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别除权，是指债权人因其债权附有担保物权，而就破产人特定的财产(担保物权的标的物）享有的不依破产程序而优先受偿的权利。
别除权是由破产人特定财产上已经存在的担保物权的优先效力沿袭而来，并非破产法所创设，该名称只是依据担保物权在破产程序中行使的特点而命名的。因此，别除权是否存在，应依民法、商法以及其他有关法律的规定加以确定。
我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这就是现行法对别除权的规定。归纳起来，别除权有以下几项特征：
首先，别除权以担保物权为基础权利。我国现行法上的担保物权主要是抵押权、质权以及留置权。这些担保物权除《担保法》《物权法》上明确的规定外，还包括《海商法》《民用航空法》等单行法上规定的担保物权，如船舶抵押权、民用航空器抵押权等。
其次，别除权的客体是破产人的特定财产。一方面，别除权是就破产人的财产所行使的权利，不同于取回权。取回权是就本不属于破产人的财产而行使的财产返还请求权，而别除权的客体本来就是属于（作为债务人的）破产人所有的财产(《破产法规定(二）》第3条第1款）；另一方面，别除权是仅针对破产人的特定财产行使的权利，因此别除权人仅能就该财产优先受偿，这使别除权不同于公益费用的优先受偿权，后者能够从破产财产中随时受偿。
再次，别除权是不依照破产清算程序而优先受偿的权利。申言之，享有别除权的债权人有权在破产程序之外依据民事诉讼法、物权法以及拍卖法的规定变卖、拍卖标的物而就所得价金优先受偿或以标的物折价。当别除权人就该破产人的特定财产变价所得价款受偿后仍有剩余时，该剩余部分应当返还给破产管理人，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权（《破产法规定(二）》第3条第2款）。如果担保物变价款不足以清偿全部被担保的债权，那么未清偿的部分作为普通债权(《企业破产法》第110条第1句)。
最后，作为别除权基础权利的担保物权必须成立于人民法院受理破产案件的一年以前。依据《企业破产法》第31条第3项的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，如果对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。作此规定的理由在于：这样的一种行为多属于债务人与债权人恶意串通而发生的欺诈行为，且在我国破产实践中的发生频率较高，对于债权人合法权益的保障极为不利。
关于别除权的法律性质，一种观点认为，别除权是债权人不依破产程序，就属于破产财团的特定财产，个别受偿满足的权利。此说将别除权性质的重点放在破产债权人，易言之，别除权人必须是破产债权人。
另一种观点认为，别除权是就归属破产财团的特别财团，别除权人将其别出而行使的权利，此说的重点放在与破产财团的关系之上。依据此说，别除权人虽然通常都是破产债权人，但并非必定如此，有别除权的人不一定是破产债权人（如物上保证人破产之时），而破产债权人也未必是有别除权之人(在第三人提供担保物权而债务人破产之时）。
此种观点为目前的通说。
哪些权利能够成为别除权的基础权利，各国、各地区的立法上有所不同。依据《日本破产法》第92~94条，抵押权、质权、特别的先取特权、商事留置权(被作为特别的先取特权对待）以及共有权属于别除权的基础权利。依据我国台湾地区“破产法”第108条，抵押权、质权、留置权属于别除权的基础权利，此外，学者还认为优先于抵押权的优先权(如土地增值税的优先权）、典权、让与担保所有权也能作为别除权的基础权利。
我国《企业破产法》第109条使用的是对破产人的特定财产享有“担保权”的权利人的表述。针对特定财产的担保权，意味着能够作为别除权基础权利的应当是物的担保，至于人的担保等非针对特定财产的担保，均不能产生别除效力。物的担保不仅包括担保物权，也包括法律规定的优先权以及定金，这些权利能否产生别除权，存在疑问。《企业破产法》颁行前，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释〔2002〕23号）第71条第2项和第4项规定了以下两类权利属于别除权的基础权利：第一类为抵押权、质权、留置权；第二类为特定财产上法律规定的优先权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权。本书认为，对于《企业破产法》第109条规定的“对破产人的特定财产”的担保权，应当理解为既包括担保物权，如抵押权、质权、留置权等，也包括针对特定财产的其他担保权，如建设工程价款优先受偿权、船舶优先权等。
需要讨论的是，留置权是否作为别除权的基础权利？从比较法的角度可以看到，在德国与日本的破产法中，留置权并非当然能够作为别除权的基础权利。依据《德国支付不能法》第51条第2款与第3款，只有以下留置权人才有别除权：其一，为取得一个物的收益而使用了一定财物、因而对该物享有留置权的债权人，但是以其由使用所产生的债权不超过尚存在的利益为限；其二，依据德国商法典享有留置权的债权人。而依据《日本破产法》第93条，只有对于破产财团所属财产尚存在的商事留置权，才能对破产财团视为特别先取特权，进而就其标的财产有别除权，其他的留置权人不享有别除权。但是，我国台湾地区“破产法”第108条却明确承认留置权属于别除权的基础权利。
笔者认为，比较法上对留置权能否产生别除权的差异在于对留置权的规定有所不同。德国民法中的留置权并非一种担保物权而只是债的特别效力，它是类似同时履行抗辩权的一种抗辩权。《德国民法典》第273条第1款规定：“债务人根据自己负担债务的同一法律关系对债权人有已届清偿期的请求权者，如债务关系无其他意思表示时，债务人于自己未受领给付前得拒绝履行自己所负担的给付（例如留置权）。”同条第2款规定：“负担返还物义务之人因物所负担的费用或因物所受的损害有已届清偿期的请求权者，亦同。但债务人因故意的侵权行为而取得该物者，不在此限。”而依据《德国商法典》第369~371条的规定，商事留置权不仅具有拒绝给付的效力，还具有一种类似于质权的优先清偿效力。之所以如此，是因为在商事交易中，留置权具有更为重要的意义，因此根据商事交易的特点，《德国商法典》设计了与民法典不同的留置权制度。
故此，《德国支付不能法》没有将留置权一般性地作为别除权的基础权利，只有基于使价值提高的使用行为或者基于商法典的规定而享有留置权者，可以从标的物中受偿，在破产上是由别除清偿的权利。
