约翰被迫与大贵族签署了著名的《大宪章》(the Great Charter)。《大宪章》由一个序和63项条款组成,主要内容涉及教会的权利不受侵犯,全体自由民享有自由权;伦敦及其他各城市享有自治权;国王征税必须与贵族会议商议并听取民众的意见;非经贵族依法审判,自由民不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺公权、放逐、伤害、搜查、逮捕等。 而且,国王的统治只能尊重王国内现有的法律与习惯。 1215年《大宪章》的基本精神是限制王权、防止国王的为所欲为,它不仅开创了以法律形式限制王权的重要历史,而且在英国确立起国王要尊重法律的观念。 《大宪章》开启了民主、法治的先河,被世人尊称为“法律传统的基石”,不仅影响了英国,也改变了世界。它对现代法治最具影响的三个条款,即第12条、第39条、第45条所确立的税收法定、法律正当程序、法律职业专门化三原则具有永恒的价值与意义,至今为世界各国宪法性文件或国际人权公约所公认。为了保证条款的遵守,《大宪章》第61条规定由25名大贵族组成一个委员会,监督《大宪章》的执行,国王如有违反,第一次警告,如果警告无效,则发动战争反对他,占领国王的城堡和土地,运用所有的权力,采取暴力反抗国王本人或家庭,强迫国王履行承诺。 从1628年的《权利请愿书》、1689年的《权利法案》、1776年的《美国独立宣言》、1789年法国的《人权宣言》到1948年的《世界人权宣言》,它都起到了关键作用。 宾汉姆认为,《大宪章》是重要的,因为它明确表达:拒绝不受控制的、不负责任的王室权力,并主张即使是国家最高权力,也必须受到某些基本规则的制约。国王的权力逐渐受到法律的制约。这就是为什么《大宪章》是如此有意义的转折点。在那里,萌芽状态的法治已经清晰可辨。

1628年《权利请愿书》援引《大宪章》以及1354年制定的《大宪章》修订版本中的正当程序, 它是《大宪章》和人身保护令状的直系后裔,对法治的贡献同等重要。“如果可以说,存在法治‘成年’的时刻,在我看来,就是国王承认《权利请愿书》之时。”

1689年的《权利法案》是一位潜在的君主与当时的政治领导们通过谈判产生的宪法合约,其主要焦点在于制约君主的规则,任何君主都不可再依赖神授的权威来践踏法律。议会的权威和独立性得以公示;议会程序的完整性得到保障,并且未经议会批准,不得在和平时期维持常备军。未经议会同意而中止法律的权力,被谴责为非法。“在原本应当的时间之后”实施法律或执行法律的权力,也是非法的。个人自由和安全得以保护,禁止要求过高的罚金、过分的保释金、施加残酷和反常的刑罚。陪审团审判得到保障。在这里,现代读者可以清楚地看到,自己生活于其中的国家的基本特征。不过,如果法官对国家的最高当局执法,他们就必须得到保护,免受胁迫和迫害。《权利法案》企图保障法官任期和薪酬的条款并没有获得成功。

1701年的《王位继承法》解决了这一遗留问题,即高等法院的司法官员免于因司法活动中的行为而受到民事或刑事指控。西方司法独立的根基就这样奠定。又过了60年,法官无须在新王登基之时再行任命的规则得以保留下来。真正独立的司法机关是制止行政机关违法的强力保障之一。

2.美国对现代法治的贡献

在法治发展史上,美国宪法为法治的发展提供了关键的营养。美国宪法经过广泛的、高质量的讨论,得到真正民主的认可,一方面,创造了强有力的、有效的中央政府;另一方面,维持各州的自治以及(前10条修正案)保护个人基本权利,避免同时代一位评论者所说的“选举形式的暴政”,因而美国宪法在这方面的努力是发人深省的,是开创性的。然而,最具有革命性的,是美国宪法将法律置于王位之上。与英国议会作为最高立法机构,拥有绝对权力不同,美国国会的权力不是最高的,也不是绝对的,而由宪法所界定,没有赋予国会的所有权力,由州立法机构保留。另外,在宪法中将法律表述为至高无上,不仅约束行政机关和法官,也约束立法机关自身,这是第一次。正如美国思想家托马斯·潘恩所说,“在美洲,法律就是国王。”这确实是法治的进步,经由美国最高法院所解释的宪法性法律,被赋予其他任何地方都从未享有过的权威。此外,《美国宪法》前10个修正案,被称为“美国权利法案”。该法范围很广,有些条款是模仿英国《权利法案》,而有些则是有意偏离英国模式,或者意图超越之。如第1条用来限制立法权力,规定“国会不得制定任何法律,确立国教或禁止信教自由、剥夺言论自由或出版自由、剥夺人民和平集会和为救济冤屈而向政府请愿的权利”。

3.法国的法治化进程

法国是大陆法系的发源地。 法国法诞生于公元前1世纪,历经罗马入侵、在法兰克王国时期、法兰西王国时期等阶段,逐步从习惯法走向成文化。近代法国法律制度是在比较彻底的资产阶级革命后创立和发展起来的,大体上经历了两个阶段:资产阶级法律制度的初创阶段和拿破仑执政时期的全面立法阶段。法国资产阶级法律制度的初创阶段是指从1789年法国大革命开始到1794年雅各宾专政时期结束为止的立法和司法活动。这一时期法国通过了“八月法令”、《人权宣言》和第一部宪法。拿破仑时期的重要立法有民法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典等。法国比较法学家勒内·达维德认为:“在19世纪,《民法典》在法国一直被视为核心,是法律的真正心脏。”

第一次世界大战以后,法国对宪法的某些制度(如选举制度)进行了一些调整。第二次世界大战以后,法国制定了1946年、1958年两部宪法,对总统制、议会制等作了重大修改,并创设违宪审查等一系列西方现代宪政制度。法国现行的宪法是1958年宪法,也称“第五共和国宪法”,它不是由国会通过,而是在1958年9月28日经全体国民投票通过。因此,它的效力高于由法国国会通过的任何其他法律。

1789年的《人权宣言》在阐述资产阶级启蒙思想家理论的同时,宣布了一系列当时世界上最为先进、革命的法制原则。法国法在发展中体现了继受性和原创性的有机统一,法律面前人人平等、法不溯及既往、法官自由心证、正当防卫等原则,以及人民主权理论、社会契约理论和比较法研究等,都是近代法国人贡献给世界的一笔文化遗产。

(三)法治成长的条件

1.经济条件

伟大的制度源于伟大的实践。罗马法是罗马社会奴隶制和商品经济发达的产物,是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现。近代欧洲国家法律的发达、法治的成长离不开相对发达的商品经济和城市贸易,尤其是工业革命所带来的资本主义和世界贸易的繁荣。法治的思想不会凭空产生,制度的早期形态就是来自生活、生产和社会交往的习惯、惯例,阶级力量的此消彼长也与实践紧密关联。可以说,制度、法治发展的原生动力就是一定的经济条件,农业统治的国家和商品贸易统治的国家对制度的需求自然不同,理解一个国家的法治发展和状况,离不开对其经济结构和发展的准确把握。正如恩格斯所言,“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。

2.文化传统

第一,尊重习惯法的传统。从罗马法到英法德美等国的法治发展历程均表明尊重习惯法的传统。如前介绍,英国法最早起源于盎格鲁-撒克逊时期的日耳曼习惯法。“七国时代”,每位国王必须经贤人会议正式选举才能合法地行使职权这一古老的习惯仍然存在。《大宪章》第13条规定,应承认伦敦及其他城市拥有自由和习惯的权利。而一般意义上的普通法,就是指11世纪威廉征服不列颠以后,从御前会议中分设出王室法院,实行巡回审判制度,巡回法官回到伦敦,集中在威斯敏斯特办理案件时,经过互相磋商,使各地分散的习惯法冶于一炉,逐渐形成一种普遍适用于全国的法律体系。普通法就是以习惯法为基础的判例法。衡平法与商品经济关系特别密切,也是一种判例法体系。法国在法兰克王国时期,法律渊源主要是习惯法,在法兰西王国时期,习惯法仍是主要的法律渊源。从13世纪开始,出现了习惯法汇编。法国中世纪著名法学家考魁雷和劳塞于1607年出版的习惯法评注作品《法国法概要》和《法国习惯法概要》,后来就成为1804年《法国民法典》的历史渊源之一。虽然19世纪初叶的系统立法降低了习惯法的地位,但它仍是法国辅助性的法律渊源。用西方学者的话来说,就是“从属性的法律渊源”。