日本的法律上之所以仅将商事留置权作为别除权的基础权利，原因基本上与德国相同。在日本，民法上虽然承认留置权为一种担保物权，但是却没有承认其具有优先受偿效力，因此民法上的留置权不可能具有别除效力。
但是考虑到商事交易的特殊性，则对商事留置权作出比较特别的规定。由于我国《物权法》和《担保法》明确将留置权作为担保物权加以规定，债权人在债务人不按照合同约定的期限履行债务时有权依法以被留置的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因而，在破产程序上我国当然也应当承认留置权能够作为别除权的基础权利。
由于担保物权以及法律规定的优先权的目的就在于通过赋予债权人以优先受偿权而确保债权的圆满实现，所以各国的破产法都明确规定，别除权的行使可以不依破产程序进行，只有那些在行使别除权之后仍未受偿的债权部分或者别除权人放弃优先受偿的权利时，其债权才作为破产债权依照破产程序实现(参见《日本破产法》第95条、第96条）。我国《企业破产法》第110条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”
1.不依破产清算程序行使其权利
依据《企业破产法》第19条与第20条，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，而且已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。结合该法第109条可知，一旦法院作出了破产宣告，则担保物权人已经针对债务人特定债务进行的强制执行程序、诉讼或仲裁程序可以继续进行。此外，担保物权人也可以依据《物权法》第195条和《民事诉讼法》第196~197条的规定，通过特别程序中的“实现担保物权案件”程序来实现担保物权。
有的学者认为，担保物权在破产程序中可以直接别除而不受破产程序约束的观念是一种过时的观念。我国《企业破产法》允许担保物权人在破产清算程序外实现担保物权是对担保物权的偏袒。
笔者认为这种观点有失偏颇。首先，我国长期以来不是过于偏袒担保物权人，而是对担保物权优先受偿的效力维护不够，以致担保物权的担保和融资功能没有得到充分发挥。例如，基于各种社会政策的考虑，立法者与司法者经常创设各种优先于担保物权的债权，如《企业破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”再如，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，已经支付了全部或大部分购房款的业主的权利优于建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权又优于在建工程抵押权。这样的规定已经将担保物权的功能极大地予以贬低了。其次，由于我国社会整体信用度很低，动产担保等新型担保方式在我国并不如国外那样发达，因而也不存在当一个企业陷入破产状态时，绝大多数财产或财产权上都附有各种各样担保物权的情形。
故此，也谈不上需要对这些担保物权的实现加以过多限制的必要。正因如此，2018年3月4日最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条就担保权人权利的行使与限制，再次明确规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”
2.依据破产清算程序行使权利
除了在破产清算程序之外可以实现担保物权外，《企业破产法》还给予了担保物权人以选择权，即依据第110条第2句，担保物权人在放弃优先受偿权利的情况下，其债权可以作为普通债权，依破产清算程序行使其权利。此外，依据第110条第1句，享有担保物权的债权人在行使优先受偿权利未能完全受偿的情况下，其未受偿的债权也可以作为普通债权，依破产清算程序受偿。
如果担保物权的标的物灭失时，则该担保物权消灭（《担保法》第58条第1句、第73条第1句），享有别除权的债权人的债权因此成为无担保的债权，原则只能作为破产债权依破产程序受偿。但是，如果因担保物的灭失而产生赔偿金、保险金以及补偿金时，则依据担保物权的物上代位性，担保物权依然存续于该等代位物之上(《物权法》第174条，《担保法》第58条第2句、第73条第2句，《担保法解释》第80条、第96条、第114条）。所以，担保物权人就担保物因灭失而产生的赔偿金、保险金以及补偿金等代位物仍有权优先受偿，该等代位物不纳入破产财产(《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第3款）。
依据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否纳入破产财产等问题的批复》，企业在其以划拨方式取得的国有土地使用权上设定抵押权的，如果抵押权有效，则抵押权人在以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分享有优先受偿权。但是，纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。
这就是说，划拨土地使用权抵押权在破产程序中的效力被分为两类：其一，未纳入国家兼并破产计划的国有企业破产时，承认抵押权人就该划拨土地使用权变价所得价款享有优先受偿权，即抵押权人享有别除权；其二，纳入了国家兼并破产计划的国有企业破产即所谓政策性破产时，其以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，处分该国有土地使用权所得价款应当首先用于安置职工，剩余的部分在缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，才由抵押权人优先受偿。
虽然上述规章以及司法解释在中国现阶段具有一定的现实必然性
，但否定担保物权的别除效力，将抵押权所担保的债权放在职工工资之后受偿，却导致了债权人尤其是银行的利益受到了严重的损害，增加了交易风险，极大了危害了金融安全。根据世界银行的研究报告，我国债权银行在国有企业破产时的债权回收率只有3%~10%，企业破产数量的上升时期恰恰就是银行不良资产快速增长的时期。
从1991年到1998年，因一部分国有企业停产、半停产甚至破产，偿还不了银行的贷款，形成了3 000亿元以上的不良资产，其中企业破产逃废债务的贡献率占到了1/6。