第二,权力制约的传统。在西方法治先进国家,权力制约的传统与尊重习惯法的传统一样悠久。日耳曼习惯不承认国王的立法权,除非它得到全体日耳曼自由民的同意。因此,《撒利克法典》并不是由可洛维国王的王室政府制定颁布,而是在撒利克法兰克全体自由民的集会上通过的。英国的“七国时代”,凌驾于全社会之上、任职终身的最高统治者——国王,必须经贤人会议正式选举才能合法地行使职权。经选举任职和加冕宣誓,实际上都是对王权的限制。除此之外,如前所述,限制国王权力的还有法律和贤人会议。自7世纪以后,英国一般都制定有自己的成文法典。但当时法典的内容大多是重申已有的不成文的习惯,而不是表述国王个人的意志。贤人会议拥有十分广泛的权力,除了立法权之外,还有权参与和决定国家的重大政策,参与国王封地仪式和决定税收,受理各种诉讼案件,选举新的国王以及废黜不称职的在任国王。西欧封建社会的等级制远比东方封建社会发达,王权因此受到某种程度的限制。在西欧的等级制中,法律分配权利和义务的依据是每个人与生俱来的身份,而不是国王的态度和意志,由此形成一个国王所不能完全控制的强大贵族阶层。同时,王权还必须在一定程度上接受法律的限制,即所谓“国王站在一切人之上,但须站在上帝和法律之下”。1215年的《大宪章》的基本精神是限制王权、防止国王的为所欲为,它不仅开创了以法律形式限制王权的重要历史,而且在英国确立起了国王要尊重法律的观念。 之后的《权利请愿书》《权利法案》《王位继承法》等,无不是通过设定正当程序、法官独立审判的任期、薪酬及责任豁免的保障等限制、规范权力。与英国议会作为最高立法机构,拥有绝对权力不同,美国宪法将法律置于王位之上。美国国会的权力不是最高的,也不是绝对的,而由宪法所界定,没有赋予国会的所有权力,由州立法机构保留。在宪法中将法律表述为至高无上的,不仅仅约束行政机关和法官,也约束立法机关自身,这是第一次。《美国权利法案》第1条用来限制立法权力。

第三,公平正义的传统。英国1215年《大宪章》在法治发展史上是浓墨重彩的一笔。但当时约翰王与大贵族通过协议的方式承诺对法律尊重的做法不是一蹴而就的。其实,公平观念在英国的确立由来已久。早在公元600年,现保存下来的盎格鲁-撒克逊法律在法典化的过程中就已经记载盎格鲁-撒克逊人的公正的实施。11世纪,由国王卡努特制定了最长的盎格鲁-撒克逊法典开始的一段话:“我渴望促进正义,一切不公正都将被抑制;采取最大的努力将一切违法行为从这个国家根除,以促进上帝的正义。”从整个中世纪的欧洲看,国王与贵族发布宪章承诺保护他们的臣民、公平和尊重的习惯业已确立。 1689年之后,普通法的法庭能接受衡平法(Equity Law)也是一种进步的征象。衡平法本身非法律,而是一种法律观念,等于习俗所说“照天理良心办事”,在英国初行时,只限于英皇所控制的若干法庭,有额外开恩之意。17世纪中叶后,普通法的法庭出于对时势的需要,对这种观念让步一二,也是迫于事实。结果是积少成多,妥协的办法也认为是成例。

3.自治城市

市场是交换的场所,交换需要平等的身份和自由的意志。因此,城市似乎蕴藏着无限的自由精神。从法治萌芽、发展的历程来看,自治城市的确发挥了不可估量的作用。

古希腊的特点是城邦自治。“西方的法治精神最早形成于古希腊(尤其是雅典)城邦政治逐步确立的过程中” “罗马始终不过是一个城市”, 罗马帝国是一个希腊城市、意大利城市和外省城市的结合体,城市的自治权比较完整。西欧中世纪,社会重心从城市转移到农村,但获得自由的农奴重新建立了城市,从而初步兴起市民社会。 而“真正的市民社会只是随同资产阶级发展起来的”。 英国在盎格鲁-撒克逊时期,还有一些自治城市,一般都设有由长老控制的城市会议,独立于郡区和百户区之外,行使市政和司法事务的管理权。

近代城市首先兴起于意大利 。“以‘资本主义’形态在欧洲作先锋者,实为意大利的自由城市,其中翘楚则为威尼斯,这城市在大陆所占有的农业地区经济力量有限,而市内碱水也不便制造,在教皇及神圣罗马帝国(其本身不在意大利而在德奥)争权、两不相让之间,取得独立地位。” 11世纪中叶至12世纪中叶,数百个意大利城市中心建成为独立的自治共同体,称为“公社”或“全城公会”。由民众集会选举出来的有固定任期的执政官进行公社的自我管理。这种集会被称为“讨论会”或“议会”等。集会除选举执政外,还制定法律、宣告和平与战争及批准条约等。13世纪之后,意大利整个国家犹如一个大都市,也如一个大公司,所有民法即商法,所以也不顾天主教的教义,建设海军,竭力经商,成为欧洲最先进的国家。 意大利城市法最早的系统化方式,是执政官所宣誓的据以承担其义务的规则汇编和民众所宣誓的遵循义务的基本规则汇编,这些誓言的汇集构成调控公社的政治体制和行政生活的一套法律规范体系。此外,还有其他一些法律渊源,如特许状、行会章程等。特许状是城市法的主要渊源之一,一般由国王或城市所属辖区的封建主颁发,主要内容以承认自己领地内城市的自治权和经商特权,明确市民的权利和义务。凡有行会的地方,行会本身就是立法的团体,有自己的法令,即行会章程。而在城市法形成的同时,商法也在形成。与其他城市一样,意大利发达的商法、海商法,以商事习惯和海事习惯为主要渊源,此外还有习惯、判例汇编等。这些汇编大部分系以罗马法为基础,只是非罗马成文法,而多为残存于习惯中之罗马法。而在意大利城市法及商法中最终形成的诸如票据、公证、合伙、代理等制度,包含的诸如自由、平等、契约、自治等精神,都为西方近代法律传统的形成提供了基础性因素。

11世纪以后,法国的城市得到迅速发展,巴黎、佛兰德尔、香槟等都成为远近闻名的商业中心。12世纪以后,城市纷纷用金钱从国王和领主手中购得特许状,获准自治。特许状在法律上确定领主征收固定的租税和罚金,限制领主对城市居民的专制特权,允许城市设防以及建立行政和司法机关。与国王法院、领主法院并存的是在一些自治城市中还存在着的城市法院。它是一种由市民集会选举产生的机构,出席者为宣誓加入城市共同体的市民的上层。

美国作为一个移民国家,在建国以前已实现移民社区自治,具备了法治雏形。

4.思想引领

回顾法治的每一次进步,哪怕是细微的进步,都能看到引领其前进的法治思想。罗马法的发达,与西塞罗、盖尤斯、乌尔比安、帕比尼安、保罗、莫迪斯蒂努斯等法学家的努力和卓越成果分不开,但似乎也受古希腊的四大哲学学派(柏拉图的学园派、亚里士多德的逍遥学派、芝诺的斯多葛学派 和伊壁鸠鲁学派)的影响,甚至有苏格拉底、柏拉图等思想的影子。

英国早期法律的发展之所以受罗马法影响较大,与盎格鲁-撒克逊王国的国王阿尔弗雷德和爱德华熟悉罗马法不无关系。贤人会议的传统和“国王在法律之下”的法律观念更是英国近代立宪主义思想的滥觞。 近代英国、法国、德国、美国等法治的形成、发达,离不开阿奎那、科克、洛克、孟德斯鸠、卢梭、戴雪、哈特、柯萨维尼、耶林、潘恩等思想家的贡献。法国1789年的《人权宣言》反映了卢梭以及其他18世纪启蒙哲学家的思想。该文件由拉法耶特侯爵起草和提出,他从美国返乡,受到了美国《独立宣言》原则的鼓舞。 “美国革命的领袖们,其中包括许多杰出的法律人,都精通英国普通法。” 尽管社会契约论思想影响了全世界,但美国可能是唯一在现实中体现从自然状态到契约政府过程的国家。费城制宪会议加快了美国特有的宪政法治进程,三权分立、人民主权、司法审查、人权保障、表达自由等成为美国的法治精神和生活准则。

5.阶级条件

经济的要求、自治的需要、习惯法和权力制约的传统以及先知先觉的思想家的启迪等,若没有一定的阶级斗争、妥协,似乎都无法转化为推动法治进步的“现实生产力”。

英国是最早启动法治进程的国家,虽然其在诺曼底征服后形成了强大的王权,但随后即受到了贵族和市民阶级力量的有效遏制,形成了多元权力抗衡,从而造就了宽容和自由的社会精神,形成了英国反抗王权、维护权利的自由主义传统,孕育了议会主权和“法的统治”原则,形成了一定的遵从惯例和妥协的精神。 “即使是国家的最高权威,也应受法律制约,这个教训是痛苦的。它以一个国王的头颅和另一个国王的王位为代价。但光荣革命以来的不列颠,则是这样的国家之一,法治在其中,虽不完美、虽不完善,但已是主流。” 1848年德意志革命与英法革命的一个重大不同,就是要实现德国统一和推翻专制两大目标。最终,新兴资产阶级与容克贵族相妥协建立了宪政体制,实行了“自上而下的近代化”。

(四)法治的世界化

正如美国法治问题专家托马斯·卡罗瑟斯在其1998年发表的《法治的复兴》(The Rule of Law Revival)一文中指出的那样:到20世纪末,已经出现全球性的法治化运动,即“走向法治的运动”(the movement toward rule of law)。自“二战”特别是20世纪70年代中后期以来,“法治”受到国际社会前所未有的广泛赞美与高度追捧,从而成为一个“时髦词语”(buzzword)。这使得现代世界开始进入“法治的时代”。

1.“法治”文本全球化

程燎原教授认定,第二次世界大战结束以来的各国宪法中,共有188部宪法实现了“法治入宪”。而在195个国家的现行宪法中,“法治入宪”的国家有139个,占71.28%。

1948年《世界人权宣言》在序言中认为,“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护”。1950年《欧洲人权公约》(全名为《保护人权与基本自由公约》)将欧洲国家的政府视为具有“共同的政治传统、理想、自由与法治……”。《欧洲联盟公约》第6条规定:“联盟是建立在成员国共享的自由、民主、尊重人权和基本自由以及法治的原则之上。”欧洲人权法院在1975年首次援引法治,欧洲人权法院曾说“整个《欧洲人权公约》都从法治的概念中获得灵感”。欧洲委员会则一贯地将民主化、法治、尊重人权和善政视为不可分割的相互关联的原则。安理会在1996年的决议中首次明确提到法治,之后法治在联合国安理会决议中频频出现。 因此,“法治”是有意义的概念并且是相当重要的概念,对此存在着强烈的国际共识。

2.其他国家和地区的法治化

除了一些欧美发达国家比较早地完成法治化进程以外,世界上多数国家的法治化始于“二战”以后。总体来看,除了个别国家的法治进程比较顺畅,顺利实现现代化之外,多数国家的法治化并不是很成功。因此,从全球范围来看,“二战”后诸多国家的法治化在教训方面似乎多于经验。对于全面推进依法治国的中国而言,教训和经验同样珍贵。主要的教训有:(1)权力制约机制未有效建立。(2)忽视习惯、宗教和传统的力量。(3)对公民法治意识培育不够。而主要的经验有:(1)坚持底线,因地制宜。(2)强化权力制约机制建设。(3)强化反腐败机制建设。 hAJKQo3JKD6WC233YB5bgZ7bPn+bWlmZ9I4jpIpjWood4nx2ZhvW7hRRLp2eFzlT

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